行政指导法治化问题研究

1、行政指导法治化问题研究 引言 在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中，行政法和行政法学不断创新发展，其中理论基础、行政法治、行政主体、行政行为、行政立法、行政程序、司法审查、行政赔偿等一系列新理念、新制度、新方法的导入和一些新研究领域的拓展，体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。1而在我国行政法制建设这一宏大的系统工程中，逐渐增强科学、民主和公正因素，积极运用和有效规范行政指导、行政契约等新型适用的行政方式，发挥其特殊作用和克服其负面效应，正是这个大趋势的重要表现之一。 第二次世界大战以来，特别是20世纪60年代以来，随着市场

2、经济的实践和理论不断发展，行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中，成为当代行政法和行政法学的重要范畴。 行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相

3、对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。在我国，由于过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受那种集权集中、强制命令的传统观念束缚很深，在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，因此从总体上说，行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导，行政法学界也长期未能重视研究行政指导，这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为，也不利于行政法学科体系的创新。尽管随着市场导向改革和经济社会发展的推进，进入90年代以后，行政指导的

4、必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来，但由于种种原因，我国行政法学界关于行政指导的研究力度远远不足，行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导，至今仍有许多人对行政指导不大了解，还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度，这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导，不利于实现行政指导的法治化。特别是在我国即将加入wto和大力贯彻依法治国方略的形势下，如何理解和把握行政指导的概念及其性质和特征？行政指导产生发展的历史脉络和理论背景如何？主要市场经济国家的行政指导做法和特点如何？行政指导有哪些常用方式、一般程序和保障措施及其特点如何？在贯彻依法治国方略的背景下实施

5、行政指导是否具有合法性？行政指导在实践中存在哪些突出问题及其法治化对策如何？对于这样一些极为重要而又至今仍不清晰的问题，亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究，以纠正偏误、深化认识、把握规律，有助于推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。 行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象，需要系统深入地加以研究；但限于篇幅，本文只能择要就行政指导的合法性和法治化进程的有关问题试作探讨，以助于按发展社会主义市场经济和民主法治的基本要求，通过观念更新和制度创新来推进我国行政指导法治化。 一、行政指导的合法性之多角度探讨 由于

6、一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的，或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的，或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施，因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。2特别是在我国处于社会转型发展时期，即从封闭走向开放，从人治走向法治，从传统计划经济转向社会主义市场经济的过程中，行政指导的运用更加引人注目，人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。这也是行政指导能否形成广泛共识、发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展，在实施行政指导的过

7、程中贯彻行政法治原则的一个关键。鉴于此，本文首先从如下4个方面对行政指导的合法性略加探讨。3 （一）从依法行政角度看行政指导的合法性 1.依法行政理念的演变与行政指导的合法性 （1）传统依法行政观评析。依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。依法行政原则是早期资产阶级思想家提出来的，其背景是：在许多国家的初期，国会中新兴资产阶级力量占优势，而政府则是封建贵族势力的堡垒，资产阶级在主观上需要以国

8、会制定的法律（实为资产阶级的意志）去规制政府中保守的封建贵族势力及其影响；而当时社会发展缓慢，公共管理较为简单固定，政府职能主要是征税和维护公共安全秩序（即所谓“只需要税吏和警察的国家”），客观上有可能由国会提供公共行政所需的全部法律规范，因此当时就规定一切政府行为均须有议会法律依据，否则政府“不得越雷池半步”，更不得随政府的意志来限制人民权利和增加人民义务。简言之，“无法律之处即无行政”，政府只能囿于国会法律而消极行 动，成为国会意志（也既资产阶级意志）的单纯执行者。对此，罗斯科。庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个政体的基本原则。”4尽管各国历史背

9、景和法律传统不同，确立和推行这一原则的过程、做法及影响千差万别，但这种传统的依法行政理念毕竟再次给古老的法律注入了新的内容和活力，大大推动了民主政治发展的进程，从而成为近现代行政和行政法的核心原则。5 西方国家传统的依法行政原理（日本行政法学界也称之为“法治行政的原理”）之首要原则是法律保留原则，它要求行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律依据，此即“全部保留说”的含义。6从这一角度来看，那些没有具体的国会法律依据的行政指导行为显然是违背法律保留原则的，当然也就不符合依法行政的原理。所以在传统的依法行政理念之下，是不可能正确理解和积极运用行政指导这一现代行政活动方式的。 （2）行政方式的

10、变化与依法行政理念的当代发展。但是，进入本世纪特别是“二战”以来，世界各国特别是各主要资本主义国家的情势发生了很大变化，主要表现在社会经济和科技高度发展，人际之间、社会组织之间和人与社会组织之间的交往日益频繁，社会公共管理需求大大增加，政府职能也相应地急剧扩展，加之国会立法由于在时间性和专业知识方面的局限而不能满足客观需要，并且国会和政府已由资产阶级“一统天下”；因此，传统的“三权分立”治国方式有所发展变形，传统的依法行政理念逐渐增加了新的内涵。这主要表现为在坚持法治精神和原则的前提下，委任立法产生和盛行起来（在资本主义早期和按照传统依法行政观，由政府进行“委任立法”简直是不可思议的胡作非为！

11、），行政机关的裁量行为范围及数量显著增大，政府对经济、科技和环保等日益增多的领域进行积极干预和调控。 由于各国社会历史条件和法治传统的差别，现在人们对依法行政的内涵和外延的理解也各有不同，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重；但总的来说，既重视形式上的法治要求又强调实质上的法治要求，这已基本形成共识；而且随着经济与社会的发展和国家干预的扩张，依法行政之“法”不再限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。特别是在行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式也就应运而生并稳步发展起来，它在行政过程中以不违背宪

12、法和法律的精神、原则和规则的不具有国家强制力的行为方式（如指导、劝告、建议、提醒、鼓励等）来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以弥补相关国会立法和委任立法之缺环（“立法空域”）和不完善之处（“立法漏洞”和“立法软地”）。 由上可见，行政指导是社会生活发展、治国方式变化和行政模式转换的产物，是对传统的“依法行政”以及进一步对“委任立法”的必要补充，并不违背现代法治原则。换言之，从行政法理上说，这是由于在经济与社会生活等更基础的层面上发生了重大变化，使得传统的依法行政范畴增添了更丰富的内容，有了更多地实施积极行政（包括行政指导行为）的客观需求和条件，并有力地促成了依法行政理念的变迁；因而我们

13、现在来考量依法行政问题时，已不能局限于争论究竟是应当采取“全部保留说”还是采取“侵害保留说”抑或采取“重点保留说”，应当跳出这个层面的争论去认识行政指导的合法性问题。 （3）关于行政指导合法性的“法”的一般构成。对行政指导的合法性问题，还可通过对“法”、“法律依据”等概念的构成进行具体分析，来进一步加以认识。 依法行政的核心词是“法”，对它作何理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地行政。按照传统的依法行政观，这个“法”只是也只能是议会制定的法律，其理由前已论及，此不赘述。随着社会生活与公共管理的发展，特别是随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主

14、要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的法律控制（legal control of administrative powers）较为普遍地出现了由简单呆板到宽泛灵活的发展变化，它已包括立法控制、行政控制、司法控制等多种监督制约机制在内。具体而言，就是对作为行政依据的“法”的理解逐步扩展，于是“在有的国家，行政所合之法还包括习惯、判例、解释、法理、政策、道德等。在这些国家中，在某些有限制的条件下，行政及其行为符合习惯、判例等，可被认定为合法。”7这种情况在各种法系和法律传统的国家都存在。日本著名的法律社会学家千叶正士教授也曾指出，现在已不能将法律仅仅理解为制定法，而应将法

15、律视为3层结构的一个整体。他认为，人类社会中的法律是法律原理、官方法、非官方法这样3个结构层次组成的（这3要素可简单理解为由自然法、制定法和习惯法引申而来），它们作为一个国家现行法律的整体结构，适合于并调整着包括西方和非西方在内的整个人类社会中各民族的全部法律生活。8可见，行政指导作为行政机关在没有行政作用法的具体规定时亦可实施的行为，不仅是对传统依法行政的必要补充，而且本身就蕴含于现代行政法治理念之中。 2.结合我国实际看依法行政与行政指导的关系 （1）依法行政原则在我国的理解和表现。在我国社会历史背景下来考察依法行政原则和实践，有助于更清楚地认识行政指导的合法性问题。随着改革开放和法制建设

16、的发展，我国行政法学界到80年代末期开始正式和明确地提出依法行政这个概念。在引介进来的外国行政法学理论中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念，特别是“三要素说”。9一些学者提出：在我国，依法行政是依法办事（everything must be done accordingto law）这一原则在行政法中的体现；行政机关要依法办事，自觉遵行“法律优先”原则和“法律保留”原则，这是社会主义民主和法制的基本要求，也是由行政机关的性质、地位、作用以及公共行政管理的基本特点决定的，甚至可以说是有中国特色社会主义民主制度的一个重要组成部分。10近期有学者更系统、明确地提出：依法行政就是行政机关行使行政权

17、力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。11还有学者进一步指出：在我国，依法行政的实质乃是“正确地按照法律化的制度处理政府与人民的关系”。12这些解释，都着重强调了行政活动必须依据法律规定这一面，但有的解释对司法审查这一面注意得不够。总的说来，随着我国社会生活的不断发展，对依法行政这个概念的理解也逐渐演化。 但也应看到，无论人们主观上想把行政法律规范体系设计得如何周全，实际上都不可能穷尽行政事项并对之全部作出细密的规定，难免存在行政的法律空域（此即“立法文件永远落后于社会生活”这种现象的表现之一），主观愿望与客观现实之

18、间的上述矛盾对于正在逐步健全中的我国行政法来说显得尤为突出。特别是在我国深化市场取向改革，处于快速成长期之际，各种新情况、新事物、新问题和新矛盾迭出不穷，许多社会关系都需要按社会主义市场经济和民主政治的要求来及时有效地加以调整；而无论 人大立法还是行政立法（一般认为行政立法的性质仍是行政机关执行法律或者说执行代议机关意志的行为）都难以完全适应客观要求，人民政府的角色要求又决定了它不能以“此事没有具体法律规定”为由而对某些现实的社会管理需求采取视而不见、消极回避的态度。因此，我国行政机关在不违背宪法和法律的精神、原则和规则的前提下，及时灵活地采取行政指导措施（某些行政指导措施可能并无具体的法律依

19、据）并谋求相对人同意或协力，以加强和改善经济与社会管理，积极推动行政目标的达成，从而增进公共利益，这显然是必要、合理和正当的，符合社会主义市场经济和民主政治的要求；同时这也体现了在重视形式合法性的前提下对实质合法性的一种新追求。不言而喻，在某些已有关于行政指导的具体法律规定的情况下依法实施行政指导，这种行为本身更不存在合法性问题。总之，在我国发展市场经济和加快民主法治进程的背景下实施行政指导，不仅不违背行政法治原则，恰恰是“行政法上的法治原则的含义随时代变迁而变化”的结果。13 （2）现阶段我国狭义的行政指导法律依据分析。在我国市场导向的经济体制改革和经济社会发展进程中，各层次法规文件对行政指

20、导作了数量逐渐增多的规定（尽管还比较零散且不尽规范），这对我国经济与社会发展起到了一定的积极作用，并成为我国进一步完善行政指导规范、健全行政指导制度的现实基础。14这些制定法规范可谓狭义的行政指导法律依据。限于篇幅，这里谨简要举例分析如下： 首先，从宪法来看。我国现行宪法第8条第3款规定：“国家鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”宪法第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家对私营经济实行引导、监督和管理。”宪法第26条第2款规定：“国家组织和鼓励植树造林，保护树木。”此外，现行宪法中还有多处以指导、引导、提倡、帮助、鼓励、奖励等提法，对各层

21、次含义的行政指导作出了规定。 其次，从法律来看。例如，于1993年10月31日由八届全国人大常委会第四次会议通过的中华人民共和国注册会计师法第5条规定：“国务院财政部门和省、自治区、直辖市人民政府财政部门，依法对注册会计师、会计师事务所和注册会计师协会进行监督、指导。”再如，于1993年7月2日由八届全国人大常委会第二次会议通过的中华人民共和国农业法第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”该法还采用鼓励、支持等提法，对农业行政指导作了多处规定。又如，于1994年7月5日由八届全国人大常委会第八次会议通过的中华人民共和国劳动法，在第5条、第6条、第10条、第11条

22、、第67条、第75条等多处，采用提倡、表彰、奖励、支持、鼓励等提法，对行政指导作了规定。 再次，从行政法规来看。例如，于1983年3月20日由国务院发布的全国中小学勤工俭学暂行条例第4条规定：“各级政府的计划、经济、财政及其它有关部门，要把校办工业、农业做为经济工作的一个组成部分，积极予以扶持和指导，把勤工俭学的事业筹划好、安排好。”第13条规定：“学校为开展勤工俭学举办工厂或经营其他项目，要按国家有关规定办理，报经教育行政部门批准，按规定向当地工商行政管理部门申请登记，核发营业执照。有关部门要积极予以支持和指导。”第24条规定：“各级教育行政部门的勤工俭学管理机构，是校办工厂、农场的主管部门

23、，其主要职责是：（1）贯彻执行党的教育方针和国家的有关政策，拟定有关的规章、制度和实施细则，组织、指导勤工俭学工作的开展。（2）制定和实施勤工俭学的长远规划和年度计划，组织和指导学校的勤工俭学管理工作，”再如，于1987年12月21日再次修订的中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第6条第2款规定：“企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。”又如，于1993年5月1日起施行的国有企业职工待业保险规定第17条第2款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责指导待业保险机构做好待业保险基金的筹集、管理和发放以及待业职工的组织、管理等工作。”又如，于1993年9月15日起施行的城

24、市民族工作条例第22条规定：“城市人民政府应当在少数民族中加强计划生育的宣传、教育和指导工作。”又如，于1994年1月10日起施行的地震监测设施和地震观测 环境保护条例第4条规定：“县级以上人民政府管理地震工作的部门对地震监测设施及其观测环境的保护工作，负责监督、检查、指导和协调。” 第四，从地方性法规（包括自治条例和单行条例）来看。这个层次的有关规定种类多、数量大，例如：于1994年5月28日由四川省八届人大常委会第九次会议批准的重庆市社会法律咨询服务管理条例第18条第3项规定：司法行政机关的主要职责之一是“指导和监督社会法律咨询服务机构的业务活动”；于1995年2月11日由四川省八届人大常

25、委会第十三次会议批准的重庆市乡镇企业股份合作条例第8条规定：“乡镇企业管理部门负责对股份合作制企业进行规划、指导、管理、监督、协调和服务”。 第五，从部委规章来看。这个层次的有关规定特别多，此处仅举一例：于1997年由国家工商管理局发布的商标使用许可合同备案办法（商标199739号文件）第19条规定：“县级以上工商行政管理机关依据商标法及其他法律、法规和规章的规定，负责对商标使用许可行为的指导、监督和管理。” 第六，从地方规章来看。这个层次关于行政指导的规定更多。仅举一例：于1992年9月30日由重庆市人民政府颁布的重庆市实施中华人民共和国城镇集体所有制企业条例的若干规定第23条规定：各区（市

26、）县人民政府城镇集体经济管理机构和市级主管部门的主要职责之一是：“指导和检查有关政策、法规在集体企业的贯彻执行情况”。 简短评析：从笔者已查阅到的我国各层次法规性文件中有关行政指导的规定来看，大致有如下几个特点： 一曰这些规定大多数是在实行改革开放以来向社会主义市场经济体制转轨过程中出台的，这本身就说明行政指导是适应市场经济发展要求的行政活动方式。 二曰这些规定的绝对数量还不多，相对数量则更少（在整个法律规范总量中只占极小的比例），尚不适应市场经济条件下的公共管理需求。 三曰其中有少数规定的实际内涵中，还带有计划经济模式的痕迹和影响。如宪法中规定的行政指导对象，是按所有制来划分和指称的。其实，

27、行政指导也应适用于国有企业。 四曰行政指导的名称使用得较为庞杂，一般使用的是“指导”、“引导”、“鼓励”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未见到完整地使用“行政指导”的提法，这也从一个侧面表明“行政指导”是有所抽象的概念（而且这些行政指导的规定有时是泛化地指称的一种国家职能）。但最新的司法解释出台后，“行政指导” 这一经过抽象的行政法学术语已如“具体行政行为”一样成为正式的行政法用语了。15 五曰多数规定都相当原则，即便结合上下文来看，在理解上的伸缩性仍相当大。 六曰绝大多数规定属于经济行政管理方面的，在社会事务管理方面的规定较少。这从一个角度反映出长期以来我国各级政府经济管理职能偏重的实

28、际情况以及加快职能转变的必要性。 七曰几乎所有的规定都未对行政指导的程序作出安排。这也反映出多年来我国立法领域存在的“重实体法、轻程序法”之缺陷。与日、韩等国的行政指导程序立法相比，差距就更为明显。 八曰几乎所有的规定都未对行政指导的救济方面作出安排。这也反映出我国法制建设实践（包括立法、执法、司法、监督等诸领域）中长期存在的“重管理、轻责任”、“重权力行使和效益、轻权利保护和救济”等弊端。 （3）现阶段我国广义的行政指导法律依据分析。16在我国经济、政治、文化历史背景和社会转型发展的现实情况下并在一定限制的范围内，依法行政所依据的“法”不仅限于上述制定法的一些规定，对其可以作且应当作广义的理

29、解。换言之，笔者认为我国现阶段依法行政的“法”，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，即上述制定法规范，又应包括一些基本的法理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。17这是因为，实践早已证明，一些基本的法律原理、原则（如人权保障原则、信赖保护原则、正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等）在法治实践中具有难以替代的最基础且最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是有效克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此，龚祥瑞教授认为

30、将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义（justice）等内容纳入进去，这就比所谓“依法办事”的原则更进了一步。18再则，一般而言，国家制定的政策（指狭义上的政策，因为有的学者认为广义上的政策是国家制定的包括法律在内一切行动准则）是符合大多数人民群众的意愿和利益的，一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律规范覆盖的行政管理领域（即“立法空域”），以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或时机尚不成熟之际（即“立法漏洞”和“立法软地”），可发挥比较直接的调整作用，其深层原因在于执行正确政策的价值取向与狭

31、义依法行政的价值取向是相合的。 由此观之，在我国市场经济条件下，特别是在尚无具体法律规范的领域中，主要是基于法律精神、原则和政策规定而采取的行政指导措施，显然具有广义的“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式。因此，不能仅仅看到某些行政指导行为没有行政作用法上的具体规定这一表面现象，就简单地得出行政指导不合法的结论。 （二）从法社会学角度看行政指导的合法性 法律是一种社会规范，一种社会群体意志的表现，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。但传统的行政法学具有一种简单注释（或解释）法律规范的形式主义品格，比较倾心于对既存的行政法规范进行文义阐释，也就事论事地泛泛解说个别案例以作

32、点缀，而较少关怀和研析行政法规范与判例产生及运作的前提和背景社会现实，这是其缺陷之一。对此，美国著名行政法学家戴维斯教授指出：“法律学现在已不单单是解释法令、运用判例法了，如何解决实业、政治和技术互相交织在一起的各种问题成为法律学的新课题。”19因此，“通过法律研究社会，同时在社会中研究法律”（科特维尔语，1985年），就成为必然的选择。20为拓展和深化对行政指导行为的认识，有必要从法社会学的视角和层面对行政指导行为的诸多因素加以系统研究。本节限于篇幅，仅选取其中若干因素略加讨论。 1.行政指导的行为背景因素。任何行为都是在一定的背景条件下发生的，难免受到彼时彼处的背景条件的影响。按社会学的社

33、会系统观，如将一个组织行为的全部背景条件视为一个系统，则该组织行为就是这个系统的一个要素或子系统；而要素是在系统的影响下发生、发展、发挥作用的，系统与要素之间的关系和影响很深很大，特别是系统对要素的影响至深至大。所以判断一个组织行为是否必要和恰当，不能离开其行为背景而孤立地来看，行政指导行为也是如此。 考察起来，行政机关作出行政指导行为的社会背景条件，大致可分为两类：一类是人治社会背景，一类是法治社会背景；往下细分还有许多过渡状态（即由人治向法治社会过渡的状态）和局部状态（在特定时域、地域、领域内表现出来的人治或法治状态）。在人治社会背景条件下由行政机关作出的“行政指导行为”，行政相对人往往不

34、得不服从，缺乏自由选择的余地，故其必要性和恰当性不能不大打折扣，从某种角度说实际上 具有“行政指令行为”的性质；而人们对法治社会背景下的行政指导行为，因其体现出明显的协商性、参与性和可选择性，则往往能够作出较为积极的评价。这也正是现代行政法意义上的行政指导行为产生和运用于现代法治国家的原因之一。 2.行政指导的行为动机因素。任何组织和个人作出一种行为，总是出于某种原由，也即有其行为动机。在私法关系中，一般不过多考虑动机问题（当然也区分是否善意占有和使用等等）；但在公法关系中，却需要较多地考虑行为动机（当然并非一味强调主观过错因素，比如在许多情况下也常常实行客观违法原则和损害后果原则）。行政指导

35、行为的动机如何，在该行为进入各种监督和司法审查过程后，特别受到争议各方和裁断者的注重与研判。对于行政指导来说，指导方在作出指导行为时，必须出于善良和纯正的动机，否则就缺乏正当性，从而成为承担行为责任的可能因素之一。行政指导行为的非正当性，在外观上往往表现为指导方（无论是出于该组织的意志或是作为具体操作者的该组织某工作人员的私心掺入）对应当考虑的因素不予考虑，而不应当考虑的因素却过多地予以考虑；其内在原因主要是出于某种不正当的利益追求。因此，判断一个行政指导行为的正当性及其责任问题时，除了坚持客观违法原则和损害后果原则外，还须相应和适当地考察其行为动机。对于指导者的动机不纯或者说存在严重主观过错

36、的行政指导行为，无论最终判明由谁承担法律责任，对指导方本身而言都应承担对其更不利（指与其没有严重主观过错时相比更不利）的考量结果。 3.行政指导的社会需求因素。行政机关作为行使公共管理职能的国家机关，不应当成为自我存在、自我服务和自我满足的组织，其行为不应当出于自我需要，而应当本源于行政相对人对必要和适当的公共管理的社会需求，为满足这种社会需求服务。这种符合社会总体利益和发展方向的社会需求即公益追求，也应成为行政指导行为的原初动因和正当性来源。正是由于在特定环境中对于某些社会问题的解决和社会关系的调整缺乏具体法律依据，或按既有规范采取行动的效率太低、成本太高或缺乏效果，于是在客观上就产生了对颇

37、具特色和功效的行政指导行为的社会需求。为满足这种社会需求而采取行政指导措施，乃是行政机关积极履行现代行政管理职责的表现；否则，该行政指导行为就成为出于主观臆测而作出的自我满足行为或曰无事找事之为，即“政府带给社会的烦恼”，这种行为理应受到否定性的评价。 4.行政指导的社会角色因素。任何组织和公民，都在一定的时空范围内扮演一定的社会角色，而且常常是多重（复合）角色。某个角色确定后，应当按该角色的规定性去表现于社会舞台，否则就会发生角色错位、混乱您的专属秘书，中国最强免费文秘网！现象，严重者会导致演出失败的后果。就行政指导过程而言，尽管行政机关是具有行政权力的国家机关，但当它实施行政指导行为时却是

38、扮演的指导者而非命令者（发号司令者）的角色，其指导行为对于相对人并无国家强制力（尽管也可能有权力背景因素），相对人是否接受和配合该项行政指导措施完全听凭自愿；如果行政机关采取强力迫使相对人服从，则其角色发生了混乱和冲突（既以指导者同时又以命令者的角色出场），难免导致违法侵权并应为此承担相应责任的后果。对于相对人来说，其在行政指导过程中不是（也不应是）毫无行为选择权的消极受体，如果在并无行政压力的情况下却出于过多和复杂的个体考虑，而对那些于己不利、本不愿接受的行政指导行为却自愿加以接受（象“站惯了的贾桂”一样可以坐下而不坐），这当然也属于一种角色错位，如其事后又反悔，而提出侵权损害赔偿的主张，裁

39、判者理应不予支持。 5.行政指导的社会心理因素。社会心理是人们在社会生活中相互作用形成的带有社会普遍性的群体精神现象，它具有内在性、一定外显性、互动性和实用性，它通过社会规范的内化及自律机制在社会控制过程中起着特殊作用。一般而言，任何组织和个人的行为总是发生于特定的社会环境之中，普遍的社会心理状况如何，对于该行为的结果有很大很深的影响。就行政指导行为而言，在我国的具体社会环境条件下，社会成员对于行政指导的认同和期望程度，包括相对人对作为指导者的行政机关抱持何种心理，这是行政指导措施发生实际作用和效果的重要因素。如果相对人普遍对某项行政指导措施抱持否定态度，则该项行政指导措施将难于达到预期目的；

40、如果相对人普遍对行政机关抱持“讨好”、“卖乖”、“图便宜”等心理，而指导者又忽视这种状况而简单地实施行政指导，最后也易出问题。因此，行政机关在实施某一行政指导行为时，不能不考虑社会心理状况，总的原则是应当有针对性地采取适当的宣传、教育和引导措施，以创造必要的社会心理条件。 6.行政指导的社会效果因素。对一项行政指导措施的最终评判，还要看其社会效果如何。所谓社会效果，是指一定的社会因素、结构组成的社会过程产生的结果对人们的社会生活发生的作用和影响，它可作为衡量社会运转和社会变迁状况的客观尺度。21如果一项行政指导措施精心策划后出台，指导方和受指导方都为此付出很大的努力，但其社会效果（近期或远期效

41、果、单项或综合效果）却很差，则不好说该项行政指导措施值得肯定和需要坚持的。因此，行政机关在实施行政指导行为时，应积极追求良好的社会效果，并以社会效果的优劣作为反馈信息来调整后续的行政指导行为。 （三）从法文化角度看行政指导的合法性 1.文化、法文化的含义 关于文化，早期德国玄学派文化实体论认为，文化是巍然独立、自具目的、自生自灭之神秘实体，而芸芸众生不过是文化之载体；与之相反，英国派文化手段论则认为，人类之目的在于生活，文化乃是用以达到此目的之手段，因为该手段具有满足人类生活需要之功能。22而我国当代的一些学术大家则认为，凡是超越本能的、人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品，都属于

42、广义的文化；换言之，文化即“自然的人化”和“自然的对称”。23现在一般认为，文化是“人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富”。24它往往在3种意义上被使用：一是指物质、精神、行为规范的统一体；二是精神的同义语；三是指精神和行为规范的同一。25 所谓法文化（也称法律文化），在狭义上是指法意识、法观念，“是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和”；在广义上是指“社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，既与法律制度、法律秩序有关，又与人们的法律期望、意愿有关。”26如按上述文化的3层含义来界定法文化，则所指有3：其一是广义的理解，指（1）法律的思想观念形态，（

43、2）具有国家强制力的法律规范和（3）为实现法律目的所必须的各种附属设施；其二是较广义的理解，指（1）法律的思想观念形态和（2）具有国家强制力的法律规范；其三是狭义的理解，就是指法律的思想观念形态。而现阶段持第一、三种观点者居多。27 2.行政指导与我国优秀法文化传统 关于什么是我国优秀法文化传统，众说纷纭、见仁见智。笔者在此将中国优秀法文化传统定义为：我国人民在社会历史发展过程中特别是在法制实践和认识相关的社会生活过程中，经过社会传习、内化、积淀而成的较为稳定和普遍的、至今仍有积极作用的法律观念之总和。如果从行政指导的法文化因素这一角度来考察，那么我国优秀法文化传统中容易引起争论同时也特别值得

44、注意的是儒家法思想的合理成分。 比较法学大师勒内。达维德曾专门指出：“决定世界安定和人的幸福的是和谐。和谐包括两个方面。首先是人与自然的和谐。其次是人与人的和谐。在社会交往关系中，最应该讲究的是和解精神与协调一致”：“在中国，礼仪、善良、正直概念一向比强制与惩罚更受重视，和睦与调解的思想一向被认为应优于诉讼中的主观权利思想”：“各国国内法同国际法都应该让这些社会准则重放 光芒。它们曾经是，现在仍然是远东文明的基础”。他还非常明确地指出：“许多世纪以来，在中国，人们力求实现和保持的是儒家学说所宣扬的社会类型。当权者应防止专断；权力的运用也要合乎礼，并应受道义的约束而变得比较温和。道义要求在下命令

45、之前先进行解释，在判决之前先进行仲裁，在惩罚之前先予以警告。”28 对此，我国的一些法律思想史学者还进一步指出：形式上的法源所体观的法并非用以决定社会关系的唯一因素，只注意狭义法理念的人对于怎样调会关系或在现实中“法究竟是什么”的问题难免会有不正确看法，而儒家法思想中的法概念正是一种非常广义的理解。孟德斯鸠在法意中指出：“然法之立也，必以理为原。先有是非，而后有法，非法立而后以离合见是非也。西文法字，于中文有理、礼、法、制四者”。这个“理”，用现在的话来说“就是理想法，是立法的渊源，是判别是非、亦即判别某法之当立不当立，当如何立的标准。”29 作以上引述旨在说明，理想法作为一种法的价值，在各个

46、不同民族和各民族不同时代的法文化中都是不可或缺的一个层次。在中国，由于传统法思想观念（主要是儒家法思想）长期被遵循的结果，使其不少内容已积淀为民族的法文化心理结构，这种结构已成为中华民族在法方面的个性，其中的积极层面或许成为社会主义法制的中国特色的组成部分之一。而这一积极层面要在我国现代化进程中有所作为，“则要取决于我们能否对它进行成功的社会主义的和现代化的新诠释”30从一定意义上可以说，行政指导制度正是一项重要的“新诠释”。 行政指导具有若干明显特征，如依据的广泛性，手段的非强制性，弱行为前置性（在下命令、惩罚、强制等强行为之前先说明解释和警告劝戒等），注重法精神而不拘泥于法形式，实施法律行

47、为宜谋求相对人的同意和协力以达到彼此和谐，等等。从这些特征不难看出，行政指导与我国优秀法文化传统特别是儒家法思想中的积极层面相同相通之处甚多，从特定角度和一定程度上可以将其视为理想法（法律价值评价标准）的操作化形态。这可说是行政指导在受儒家文化影响较大的亚洲国家比较易于推行的一个法文化原因。 3.法治本土资源说的一个解释 近些年来许多学者都撰文提出，应重新认识法治本土资源与法制现代化的关系，注意发挥法治本土资源在我国法制现代化进程中的作用。这些意见对于深入理解行政指导的合法性问题不无参考价值。以北京大学法学院朱苏力教授关于在实现法治过程中利用本土资源的论述为例。他认为，法律的主要功能也许正是在

48、于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为；但并非只有现代的成文法才能确立这种大致确定的预期，实际上社会生活中形成的各种习惯和惯例都起到这种作用，它们是现代法治不可缺少的组成部分。其理由在于法律不可能规定一切，需要各种习惯和惯例才能起作用，而且更重要的是许多法律往往只是对社会生活中通行的习惯和惯例的确认、总结、概括或升华，真正能得到有效贯彻执行的法律恰恰是那些与通行的习惯和惯例相一致或相近的规定31.因此，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。而本土资源并非只存在于历史中，实际上当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度

49、是更重要的本土资源，所谓传统也正是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义的角度来说是他们的行为中体现出来的一种模式。如果说传统具有“积极”和“消极”这样的两面性，那么我们不可能通过宣传和教育或以法律禁止的方式来彻底清除传统的“消极”影响，但有必要借助传统的“积极”影响来逐渐形成和发展出一些适合当今中国社会的法律制度架构。而且现在我国法制现代化建设借助上述本土资源的重要性还在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的一条便利途径，是获得合法性（属于人们下意识的认同）的一条有效途径。32 简言之，发展我国市场经济和推进民主法制建设不

50、能不顾国情，也不可能割断历史，因此我国优秀法文化传统（包括儒家法思想的积极层面）对我国市场经济条件下的行政法制建设正在产生并将长期产生广泛深刻的影响；而符合这一优秀法文化传统的行政指导也因此从一个特殊的角度获得一种特定的合法性证明，并作为其“新诠释”而在促进我国经济、社会与法治的协调发展方面起到特殊作用。或许可以说，这也正是我国市场经济条件下需要实施行政指导的深层原因之一。 （四）从法律价值角度看行政指导的合法性 同其他许多事物一样，行政指导行为也具有二重性：从积极方面看，它与一些基本的人文精神因素和正确的社会价值取向是相通相容的；从负面看，其某些消极作用或者说合法性危机因素又会造成某些人文精

51、神的背离和价值取向的扭曲。作为当今社会的重大行政现象，行政指导正是在这二重性的矛盾运动中存在和发展的。因此，在实施依法治国方略和贯彻行政法治原则的进程中，需要进一步从法哲学的角度认识行政指导行为，以助于更加科学合理地实施行政指导，促使其消极方面向积极方面转化，实现行政指导行为的法治化。 针对学界关于行政指导行为的性质、价值和作用等方面存在的某些争论，近年来有学者提出，行政指导体现出丰富的“平衡”内涵（此处是指我国行政法基础理论之一的“平衡论”所讨论的平衡概念引者注），是对独立、平等、民主、宽容、责任等最具实质意义的人文精神因素的认同。33从行政指导行为的基本内蕴和现实作用来看，此观点是有道理的

52、。为进一步深化对行政指导合法性问题的认识，有利于更符合客观要求地去积极实施行政指导行为，以更好地达成行政目的，笔者在与行政指导有关的诸多法律价值范畴中选取自由、道德、利益、效率、秩序、责任等6个重要范畴，对其与行政指导行为的关系加以简要讨论，意在从法律价值判断的角度来思考行政指导行为的存在价值和特殊作用及其正当性的有关问题。需要指出，这些范畴并不单属于某个法学流派所专有，而是现代法治社会中比较普遍的价值追求和行为准则。 按庞德的说法，人们发现法律价值的方法主要有3种，即观念的方法、理性的方法和经验的方法，而现代社会中的人们更多地采用经验的方法。本文综合地采用各种适当方法，提纲式地探讨行政指导行

53、为蕴含并体现出的上述法律价值（或者说上述法律价值范畴对于行政指导行为所具有的特殊意义），以期深化对行政指导合法性问题的理解。 1.自由与行政指导。自由，是人类社会古往今来最美好的字眼和向往之一。裴多斐的名言“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，二者皆可抛”，可谓举世皆知，万众首肯，千古流传。就法学领域而言，自由是从古典法治到现代法治最主要的一个价值追求，也是法哲学最传统最持久最基本的一个价值判断。笔者认为，自由的真正价值在于它是人类的天赋本性，是人类创造性的一个内在源泉，依法保障自由就是依法保障人权、人性和人本身。尽管自由总是相对和有限界的，在法治社会中要实现自由也总是有条件和代价的，但尽可能

54、充分地拥有行为选择自由毕竟是人的本性需求，行为选择自由对于一个享受合法权利的公民来说是最为宝贵和核心的“财富”之一。换言之，丧失了行为选择自由，则易于失去快乐、热情和创造性，而这是不符合人与社会发展的总体和长远利益的。从行政指导行为的基本性质、特点和作用来看，它与自由这一法律价值相通相容。这是因为，行政指导是比较柔和的行政管理方式，它不具有权力强制性，行政相对人是否接受行政指导听凭自愿，并未丧失自己的行为选择自由。从这一点来看，行政指导符合现代法治社会的重要价值取向和行为准则之一自由的基本要求，故有存在的价值和发展的条件。 2.道德与行政指导。道德是调整人际之间、个体与社会之间关系的行为准则和

55、规范的总和，它是用善恶标准去评价，依靠社会舆论、内心信念和传统习惯来维持的一种社会现象。在道德意识领域，主要包 括道德的观念、认识、情感、理想、意志、判断、信念等内容；在道德活动领域，主要包括道德的修养、教育、评价、实践等活动。道德的基本问题是如何认识和处理道德与利益的关系。人类社会迄今已相继经历了各种类型的社会道德。人们一般是通过善恶、幸福、义务、良心、荣誉、节操等道德范畴，来评价一个社会的道德水准的。道德规范作为最广泛最基本最深厚的社会控制力量之一，它与法律规范之间尽管存在矛盾甚至冲突34，但毕竟相辅相成、各有其用，共同为经济与社会发展服务，都是现代法治社会中人们的重要价值判断尺度和行为准

56、则，而且一定社会中的道德规范也是该社会系统中的重要本土资源。实践证明，符合一定社会普遍的道德规范和利益要求的道德行为，有利于该社会的共同理想和共同利益的达成；而违背一定社会普遍的道德规范，有害于他人、集体和社会利益的不道德行为，则制约该社会的发展。因此，政府机关及其工作人员的一项重要职责，就是通过行政管理和服务活动，而且在此过程中发挥出道德行为的示范作用，来引导、鼓励和促进社会成员养成并发展良好的道德习惯，自觉自愿地选择采取正确的道德行为，以增进社会的和谐与发展。就行政指导而言，其主动性、指导性、引导性、示范性、补充性、灵活性、柔软性、简易性、协商性、可选择性等特点，与现代社会普遍尊奉的道德认

57、识、道德信念、道德习惯和道德风尚是相通相容的，这可说是它的重要立足基础。通过行政指导来引导相对人作出道德的行为选择，这对于维护良好的社会秩序是富有法治价值和现实功用的。因此，在现代法治社会中，行政指导行为能够得到广泛的认同和采用。 3.利益与行政指导。所谓利益，简言之就是“好处”，就是人们心向往之且可把握之的一切，它是现代法哲学的核心范畴之一。争取利益、增进利益、扩张利益、垄断利益、丧失利益、剥夺利益、补充利益、协调利益、平衡利益等等，构成了人类活动的一条主要线索。可以说，现代社会的几乎所有人类活动特别是经济与政治活动，都直接或间接地基于利益考虑；几乎所有的矛盾和冲突，也都直接或间接与之有关。

58、因此，明悉此点的赫克（p.von，heck18581943，德国法学家）认为，起源于相互对立的利益之间斗争过程中的法，其最高使命就是对利益进行平衡。在20世纪2030年代的德国，甚至还出现了渊源于耶林法思想的具有社会法学性质和特征的一种法学运动利益法学（jurisprudenceof interests）。35利益具有多元多层次的构成和变动的特性，在不同时空条件下的人们（以及同一时空条件下不同的人们）的利益追求各有侧重且发生着变化。因此，一个组织或个人要对自身根本利益之所在能够保持清醒和准确的认识，这并非易事；社会成员之间发生利益冲突时，要作出让步、达成妥协，或由第三者加以协调、实现平衡，这也非易事。而现代行政法的基本功能之一（也是行政机关的职能、职责之一），正是要促进公民权利与行政权力的综合平衡，实质上就是要实现有关各方（包括各类行政法主体）的利益平衡。36为此，需要积极寻求一切合法有效的行政方法手段来运用于行政实务；而行政指导行为正是人们可选的方法手段之一。就行政指导行为而言，一个重要目的就是既增进国家