议破产管理人民事责任及刑事责任的分析研究

1、议破产管理人民事责任及刑事责任的分析研究破产管理人的法律责任内容提要：如果破产管理人不适 当和不合法地履行职责，将会侵害破产当事人利益和影响破 产程序的顺利进行。因此，破产法应当以对破产管理人规定 义务为基础，明确和加强对破产管理人的法律责任的追究。 我国企业破产法也对破产管理人义务和法律责任作了规 定，但是内容不够详细和系统。对破产管理人民事责任、刑 事责任以及其他法律责任的分析研究，有助于我国破产管理 人制度的落实。关键词：破产管理人 民事责任刑事责任。所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财 产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。 破产管理人法律地位至关重要，因为其

2、直接掌管破产财产， 关系到破产目的的最终实现。 可以说，破产管理人是 公共鱼 塘”的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序能否顺利进行，都取决于破产管理人对公共鱼塘”的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其 应当履行什么样的职责的同时，还规定了当破产管理人不 适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国企业破 产法第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对 于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。 为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺 利和有效进行，有必要明确和强化破产管理人的法律责任。一、破产管理人承担法律责任的基础。2004年联

3、合国国际贸易法委员会破产法立法指南草 案第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对 破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产 管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行 职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规 定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破 产管理人接受监督义务、 破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为 重要的基础。我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，*笔者认为，在我国应当确立破产管理人的受托人;法律地位，对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关 于受托人义务的规定。我

4、国新企业破产法第27条规定:管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。同法第130条同时规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的， 人民法院可以依法处以罚款；给债权入、债务人或者第三人 造成损失的，依法承担赔偿责任。”第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国信托法的有关规定，将破产管理人视为破产财产的受托人地位，从维护债权人利益最大化角度出发，对破产财产的管 理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要 求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关 交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定 的法律责任。二、破产

5、管理人的法律责任。所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不 正当行为而要承担的法律责任。关于破产管理人的法律责 任，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括 民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。 美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定， 但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责 任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准， 认为破产受托人只有在重大过失时才承担责任，重大过失是 指对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第 18篇犯罪和刑事程序中的第九章， 规定了破产管理人犯罪。 英国破产法第304条 受

6、托人的 责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务， 应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国破产 法还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。我国企业破产法可以说是在借鉴国外有关规定基础 上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方 式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第章 法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤 勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给 债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事 责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一 步完善。破

7、产管理人的民事责任。1破产管理人民事赔偿责任的法律规定。破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提 和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系 国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所 以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系 国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义 务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国破产法第304条受托人的责任规定：破产受托人错 误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任 何金钱或其他财产；破产人的财团因破产受托人在履行职务 时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的， 法院可命令受托

8、人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务 造成损失金额。2.破产管理人民事赔偿责任的主观要件。至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什 么？各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须 是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的 民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人 承担责任的前提是 疏忽”或 过失”违背法定义务。至于如何 认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为 明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准， 以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国企业破产 法第130条虽然没有明确规定破

9、产管理人承担民事责任的 主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行 为，可以推定其具有主观过错。3破产管理人民事赔偿责任的权利人。破产管理人向谁承担民事责任？或者谁是破产管理人 民事责任的权利人？破产管理人的民事责任是指破产管理 人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己 的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致 使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等 行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利？ 一般 认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破 产人和破产债权人可以向破产管理人提出承

10、担民事赔偿责 任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。 例如，德国支付不能法第 60条规定，支付不能管理人 对 全体当事人”承担赔偿责任；日本新破产法第85条采 用了利害关系人”的概念；英国破产法第 304条规定可 以向法院提出命令受托人赔偿的申请人”包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国企业破产 法第130条规定，破产管理人 给债权人、债务人或者第三 人造成损失的，依法承担赔偿责任 ”实际上，在破产程序中 少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数 破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即 使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得

11、实际利 益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债 权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。 但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权 利主体范围也比较广泛， 有时在短期之内也难以确定； 另外， 破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益， 所以，以 全体当事人”或利害关系人”来界定提出赔偿请求 权主体范围，可能更为恰当。4破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度。关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。从理论上讲，破产管理 人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得 的清偿数额与实际获得清偿的数额之问的

12、差额。但随着破产 企业规模的不断扩大，破产涉及的经济数额巨大，已远非一 般会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理 人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营 管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害 关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益 均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因 此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风 险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制 度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部 分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至 于危及这一职业群体的生存与发展。实际上，各

13、国破产法中 一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国破产法 第390条关于破产执业人资格规定，除了官方接管人以外， 其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能 而提供有效的担保。按此规定，破产受托人在选任时，就 职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故 意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法 是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的 保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件 破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过 500万英镑。如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管 理入谨

14、慎忠实地履行职责。俄罗斯联邦破产法第 20条第 6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责 任保险合同；第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承 担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得 低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管 理人之日起10日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件 参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破 产程序之日前的最后一一个核算日的资产负债表净资产值， 即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值I亿以上部分的3%;债务人的资产负

15、债表净资产值在 3亿至10亿卢布的，为600 万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2%;债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1 %。值得一提的是，我国企业破产法第24条关于破产管理人资格和条件第 4款规定，个人担任管理人的，应当参 加执业责任保险。”这说明我国立法已充分认识到要求破产管 理人提供承担责任保障的重要性。破产管理人的刑事责任。1.大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的法律规大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新破产法第267条 破产管财人特别渎职罪”规定：破

16、产管财人、保全管理人 为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎 职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者 1000万日元以下罚金。同法第 273条 受贿罪”规定：破产管 财人、保全管理人以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者 300万日元以下的罚金、或者并 处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管 理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同 样处罚。同法第274条 行贿罪”规定：向破产管财人、保全 管理人及其代理人，或者其管理层或员工，提供、提起或者 约定贿赂者，处3年以下

17、有期徒刑或者 300万以下日元罚金。 韩国破产法372条规定了破产受贿罪，第 373条规定了 破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良 管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的 追究，主要集中于违反职务行为的渎职罪” 收受贿赂罪” 和行贿罪”方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程 序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与 足够的关注。2。美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定。由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着 对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常 重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任

18、追究。 特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相 关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破 产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处 理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务 行为的规范，以及对破产管理人欺诈性侵犯破产财产行为的 规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借 鉴。美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规 定在1994年颁布的美国法典第18篇犯罪和刑事程序中 的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯 罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：侵吞债务人资产罪;进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪；私分费用罪。

19、3我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定。我国2004年6月企业破产法规定了破产管理人制 度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章 法律责任”中第157条和第161条，其中对破产管理人索 取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、 债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，依法追 究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类 的规定，在一定程度上借鉴 _国际立法趋势和美国刑法有 关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局 限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的 管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这 说明，草案对破产管

20、理人性质的定位不仅仅足善良管理人， 而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤 勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其 他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括 民事和刑事责任。但是， 2006年正式通过的企业破产法 关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只 是在第十一章 法律责任”第131条总括规定： 违反本法规 定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定是对于所有 破产程序中违法行为者丽言。我国企业破产法规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关 于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国刑法进 一步修订。法院强制措施。

21、在破产程序中，破产管理入处理破产事务，对破产财产 的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的 监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院 有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制 措施的权力。这一权力的行使一般是通过破产债权人会议 和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作 出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担 相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、 高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘 传、拘留和罚款等。破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产 法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职 务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是 不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处 分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行 为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反 了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都 直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如： 德国支付不能法第58条 支付不能法院的监督”规定：支 付不能管理人受支付不能法院