郑磊《行政法》教学：第十四讲 具体行政行为总论（三

1、Administrative LawAdministrative Law Class Fourteen 行政裁量及其控制行政裁量及其控制 Administrative discretion and its Administrative discretion and its boundaryboundary content 一、无所不在的行政裁量 二、何谓行政裁量 三、为什么需要行政裁量 四、为什么需要控制行政裁量 五、行政裁量的控制路径 一、无所不在的行政裁量 条文示例：公司法（2014）第一百九 十八条违反本法规定，虚报注册资本、 提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒 重要事实取得公司登记的

2、，由公司登记机 关责令改正，对虚报注册资本的公司，处 以虚报注册资本金额百分之五以上百分之 十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采 取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处 以五万元以上五十万元以下的罚款；情节 严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照 。 二、何谓行政裁量 （一）概念 美施瓦茨/日田中二郎：行政法的精髓在于裁量。 从一般语义来看，所谓裁量，是指根据自己的理解作出判 断和处置（选择）。 在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员（ 以下简称“行政主体”）根据法律规范（主要是法律，此外 还有法规、规章等，当然，有时宪法也具有这种功能）所 设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理

3、解作 出判断和处置的方式、方法或者形态。 本课堂观点：行政裁量是在法律许可的情况下，对作为或 不作为以及怎样作为进行选择的权力。 （二）分类 1、公权力领域：立法裁量（形成自由）-司法裁量- 行政裁量 2、根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政 行为可分为羁束行为和裁量行为；根据法律规范 对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束（法 规）裁量和自由（便宜）裁量；进而，根据法律 规范对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政 裁量分为要件裁量（事实要件）和效果裁量（法 律效果）。 （三）变迁： 从裁量二元论到裁量一元论 第一条脉络：不受法拘束的裁量到法律之下的裁量（依 法行政原理） 第二条脉络：不

4、受司法审查的裁量到全面和有限审查相结 合的裁量（实质法治国） n 知识链接： 裁量二元论：裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来 理解的行政裁量观念。在自由裁量领域里，行政机关是自 由的，不受法律的拘束也不受司法的审查。 裁量一元论：裁量问题与法律问题并非各自独立的二元， 所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法 律拘束的自由裁量。 （四）行政过程的视角 Step one:调查和认定案件事实：发生了什么事实， 存在哪些证据？ Step two: 解释和确定法定事实要件的内容：法定事 实要件具体包括哪些内容？ Step three:函摄：案件事实是否符合法定事实要件？ Step fou

5、r: 解释法律：有哪些法律后果？ Step five: 确定法律后果：作出决定 三、为什么需要行政裁量 1.法律规范的不完备性决定了行政裁量的必 要。 2.法律的普遍公正和现实的个别不公正之间 的矛盾，需要行政裁量来调和。 3.不确定的法律概念需要行政裁量加以确定 和具体化。 4.行政权在现代国家的地位和作用决定了行 政裁量形式的有用性。 四、为什么需要控制行政裁量 矛盾的共生体：一方面，行政裁量权是现代各国 行政权中最具共性的部分，作为现代国家实现政 府职能所必需的权力，行政裁量权以其令人震惊 的速度增长和扩张，最大限度地影响和控制着现 代社会的方方面面；另一方面，行政裁量权又是 容易被滥用

6、的一种权力，现代民主国家总是力图 将其束缚在一定的原则和框架之中，在行政法上 为行政裁量设置了一系列统制规则，要求其存在 和行使必须接受必要的统制，包括立法统制、行 政统制、司法统制和社会统制等。 五、行政裁量的控制路径 （一）授权明确性 立法宜粗不宜细的反思 立法法（2015）第6条第2款 法律规范应当明确、具体 ，具有针对性和可执行性。 第十条 授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期 限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。 负面例子：大气污染防治法第五十九条违反本法第 四十五条第二款规定，在国家规定的期限内，生产或者进 口消耗臭氧层物质超过国务院有关行政主管部门核定配额 的，由

7、所在地省、自治区、直辖市人民政府有关行政主管 部门处二万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，由国 务院有关行政主管部门取消生产、进口配额。 （二）行政自我拘束 行政裁量基准：行政裁量基准是指行政机关依职权制定的 对法定裁量权行使的内容、要件、程序等加以具体化的控 制规则，不具有行政立法性的外部法律效力。 审查基准和处分基准 比较法：日本行政程序法第5条第1款规定：“行政厅 为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等， 应制定必要的基准。”第12条第1款规定：“行政厅对于根据 法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益 处分，必须努力制定必要的基准（下项称为处分基准） 且予以公布。

8、”该条第2款要求：“行政厅制定处分基准时， 必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。” 河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权执行标准（试行）（2012年8月28日施行） 第一章 企业注册登记监督管理 第一节违反公司登记管理行为的行政处罚裁量标准 一、法律规定：中华人民共和国公司法第一百九十九条： 执行标准： （一）虚报注册资本的，由公司登记机关责令改正，处虚报注册资本金额百分之五以上百分之 十五以下的罚款： 1、虚报注册资本数额占登记的注册资本数额的百分之二十以下，处以虚报注册资本金额百分 之五以上百分之七以下的罚款；（情节轻微） 2、虚报注册资本数额占登记的注册资本数额百分之二十以上百

9、分之五十以下，处以虚报注册 资金额百分之七以上百分之十以下的罚款；（情节一般） 3、虚报注册资本数额占登记的注册资本数额百分五十以上，处以虚报注册资金额百分之十以 上百分之十五以下的罚款；（情节严重） 4、情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。（情节特别严重） （二）对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，由公司登记机关责令改正 ，处以五万元以上五十万元以下的罚款： 1、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒公司登记事项，处以五万元以上十万以下的罚款 ；（情节轻微） 2、提交虚假材料或隐瞒重要事实，骗取股权登记或前置许可经营项目登记的，处以十万元以 上二十万元以下的罚款；（情节

10、一般） 3、提交虚假材料或隐瞒重要事实，骗取股权登记或前置许可经营项目登记的，造成危害后果 的，处以二十万元以上三十万元以下的罚款；（情节较重） 4、提交虚假材料或隐瞒重要事实，骗取股权登记或前置许可经营项目登记的，造成严重危害 后果的，处以三十万元以上五十万元以下的罚款；（情节严重） 5、情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。（情节特别严重） 行政复议法第一条为了防止和纠正违法的 或者不当的具体行政行为 行政复议法第二十八条 （三）具体行政行为 有下列情形之一的，5具体行政行为明显不 当的。 行政复议法实施条例第五十条有下列情形 之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原 则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对 行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权