有关民营企业职工持股的法律分析

1、有关民营企业职工持股的法律 分析有关民营企业职工持股的法律分析一、职工持股的历史沿革职工持股计划又称职工持股 (Employee Stock Ownership Plant),20 世纪 50 年代中后期产生于美国 , 最早由路易斯凯尔索 (Louis Kelso) 律师倡 导。19、20世纪以来,劳动力对产出的贡献逐步减少 ,资本的作用增加 ,由于大量 资本掌握在少数人手中导致社会分配不公日益明显 , 在此背景下 , 凯尔索提出 : 每个人应同时通过劳动和资本获得收入 , 这是人的基本权利。面对大部分劳动者 缺乏足够资金的现状 , 必须设计一种筹资技术 , 使尽可能多的人拥有资产 , 职工

2、持股计划因此产生。20 世纪 50 年代中后期 , 在 8 年的时间内 , 凯尔索律师首先将一家公 司 72%的股权完成了向职工的转移 ,70 年代,国会给予法律认可 ,之后迅速发展 , 英、法等西欧国家也都纷纷效仿。 今天, 美国参与员工持股计划的职工达到 120 万, 占全部劳工的 10%,其拥有资产超过 1000亿美元。在我国解放初期在农业上开展的初级合作社 , 在城市开展的供销合 作社, 都已经体现出职工持股的雏形 ,但 60-70 年代之后逐渐被禁止。十五大以 后,各地都在努力搞活国有经济和集体经济 , 从明确投资主体、落实产权责任入 手, 按照现代制度要求 ,采取灵活有效的改革形式

3、 ,职工持股会也越来越引起各 部门和的认识 , 成为产权改革常用的方法。全国各地在职工持股上已经取得了很大的发展 , 制订了相应的管理 法规, 如关于公司设立职工持股会的试点办法 、内部职工持股试点暂行规定 等,开始总结出一套行之有效的办法。但由于各地政府的不同考虑, 在职工持股上的发展水平也不均衡。由于国家已出台的关于职工持股法律法规一些相关条款往往存在 矛盾,在具体操作上,由于法规不规范 ,操作的灵活性比较大 ,加上我国产权关系 复杂, 不同差别很大 ,直接导致难以有统一规范的操作方法可以依循。只要能得 到政府批准 , 什么样的方式都有可能出现。目前, 根据笔者了解下来职工持股的主要形式有

4、以下四种1 、职工持股计划 由公司内部职工认购本公司股票 , 委托专门的职工持股会管理运作职工通过拥有股权获得红利。它在本质上是一种职工福利计划。本文将着重分析职工持股2 、管理层融资收购 由公司管理层或经理层利用借贷融资购买本公司股份 , 改变公司资 产结构和所有权结构 , 从而达到重组公司的目的。它本质上是一种激励制度安 排。3 、经营者股票期权 它赋予高层管理人员和高级技术人员一种选择权利 , 可以在特定时 间内按照实现确定的价格购买本公司的股票。它是一种比经营者持股具有更显 着的激励和约束效果的制度安排。4 、职工经营者联合融资收购 是管理层融资收购与职工持股的结合 , 即原有的职工和

5、管理人员共 同出资买下公司 , 从而改变公司的所有权结构。二、职工持股的传统定义和特征 美国所推行的员工持股计划实际上可以算是其众多福利计划中的一种。因为员工持股计划并不对员工保证向其提供固 定收益或福利待遇 （ 而这恰恰是典型的福利计划的要旨 ）, 而是将员工的收益与 其对公司本身的股票投资相 , 因此实际上是将员工收益与效益、管理及员工本身 的努力和贡献了起来。按照美国的做法 ,对于年满 21岁, 且服务达一年以上的受 雇员工, 依其薪资总额 ,每年摊提一定比例存入员工股份信托基金中 ,透过基金 的部分提存 ,以公平市价购入服务的股票 , 而每年于提存偿付股票价款后 ,将股 票分配至各员工

6、股份专户。在此期间 ,受雇员工如欲出售所取得的股票 , 则主有 优先承购权 , 员工退休或离职时 ,必须将股票交付员工。我国目前没有统一的法律明确定义职工持股这个法律行为, 只有在各地区（17 个省市 ）颁布的职工持股会管理 （试行）办法或者内部职工持股 试行（ 暂行） 办法中分别予以规定。如各地一些规定 :1 、内部员工持股是指公司内部员工个人出资认购本公司部分股份 , 并委托公司工会持股会进行集中管理的一种新型的公有制产权组织形式。2 、内部职工股是指依照本办法规定设置的 , 由公司职工自愿出资 , 通过公司职工持股会统一管理的特定股份。3 、公司内部职工持股是指公司内部职工个人出资认购本

7、公司部分 股份, 职工直接持有或组成职工持股会持有并进行管理的一种新型的产权组织 形式。4 、内部员工持股制度是指内部员工出资认购本股份 , 委托工会以社 团法人托管运作 , 工会代表员工个人进入董事会按照股份分享红利的新型股权 形式）。5 、内部职工持股制度是指内部职工自愿认购本股份 , 由工会组织的 职工持股会作为社团法人 , 持股会代表职工个人股进入董事会 , 参与按股分享红 利的新型股权形式。根据上述各种地方政府出台的文件 , 我们可以认为职工持股是一种 新型的股权分配形式 , 由内部职工委托职工持股会 （或由第三者如金融信托机构 托管）出资认购本公司部分或全部股权 , 并对这些股权托

8、管运作 , 集中管理。因而 职工持股计划具有如下法律特征 :（1）主体行存在一定限制即持股人或认购者必须是本存在劳动 关系的职工 ;2） 客体上在权利方面存 在一定限制职工所认购的股份 一般不能转让、交易和继承 （ 如果有约定除外 ）;（3） 利益分配方式上职工股只能以二次利润分配参与公司利润 分享;（4） 资金来源上可通过现金认购、专项贷款、公益金转划、奖 励等多种方式实现。但是 , 我个人认为 , 根据我国的有关法律和政策规定 , 我国国有与私 有职工持股还是存在很多法律属性的冲突和现行法律制度规定的不完善和缺失 问题, 而且现行的法律法规都是对于国有或者国有控股职工持股进行了规范,但是由

9、于没有对民营的职工持股进行规范。而最为关键的原因是, 现有的法律中对于职工持股的规定都是基于国有产权分配和职工参与的角度进行 , 而民营最典 型的问题就是产权全部属于私人所有。所以很多民营实行职工持股时候无法可 依, 擅自从事 , 因而也导致了不少真实个案的失败情形发生。本文章将通过有关 案例的法律分析 ,来指出我国有关法律法规规定存在的不足 , 并提出笔者的有关 完善建议。三、民营职工持股案例法律分析H公司是家私营高科技 IT 软件,注册在上海张江高科技园区 , 该公司 从 10 万资金和 20 人起步, 发展 5 年后,达到职工人数 200 多人,年销售额 5000 万元,净资产近 2千万

10、元。公司创始人股东 3 名,分别是担任公司执行董事兼总 经理、副总经理 （负责业务 ） 和监事（负责财务 ）。该公司近期目标是实现销售收入突破亿元, 希望实现境外上市计划。作为一家 IT, 其经营资源主要是靠营销和技术等管理人员 , 为了实现人力资 本的运营发展 , 公司股东一致决定在 20XX年实行职工持股 ,希望通过职工持股稳定员工队伍 , 增强向心力和凝聚力。于是笔者也作为该项目的参与者一起设计并且协助该公司职工持股计划实施。该公 司设计的职工计划采取类似职工持股全员持股和管理层持股结合的方式。主要 计划如下 :( 一) 、持股职工资格限制以 20XX 年 1 月前入职的中层以上管理人员

11、和 20XX年前入职的普通 员工具有入股资格。( 二) 、购买股权方式1 、个人现金出资和公司老股东送股结合 , 具体为以下方式 :(1) 认购股权。根据职工的层级和工龄不同 , 分别最高可获得认购 5 千股到 5 万股不等。(2) 配送股权。对于公司创业阶段 1998 年和发展初期 20XX 年时期 进入公司的老员工和高级管理人员给与配送 1 万股到 3 万股不等。(3) 认购价格。采取公司老股东权益折合为 1000 万元。为了体现老 股东让利的原则 ,本次增资扩股不溢价 , 新股东以 1元/ 股认购新增股权。2 、退出机制(1) 转让 公司海外上市后 , 公司员工可依据个人意愿在股份市场上

12、自由出 售或持有境外公司股份。 公司在进行融资、引入战略投资者的过程中 , 公司的净资产将增 值, 员工股权将随之增值。员工股权也可溢价转让给战略投资者。(2) 回购当公司员工家庭发生重大事故 (如疾病、死亡等 ) 而急需现金时 , 经公司董事会同意后 , 公司员工手中持有的股权可以由公司回购 , 回购价格为购 买该股份的出资额本金加上以年利息 10%计算的利息。股权持有人由于疾病、伤残而离职的 , 其持有的股权由公司回购。 回购价格为购买该股份的出资额本金加上以年利息 10%计算的利息。 股权持有人由于死亡而离职的 , 其股权继承人持有的股权由公司 回购。回购价格为购买该股份的出资额本金加上

13、以年利息10%计算的利息。(3) 退股 股权持有人自动离职并与公司办理完毕辞职手续的 , 或由于不胜 任工作要求被公司停职的 , 其持有的公司的股权可以按入股本金加银行同期定期存款利息退股。股权持有人由于严重停职、严重渎职、被判定刑事责任, 索贿、受贿、贪污、盗窃、侵占财产、泄露公司经营和技术秘密、损害公司声誉等情 形而停职的 , 其持有的股权必须按入股价格首先赔偿公司损失 , 然后按余额退 股。情节严重者公司将追究其法律责任。（ 三） 、持股组织机构由于已经中止职工持股会的社团登记 , 因此采取内部设立职工持股 理事会形式 , 通过持股职工普选形式选举理事会成员 5 人,理事长可进入董事会

14、参与管理。（ 四） 、特别约定公司与员工签署股权协议书不构成公司对公司员工聘用期限和 聘用关系的任何承诺 , 公司对员工的聘用关系仍按劳动合同的有关约定执行。根据以上计划 , 该公司于 20XX年进行了职工持股的计划执行 , 很快 在 1 个月内 , 就有符合条件的 47 名职工以现金形式出资购买了近 1000 万股。并 且在 1 个月后, 采取不记名投票选举出理事会 5名理事。但是, 该持股计划执行后并没有达到创始人所预期的目标。相反的 是该公司参与职工持股计划的 47名职工股东 , 根据笔者 2年后追踪下来结果 ,仅 有 20人左右尚在职 , 离职率高达 57%,而后续 1年多没有新的股东

15、加入 ,该公司经 营业绩也逐年下滑 , 至于 2 年前的境外上市计划看来遥遥无期。不过 , 职工股东 的本金尚在 （ 仅剩余 300多万 , 都是小额股份 ）, 但是去年 20XX年没有分红。笔者进行了调查分析后 , 发现造成该职工持股计划几近失败的原因 在于以下几点 :1 、与持股的职工 , 尤其是离职的职工股东表示没有感觉自己是股东 身份, 认为身份没有发生变化 ,而且对于经营依然没有参与其中的积极性。2 、对于该公司募集的股本资金 , 一直在体外循环 , 就是该资金是放 一个专门账户里面 , 其实资金的使用 , 职工股东没有了解到具体的运营 , 但是该 公司董事会声称为了保证资金的安全性

16、 , 没有投入运作项目。3 、在第一年后半年分红一次 , 以 10%比例分发现金红利。 但是 , 分红 事宜是董事会召开职工持股理事会上宣布的 ,其宣布的财务数据 , 由于董事会认 为属于商业秘密没有把资产负债和损益报表全部公开 , 认为公司缺乏诚意。4 、对于职工持股理事会 , 只是认为属于民意机构不具有社团法人资格,职工曾经要求将职工持股理事会改制为工会 , 但是由于工会不能成为持股信 托机构, 因而公司拒绝。四、民营职工持股中存在的法律冲突 从该公司的职工持股计划几近失败的原因可以看出 , 主要集中在职 工持股的所有权关系与劳动关系的法律属性存在冲突 , 问题主要表现几个方面 :（ 一）

17、、职工持股所有权关系与劳动关系的法律属性冲突 员工身份 劳动法律关系 （ 包括劳动合同关系 ） 享有 平等就业和选 择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保 护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动 争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。义务: 完成劳动任务 , 提高职业技能,执行劳动安全卫生规程 ,遵守劳动纪律和职业道德 . 适用法律: 劳动法 股东身份 : 所有权法律关系 , 权利: 公司股东作为出资者按投入公 司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。依法及时、 足额缴纳所认缴的出资。以出资额对公司承担法律责任

18、。不得抽回出资及其他。 适用法律 : 民法、公司法可看出 , 在持股职工中同时存在劳动关系和股东关系两个法律属 性。劳动关系可以说属于带有身份隶属性质的民事关系 , 因为存在管理和被管理 关系 , 但是劳动关系本质上笔者认为属于债的关系。 （ 因为民事债的关系是特定 主体之间特定的权利义务关系 ）, 那么股权关系可以说是所有权关系 , 因为股权 是绝对权 （ 债权是特定主体之间的相对权 ）, 股权的取得可是初始出资购入也通 过合同转让或者赠与获得 , 但是取得之后那么股权所有人就拥有了占有、使用、 处分、收益的权利 , 无疑就产生了排他性的绝对权。但是作为绝对权的股权和作为相对权的债权 , 这

19、截然不同的两个权 属,事实上存在于同一法律主体上 , 并且两者之间存在着很多冲突矛盾地方。就权利行使而言 , 根据公司法第四条规定 , 公司股东依法享有资产 收益、参与重大决策和选择管理者等权利。但是职工股东一般都没有享有选择 管理者的权利 ,尽管在现有的国企职工持股规定中也以职工持股会形式, 通过职工持股组织来强化行权力量 , 但是对于民营来说 ,如本案例中 H 公司职工股东并 没有形成持股组织 , 而且职工也没有明确清晰到股东的价值 , 最为关键的是 没有明确的法律依据前提下 , 职工股东其权利义务是严重不对等的。 从 20XX年 7 月, 民政部办公厅发出关于暂停对内部职工持股会进行社团

20、法人登记的函;同年12月,中国证监会明确 :不受理职工持股会和工会作为股东或者发起人的公 司的上市申请。这意味着 , “职工持股会”这种职工持股形式也走不通。那么单 个的职工股东只能成为民事法律中的股东身份 , 那么根据现行的公司法人登记 管理条例 , 必须要经过股东名册记载和工商备案后其股东身份才可以得到确 认。当然现行的公司法第三十三条规定“有限责任公司应当置备股东 名册,记载下列事项:（一）股东的姓名或者名称及住所 ;（二）股东的出资额 ;（三） 出资证明书编号。记载于股东名册的股东 , 可以依股东名册主张行使股东权利。 公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记 ; 登记

21、事项发 生变更的 ,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的 , 不得对抗第三人。” 在司法实践中 , 股东确权诉讼 , 这个也是可以的。但是从法律文意上 看, 未经登记的股东其权利主张居然只是不得对抗第三人。但是要主张自己的股东 权利却需要进行诉讼进行确认。此外, 正是由于股东关系和劳动关系之间存在的竞合 ,为此一方面 , 应看到和持股职工双方依法均有权与对方解除或终止劳动关系 , 有权选择劳动 者,劳动者也有权选择 , 不能因员工是“股东”而导致新的“大锅饭”、”铁交 椅”。另一方面 ,持股职工退出“职工”身份时 , “股东”身份还在 , 不能以此为 由强行取消原持股职工的股份。当然 ,

22、这又与职工内部持股制度的“在职职工” 要求不相符合。从本文开始的 H 公司职工持股案例中看现实中的问题远不止这些。 持股职工退休、调离、劳动合同期满后 , 其股份如何处理 ?收购、转让应按什么 价格计算 ?这些问题都很难解决。这个就为后面的很多法律争议问题埋下隐患。（ 二）、资金募集过程中的法律风险美国实行职工持股的公司 , 员工购买股票并不是用过去劳动 （现金） 支付, 而是用预期劳动支付。资金来源主要是两种 :一般是公司先建立员工持股 基金, 作为一个专门机构 , 由公司担保 ,基金向金融机构申请贷款 , 形成员工持股 然后用股本的红利逐年 （法律规定不超过七年 ）偿还; 少数的公司则直接

23、出让股 本总额的 20-30%给公司员工持股基金 , 用今后的红利逐年偿还。我国目前主要的国企职工持股办法是购股的资金来源由个人出资 , 可采取以下三种方式 :（ 以深圳市的内部职工持股管理规定为例 ）（1） 个人以现金出资购股 ;（2）由公司非员工股东担保 , 向银行或资产经营公司贷 （借）款购股 ;（3）可将公司公益金划为专项资金借给员工购股, 借款利 率 由公司股东会或产权单位参照银行贷款利率自行决定。但是由于民营大多是有限责任公司 , 此外由于不属于各地职工持股 管理法规的规范之内 , 所以没有进行信贷融资 , 只能采取职工缴纳现金的方式进 行。就上述 H公司的职工持股方案来看 , 由

24、于都是职工拿出自己的现金以 1:1 的 方式进行购买。但是由于没有法律的直接规定 , 所以职工出资往往没有很好的保案例中,H 公司老股东权益折合为 1000 万元。为了体现老股东让利 的原则,本次增资扩股不溢价 ,新股东以 1 元/ 股认购新增股权。但是 ,该职工股 东出资是属于增资而且公司是私营公司其资产负债经营情况没有公开 , 因此这 个价格其实相当于自由定价 ,只是公司股东定出的 , 之前并没有经过议价程序 , 那么这个出资价格其实职工没有什么谈判余地 , 而且这个和一些职工持股规定 中的比例不一样。如深圳地方规定是公司总股本在 5000万元-2 亿元左右,员工持股比 例占公司总股本的

25、35%;1000万元-5000 万元的,占35%-50%左右;1000 万元以下 的员工持股可占 50%以上。由此可以看出 , 相对于国有的职工持股来说 ,民营的职工持股所占股权比例根本就是完全市场化 , 自由定价和议价的过程。那么职工对 于该计划只能接受或者不接受 , 然后在实务运作中 ,我们调查发现 , 就 H公司的职 工而言,他们在履行了缴纳股金时候 ,其程序为 :公司根据职工工龄和职务规定了可认购的股数 （ 按照每股 1 元计 算）, 这个可认购权的依据是参照工作分析和岗位评估而来, 只是对于核心员工和管理、技术骨干人员而进行 , 所占职工比例为 23%左右（当时,职工总人数 20 人

26、,可认购人数 49人, 自动放弃认购者 2人）职工签署认购持股协议 （协议上相关条款见上文 ）后一周内 ,缴纳 所认购的股权资职工凭收据和持股协议 , 在第一次职工持股股东会议上领取 持股股权证书 ,股权证书上标明 :认购人姓名 ,身份证号 ,认购股数 ,指定受益人以及第一次认购时间 （持股时间）, 并且在权证附注上有转让、撤资等空白栏目可 以进行填写。股权证书上没有公司签章 ,但有公司法定代表人 （ 大股东董事长 亲笔签字。从上述程序上看 , 似乎和一般股份有限公司发行募集方式类似。但 是, 我们可以发现其中存在几个环节问题 :该公司是有限责任公司 ,按照规定股东人数必须在 50 人以下,而

27、该公司创始股东有 3 人, 虽然最后职工股东 47 人,刚刚够法定人数上限。但是 ,必须明确的是 ,根据职工 持股的惯例 , 职工个人并不与公司发生股权关系 , 而是通过持股机构进行信托持 股。本案中直接由职工出资购买的股份 , 这个就不再是职工持股的概念 , 而是一 般民事意义上的股权转让或者增资扩股的概念。如果是增资扩股 ,那么该公司老股东权益折合为 1000万元作为招募 资金的一个规划 ,最后募集资金达到 980 万左右 , 但是该公司并没有把这笔资金 进行股本增加的申报就是没有经过有关审计机关的验资确认 , 也没有去工 商部门登记备案变更营业执照等相关动作 , 更没有将此 47 名新股

28、东纳入股东名 册进行登记。这笔资金流向何处呢 ?根据财务部的解释 , 该笔资金其实一直在一 个专门帐户中存放 ,因为公司董事会还没有具体使用的方向事实上就是一 笔体外循环的资金 , 该资金也没有在公司财务报告上所有者权益上反应 , 只是在 其他收入中进行说明。那么对于职工股东而言 ,这笔资金完全可以认为没有成为 股本充实。如果是这样的话 , 那么该笔所谓股本金 ,成为了非法集资。此外,从认购程序上看 , 股权凭证没有公司签章 ,而内部收据上是不 盖公司公章的 , 所以职工股东感觉心理不踏实 , 而没有经过有关机关的验证 , 以 及专门资金没有进入所有者权益投资项目 , 所以说根据现有情况来看

29、,职工所谓 缴纳的股金与非法集资的行为颇为相似。( 三) 、退出机制中回购规定合法性分析从本案例中 H公司在进行职工持股的规定中列举了职工所持股份的 退出情形。主要是 : 转让、退股和回购 , 但是这些规定却与现行的法律法规有很 大的冲突。在美国的员工持股计划中有对股票回购规定。对于员工参加持股计 划而得到的股票 ,如果员工希望变现 , 公司有用当前公平的市场价格购回这些股 票的责任。但是 ,必须注意到的是 ,美国对于回购的认识是充分尊重职工个人意 志,并且对于价格采取市场化进行商定。在我国尚在实行的各地职工持股管理 规定中,也是各地规定不一。1 、上海市的有关部门规定 :(1) 内部职工股不

30、得上市交易 ;(2) 职工经公司同意调离或者死亡 , 自动退出职工持股会 ,由职工持 股会以职工持股名册记载的会员出资金额和持股数为标准 , 参照公司上年度每 股净资产收回 , 转让给其他会员。2 、深圳市的的有关规定 :(1) 内部员工股不转让、不继承 ;(2) 员工脱离公司时 , 不再持有内部员工股 , 其所持有股份由员工持 股会按公司上年末每股帐面净资产值回购 , 转作预留股份 , 股款退还个人或合法 继承人 ;金到公司财务部 , 财务部开具内部收据。3) 经营者离开本公司 , 经离任审计后 , 由持股会按公司上年末每股 帐面净资产值回购 , 转作预留股份。(4) 科技人员所持科技成果折股的股份不满 3 年而脱离公司 , 由员工 持股会回购股份 ,转作预留股份