《侵权责任法》视角下的医疗损害责任鉴定与医疗事故技术鉴定

1、侵权责任法视角下的医疗损害责任鉴定与医疗事故技术鉴定摘要：本文通过对医疗损害和医疗事故、医疗 损害司法鉴定和医疗事故技术鉴定的分析比较，提出 构建统一的医疗损害责任鉴定制度，为解决现实中二 元化鉴定格局所产生的矛盾和问题提供借鉴和参考。abstract: the identification system of constructing uniform medical tort liability is put forward so as to provide ref ere nee for solvi ng the con tradictions and problems which are

2、 gen erated by dual appraisal pattern through analysis and comparison of medical tort, medical negligence as well as the judicial expertise of medical tort and the technical appraisement of medical neglige nee.关键词：侵权责任法；医疗损害责任；司法鉴定； 医疗事故鉴定key words: htort law11； medical tort liability； judicial expe

3、rtise； the appraisement of medical negligence中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1006-4311 (2011) 18-0268-021关于医疗损害与医疗事故1.1两者的概念不同一直以来理论界和司法实践 中都对医疗损害与医疗事故的概念存在争议。有学者 认为，医疗损害是指医疗机构、医务人员在诊疗过程 中因违法行为或技能的不合理欠缺而侵害患者合法权 利的行为。医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在 医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有 无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担 的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。医疗事故是指 医疗机构

4、及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生 管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常 规，过失造成患者人身损害的事故。1. 2两者的内涵和外延不同医疗损害，不仅包括 医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重， 受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的 医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般 侵权行为。它是一种事实状态，不要求主观上的过失， 而且基本包括给患者造成的全部损害结果。而医疗事 故要有主观上的过失才能构成，而且仅限于对患者的 人身伤害。因此，医疗损害的内涵和外延均大于医疗 事故，两者是包容与被包容的关系。由于医疗事故 处理条例是用行政法规规范民事责任问题，因此对

5、医疗事故的界定实质上是将两种不同性质的责任混同, 是由于我国用行政法规来规范民事问题尤其是民事赔 偿问题而导致的结果。在民法领域尤其是侵权行为法 领域中注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是 要求行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人 造成损害，如果行为人的行为给他人造成了损害，则 应当承担相应的赔偿责任。侵权责任法作为侵权法 领域的基本法，把医疗损害责任作为一种重要的侵权 责任，其着眼于全部的医疗侵权行为，即涉及到医疗 或者发生在医疗领域中的所有侵权责任。综上所述，医疗损害和医疗事故在法律上是两个 完全不同的法律概念，各自有不同的内涵和外延，医 疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医

6、疗损害。 对医疗行为造成的损害，在民法的视角下，尤其是在 侵权责任法已出台的情况下，其性质为侵权行为， 应将医疗行为引发的侵权统一为''医疗损害责任”，统 一因医疗行为造成损害的诉讼机制和赔偿范围。2医疗损害司法鉴定与医疗事故技术鉴定2. 1司法鉴定与医疗事故鉴定的法律依据和法律 效力问题2. 1. 1司法鉴定的法律依据要高于医疗事故鉴 定的法律依据司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用 科学技术或者专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进 行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。其依据的是全 国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定，该决 定具有法律的层级效力。医疗事故技术鉴定是对诊疗 过程中

7、的技术问题进行判断分析并鉴定是否属于医疗 事故，其主要依据是医疗事故处理条例，该条例属 于国务院制定颁布的行政法规。单纯从法律层级的效 力来看，司法鉴定的法律依据要高于医疗事故鉴定的 法律依据。2. 1. 2把医疗事故鉴定结论作为医疗纠纷民事 诉讼的判定依据，有悖于立法法的精神医疗损害 鉴定是关系到患者生命权、健康权的重大问题，尤其 是对患者的赔偿更属民事基本制度的范畴，依据立 法法第八条的规定，涉及民事基本制度和诉讼、仲 裁制度的事项只能制定“法律”，即只能由全国人民代 表大会及其常务委员会制定法律来加以规定，所以医 疗损害责任应有更高位阶的法律来界定，而不是由行 政规章来界定，从而有利于保

8、持法律的一致性。侵权 责任法出台后，侵权责任作为一项民事基本制度， 对于涉及公民生命权、健康权的医疗损害责任做了明 确的规定，这是符合立法法精神的。同时对于进 入诉讼程序的医疗损害责任鉴定问题，也应当由相应 的法律加以规范。如果依据医疗事故处理条例进 行医疗纠纷民事诉讼，把医疗事故鉴定结论作为判定 依据，则有悖于立法法的精神。2.2司法鉴定与医疗事故鉴定的功能和目的不同司法鉴定结论作为一种证据方式具有重要的诉讼功能, 主要表现在：其一、它是法官借以查明案件事实，认 定案件性质的重要依据；其二、它以其专有的、特殊 的判断和认定方式，使那些初步具有证明作用的证据 材料显现其在诉讼中的证信力；其三、

9、它是鉴别、认 定其他证据是否具有真实、可靠性的重要途径和必要 手段。依据医疗事故处理条例的规定，医疗事故 技术鉴定是为卫生行政部门处理医疗事故纠纷提供依 据，其基本假设是：卫生行政部门作为中立的裁判者 基于事实公正地解决医疗事故纠纷。显然，该制度建 立在卫生行政部门本位基础之上，服务于卫生行政部 门对医疗事故行政处理和医疗事故赔偿的调解。医疗 事故鉴定是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据, 构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及 相关责任人员进行行政处罚，构成犯罪的，要移送司 法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医 务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不能 作为民事赔偿

10、的依据。司法鉴定的目的主要是确定医 疗机构在提供医疗服务过程中，是否存在过失或过错， 过失和过错与医疗损害后果之间的因果关系，并对医 疗机构的责任程度进行区分，直接为医疗损害诉讼服 务。同时司法鉴定的结果可以为医疗纠纷的民事赔偿 提供直接的责任依据。2.3司法鉴定与医疗事故鉴定的证据规则和效力 存在明显差异2. 3. 1司法鉴定明确了鉴定人出庭质证制度从 认识角度看，鉴定结论是基于专业知识对事实因果关 系作出的意见性结论，这种结论由于其专业性强，要 想被法官理解，需要鉴定人解释和说明其结论所依据 的专业知识和原理，以及得出其结论的推理过程。大 陆法系国家鉴定人出庭是鉴定结论的举证方式，鉴定 结

11、论在大陆法系国家被作为人证而非书证，鉴定人应 经过合法传唤出庭，并提供鉴定意见、接受质证，并 由法官亲自认证，否则不具有证据能力，鉴定人不能 因其提供书面鉴定结论而免除到庭以言词陈述的义务。2. 3. 2司法鉴定实行鉴定人签名和鉴定人负 责制度在现行的医疗事故鉴定实践中，医疗事故技术 鉴定书只需加盖医学会的医疗事故技术鉴定专用印章 即可，不需专家签名或盖章。鉴定结论只要求鉴定专 家的过半数通过，对专家的不同意见则不需要在医疗 事故技术鉴定报告书上表述。这种情况造成的后果是 医学会和鉴定专家都不需要为鉴定结论负责。对于没 有鉴定专家签名的鉴定结论既无法质证，也无法追究 相关鉴定人的责任。而全国人

12、大常委会关于司法鉴 定管理决定第十条明确规定“司法鉴定实行鉴定人 负责制度，鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负 责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对 鉴定意见有不同意见的，应当注明。”从法律上看，司 法鉴定结论经过鉴定人接受法庭质证及在鉴定意见上 签名的做法，不仅符合法律程序，也是对鉴定人实行 监督的必要形式。从两者的证据规则、证据能力以及 在诉讼过程中的证据认定方面来看，司法鉴定比医疗 事故技术鉴定有着更高的证据效力和更强的可采纳性。2. 4从司法实践看，司法鉴定也越来越符合司法 审判的需要2. 4. 1司法鉴定可以提高诉讼效率医疗事故 处理条例虽然没有明确说明各级医学会的鉴定效

13、力 的大小，但由于其有关鉴定方面的规定和医学会本身 的体制已隐含了这层意思，即中华医学会的鉴定效力 大于省级医学会的鉴定，省级医学会的鉴定效力又大 于地市级医学会的鉴定。这是因为一方面从事医疗事 故鉴定工作的三级医学会之间本身就存在上下级的关 系；另一方面医疗事故处理条例规定医疗事故实 行地域性逐级鉴定，必要时由中华医学会对疑难、复 杂并在全国有重大影响的医疗事故争议事件进行最终 鉴定，可见各级医学会在鉴定能力和鉴定结论的可信 度上是存在差异的，这就导致了在医疗诉讼实践中， 法官对鉴定结论的采信会受到鉴定机构层级的不当影 响。2. 4. 2司法鉴定更符合司法实践的需要医学会 组织的医疗事故技术

14、鉴定实践中，其书面结论一般仅 停留在是否属于医疗事故上，只针对医疗事故进行责 任划分，对无因果关系不构成医疗事故者不进行责任 划分，不能完全满足和适应司法审判的需要。而医疗 损害的司法鉴定，依据过错与损害后果之间直接推断 因果关系而进行过错参与度的责任划分，并从法律角 度思考、分析问题，提供证据，通常能够适应和满足 司法审判的思路、各种要求。法律界认为司法处理是 法制国家认同的所有纠纷的最终救济途径，具有绝对 的权威性，加之法官在鉴定启动之前，对于案例存在 的疑难、专业性及法律问题有较全面的了解，提供的 材料不仅真实、全面，也更具针对性，因而司法鉴定 在多方面都优于医疗事故鉴定。3构建我国统一

15、的医疗损害责任鉴定制度3.1明确医疗损害责任鉴定的性质为司法鉴定要 改变目前鉴定二元化的状况，首先应当明确医疗损害 责任鉴定为司法鉴定。具体组织鉴定的不应当再是卫 生行政部门和医学会，而是法官的职责，应当由法官 根据审理的需要作出是否组织司法鉴定的决定。任何 机构不得干预鉴定的过程和鉴定结论，保证医疗损害 责任鉴定依照司法鉴定的程序进行，以保障鉴定程序 和实质的公平。更重要的原因在于让承担医疗损害责 任鉴定的鉴定专家能够出庭作证，接受质证，对法律 负责，保证鉴定结论科学公正，取得当事人双方的信 任。3.2建立统一的医疗损害责任鉴定机构鉴定机构 的统一，就是统一确定有资质的鉴定机构才可以接受 人民法院的委托，组织医疗损害责任鉴定。既然明确 了医疗损害责任鉴定为司法鉴定，那么就应该由符合 条件的司法鉴定机构来承担鉴定。目前医学界普遍认 为，司法鉴定的专家不懂临床医学，无法进行医疗损 害责任鉴定，这是值得商榷的。针对