商业银行风险防范

1、银行担保业务及法律风险防范银行担保业务及法律风险防范 提纲 一、银行业务中保证担保操作风险及法律 实务 二、不动产抵押担保操作风险及法律实务 三、动产抵押担保操作风险及法律实务 四、借款人进入破产程序银行担保债权的 追索 一、银行业务中保证担保操作风险 及法律实务 （一）实务操作中保证无效常见情形 （二）公司作为保证人应注意的问题 （三）保证无效的法律后果 （四）人保和物保并存的处理 （一）实务操作中保证无效的 常见情形 1.欺诈保证人债权银行欺诈保证人 （而无效） 借款人欺诈保证人 债权人和债务人串通欺诈 保证人 2.保证人主体不合格（而无效） 1.欺诈保证人 （1）担保法第三十条 有下列情

2、形之一的， 保证人不承担民事责任： （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供 保证的； （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使 保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 （2）担保法司法解释第四十条主合同债务 人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实 意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当 知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的 规定处理。 2.保证人主体不合格（而无效） （1）国家机关作为保证人的禁止与例外 担保法 担保法第8条 国家机关不 得为保证人，但经国务院批准为使用外国 政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除 外。 （2）公益事业单位、社会团体作为 保证人之禁止 担保法

3、第9条 学校、幼儿园、医院等以 公益为目的的事业单位、社会团体不得为 保证人。 担保法司法解释第十六条从事经营 活动的事业单位、社会团体为保证人的， 如无其他导致保证合同无效的情况，其所 签定的保证合同应当认定为有效。 （3）法人分支机构作为保证人的条 件 担保法第10条 企业法人的分支机构、 职能部门不得为保证人。 企业法人的分支机构有法人书面授权的， 可以在授权范围内提供保证。 担保法司法解释第十七条企业法人的分支机构未经 法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人 造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果 法人的书面授权

4、范围不明，法人的分支机构应当对保证合 同约定的全部债务承担保证责任。 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责 任的，由企业法人承担民事责任。 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责 任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错 的，按照担保法第二十九条的规定处理。 （4）企业的职能部门做保证人的禁 止 担保法司法解释第十八条企业法人 的职能部门提供保证的，保证合同无效。 债权人知道或者应当知道保证人为企业法 人的职能部门的，因此造成的损失由债权 人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能 部门，因此造成的损失，可以参照担保法 第五条第二款的规定和第二十九条的规定

5、处理。 （二）公司作为保证人 应注意的问题 1.公司章程 意思自治原则 决定公司一般担保的决策程序 只能在法律框架内安排决策程序 未安排决策程序的情形 擅自安排情形 总结：先看公司章程担保条款，再判断该 条款的效力。 公司法第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照 公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会 决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投 资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定 的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担 保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支 配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项 表决由出席会议的其他

6、股东所持表决权的过半数 通过。 2.股东会 决定公司特殊担保事项 实行回避制 银行对决议的形式负有审查义务 总结：银行需要转变审贷观念，提高注意 义务。 3.上市公司担保 担保金额超过公司资产总额30%的，应当 由股东大会作出决议。 索要资产负债表 查询上市公司信息披露资料 公司法第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或 者担保金额超过公司资产总额百分之三十 的，应当由股东大会作出决议，并经出席 会议的股东所持表决权的三分之二以上通 过。 中小企业融资担保机构风险管理 暂行办法第八条 担保机构对单个企业提供的担保责任金额 最高不得超过担保机构自身实收资本的10 ；担保机构担保责任余

7、额一般不超过担 保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过 10倍。 公司法第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为： （三）违反公司章程的规定，未经股东会、 股东大会或者董事会同意，将公司资金借 贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 董事、高级管理人员违反前款规定所得的 收入应当归公司所有。 担保法司法解释第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构 向境内债权人提供担保的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方 投资部分的对外债务提供担保的； （四）无权经营外汇担保业

8、务的金融机构、无外汇收入的 非金融性质的企业法人提供外汇担保的； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利 转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保 人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 4.商业银行担保 适用公司法规定：保函 5.担保公司担保 适用公司法规定：担保委员会担保 （三）保证无效的法律后果 1.保证人的赔偿责任：缔约过失责任 过错赔偿责任 2.主合同有效，保证合同无效： 债权人过错100%赔偿 债权人和保证人均有过错1/2赔偿 3.主合同无效并不导致保证合同无效： 保证人无过错：0赔偿 保证人有过错：1/3赔偿 担保法第5条 担保合同是主合同的从合同

9、，主合同无 效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有 过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 担保法司法解释第3条：国家机关和以公益为目的的 事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同 无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条 第二款的规定处理。 担保法司法解释第7条：主合同有效而担保合同无效， 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济 损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担 保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分 的二分之一。 担保法司法解释第八条主合同无效而导致 担保合同无效，

10、担保人无过错的，担保人不承担 民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责 任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分 之一。 担保法司法解释第十八条企业法人的职能 部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或 者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因 此造成的损失由债权人自行承担。 债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此 造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规 定和第二十九条的规定处理。 （四）人保和物保并存的处理 1.人保和债务人提供的物保并存，保证人承 担补充担保责任 2.人保和第三人提供的物保并存，保证人与 物保人承担连带责任或者按照约定承担责 任 物权法 第一百九十四条 抵押权

11、人可以放弃抵押权或者抵 押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵 押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押 权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对 其他抵押权人产生不利影响。 债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该 抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担 保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除 担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除 外。 物权法 第二百一十八条质权人可以放弃质权。债 务人以自己的财产出质，质权人放弃该质 权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿 权益的范围内免除担保责任，但其他担保 人承诺仍然提供担保的除外。 二、不动产抵押担保操作风险 及法律实务 （一）

12、不动产抵押物权的善意取得 （二）在建工程抵押中银行的权利保障 （三）不动产抵押登记中银行应注意的问 题 （四）银行行使不动产抵押权时对租赁权 的处理 （一）不动产抵押物权的善意取得 物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产 转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外， 符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已 经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原 所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人

13、善意取得其他物权的，参照前两款规定。 （二）在建工程抵押中银行的权利 保障 1.银行的在建工程抵押权排序列第三 2.如何化解在建工程抵押中的法律风险： （1）施工单位（承包人）承诺放弃工程价 款优先权 （2）向施工企业贷款 （3）房地产开发资质监管 合同法 第二百八十六条发包人未按照约定支付价 款的，承包人可以催告发包人在合理期限 内支付价款。发包人逾期不支付的，除按 照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外， 承包人可以与发包人协议将该工程折价， 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的 价款优先受偿。 最高人民法院关于建设工程价款优 先受偿权问题的批复 上海市

14、高级人民法院： 你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的 请示收悉。经研究，答复如下： 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依 照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程 的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就 该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报 酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的 损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣 工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起

15、计算。 五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之 日起六个月后施行。 此复。 担保物权优先受偿的其他法定例外 税收征收管理法第45条税务机关征收税款， 税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外； 纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵 押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收 应当先于抵押权、质权、留置权执行。 纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处 以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没 收违法所得。 税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期 予以公告。 （三）不动产抵押登记中银行应注 意的问题 1.抵押权的设立 2.“房随地走”、“地随房走”原则 3.“一物二抵”的

16、处理原则：先登记优于后 登记，已登记优于未登记，未登记按同一 顺序处理。 4.土地上新增建筑物不属于抵押物原则 1.抵押权的设立：登记生效主义和登 记对抗主义 物权法第180条 债务人或者第三人有权处分 的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地 附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒 地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 2.“房随地走”、“地随房走”原 则 城镇国有土地使用权出让和转让暂

17、行条城镇国有土地使用权出让和转让暂行条 例例 第33条土地使用权抵押时，其地上 建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑 物、其他附着物抵押时，其使用范围内的 土地使用权随之抵押。 3.“一物二抵”的处理原则：先登记 优于后登记，已登记优于未登记， 未登记按同一顺序处理。 物权法第199条 同一财产向两个以上债权人 抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下 列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清 偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 4.土地上新增建筑物不属于抵押物原 则 城市房地产管理法第52条房

18、地产抵押合同 签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需 要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新 增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房 屋所得，抵押权人无权优先受偿。 物权法第200条 建设用地使用权抵押后，该 土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用 地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的 建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑 物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。 （四）银行行使不动产抵押权时对 租赁权的处理 1.“先租后抵”的处理 2.“先抵后租”的处理 3.设立抵押权前必要的调查 1.“先租后抵”的处理 物权法第190条：订立抵押合同前抵押财产 已出租的，原租赁关系

19、不受该抵押权的影响。抵 押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对 抗已登记的抵押权。 合同法第229条：租赁物在租赁期间发生所 有权变动的，不影响租赁合同的效力。 合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的， 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租 人享有以同等条件优先购买的权利。 2.“先抵后租”的处理 3.设立抵押权前必要的调查 三、动产抵押担保操作风险 及法律实务 （一）动产浮动抵押在银行业务中的应用 （三）动产抵押登记中银行应注意的问题 （一）动产浮动抵押在银行业务中 的应用 1.可设定浮动抵押的主体：企业、个体工商 户、农业生产经营者 2.可以成为浮动抵押的抵押物：生产设备、 原材

20、料、半成品、产品 3.抵押权的设立：书面协议、合同生效、登 记对抗主义 4.抵押权的实现：向人民法院申请（受理、 审查、决定、公告、查封、指定管理人） 1.可设定浮动抵押的主体和客体 物权法第181条 经当事人书面协议，企 业、个体工商户、农业生产经营者可以将 现有的以及将有的生产设备、原材料、半 成品、产品抵押，债务人不履行到期债务 或者发生当事人约定的实现抵押权的情形， 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受 偿。 3.抵押权的设立：书面协议、合同生 效、登记对抗主义 物权法第189条 企业、个体工商户、农 业生产经营者以本法第一百八十一条规定 的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工 商行政管

21、理部门办理登记。抵押权自抵押 合同生效时设立；未经登记，不得对抗善 意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不 得对抗正常经营活动中已支付合理价款并 取得抵押财产的买受人。 物权法第196条 依照本法第一百八十一 条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形 之一发生时确定： （一）债务履行期届满，债权未实现； （二）抵押人被宣告破产或者被撤销； （三）当事人约定的实现抵押权的情形； （四）严重影响债权实现的其他情形。 （三）动产抵押登记中银行应注意 的问题 1.动产登记实行自愿原则，但不登记不得对 抗第三人 2.动产登记机构：县级工商局，各级港务监 督机构，国务院航空管理部门，各地公安 局车辆管理所 动产抵押登记办法 第二条 企业、个体工商户、农业生产经营 者以现有的以及将有的生产设备、原材料、 半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所 地的县级工商行政管理部门（以下简称动 产抵押登记机关）办理登记。未经登记， 不得对抗善意第三人。 动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共 同向动产抵押登记机关办理,也可以委托代 理人向动产抵押登记机关