国内外商投资企业的国际商业贷款规制问题探讨

1、    国内外商投资企业的国际商业贷款规制问题探讨    蓝亮摘 要：国际商业贷款是境内机构向中国国外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构融资的一种方式，是境内机构在国家宏观调控政策引导下寻求资金出口的必然结果。国内外商投资企业国际商业贷款具有涉外性、优越性、低风险性、规模性、限制性等特征。我国是经济全球化背景下的发展中国家，这一时代特征决定了国家对待国内外商投资企业国际商业贷款问题，必须坚持“有效利用、谨慎规制”的原则。关键词：国内外商投资企业 国际商业贷款 规制：f830.56 ：a：1004-4914（2009）01-

2、088-02一、国内外商投资企业国际商业贷款的悄然兴起融资是企业生存的首要问题，而商业贷款是企业融资的重要方式之一。按商业贷款是否跨国分类，商业贷款可分为国内商业贷款与国际商业贷款。国际商业贷款是指境内机构向中国国外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构筹借的，以外国货币承担契约性偿还义务的款项。一般而言，国内外商投资企业遭遇资金短缺的困境时，首先都会向境内的金融机构、企业、个人或者其他经济组织寻求资金支持，规模较大的国内外商投资企业则通过证券市场，以发行股票的方式募集资金。但2008年以来，伴随着我国cpi指数的一路飙升，物价不断上涨，逐渐开始影响国内经济形势的稳

3、定。国家认为这种经济现象的渊源是我国经济流动性过剩。为了解决流动性过剩问题，国家颁布一系列宏观调控政策，力图拉住高速奔驰的经济马车。以房地产业为例，国务院颁布了国务院关于促进节约集约用地的通知，目的在于压缩房地产投资规模，抑制流动性过剩；央行、银监会为贯彻国务院的政策，又进一步颁布了关于金融机构促进节约用地的通知，要求银行在商业性房地产、农村集体建设用地等领域加强信贷合法合规审查，其中对规范房地产企业借款更是提出了五项具体要求。这样一来，国内金融机构在国家宏观调控政策的导向下压缩银根，谨慎放款，加大了国内外商投资企业在国内融资的难度。规模较大的国内外商投资企业则和其他企业一起，遭遇了在证券市场

4、持续下跌的情况下，通过证券市场融资的期望彻底落空。在这样恶劣的融资环境下，国内外商投资企业为了保全自身，凭借自己与国外金融机构、企业在商贸中建立的合作关系，向它们伸出求援之手也就是意料中的事情了。二、国内外商投资企业国际商业贷款的特征分析国内外商投资企业国际商业贷款问题，发现它具备涉外性、优越性、低风险性、规模性、限制性等特征。1.涉外性。国内外商投资企业的国际商业贷款合同双方当事人由国内的外商投资企业与国外的金融机构、企业、个人或者其他经济组织以及在中国境内的外资金融机构组成，在这一民事法律关系中，主体涉外是国际商业贷款明显区别于国内商业贷款的重要特征。2.优越性。考虑到利率风险，国际商业贷

5、款实际操作中有三种不同的利率选择策略，经过借款方与供款方的博弈后，通常达成的纳什均衡最优策略是以供款方所在国的银行间拆放利率为计算贷款利率的参考标准。国外银行间拆放利率一般比国内银行利率低，国际商业贷款的贷款利率也就因此具有国内商业贷款不可比拟的优越性。以一份港币币种的国际商业贷款合同为例，贷款利率按贷款人不时核定之6个月港币拆放利率（hibor）+2%（年利率）计算，自提用贷款之日起，贷款利率每6个月重新厘定，重新厘定的方法按当时贷款人核定的6个月港币拆放利率（hibor）+2%（年利率）计算。2008年9月16日的6个月hibor是2.21357%，则贷款利率最终为4.21357%，同期我

6、国银行的贷款年利率为7.2%左右，国际商业贷款的优越性非常明显。3.低风险性。国际商业贷款中，国外供款方向国内借款方提供的贷款是以该国外供款方所在国的货币或者国际流通货币形式支付的，因此，必然具有汇率风险，但人民币汇率的走势决定了国际商业贷款的低汇率风险。一方面，根据经济学原理中著名的“巴萨尔萨缪尔森效应”，一个经济高速增长的国家，其工资实际增长率会越来越高，该国的实际汇率也会越来越高。在现实中，日本就是该效应理论的最佳注脚。另外，国外的经济学学者也通过对绝对购买力评价指数的分析得出了人民币被高度低估的结论。另一方面，我国自2005年7月21日起，开始实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调

7、节、有管理的浮动汇率制度，为了稳定人民币汇率，国家不断购买外汇以保持人民币汇率较低的水平。结合上述两方面的情况，可以得出：人民币汇率在很长的一段时间内将呈现出稳定、缓慢上升的态势。人民币汇率的这种走势无疑将国内外商投资企业的国际商业贷款汇率风险控制在较低的水平内。4.规模性。首先，有能力向国外银行、企业等机构借款的国内外商投资企业必须具备两个条件：较大的产业规模和良好的发展前景。产业规模决定企业的实力，也就是国外供款方所要考虑的借款方一旦不能还贷时，它的资产抵债能力。发展前景则可视为是借款企业的还款能力，也是供款方提供贷款时重点考虑方向之一。这两个条件决定了作为境内借款一方的外商投资企业必定是

8、规模较大、发展前景良好的大、中型企业。其次，国外供款一方资金雄厚，其商业战略着眼点在于大规模放款的丰厚利润空间，一般不会考虑较小规模的贷款。最后，境内机构借用国际商业贷款管理办法第七条的规定也从法律角度决定了对外直接借用国际商业贷款的非金融企业法人应当具备一定的规模：最近3年连续盈利，有进出口业务许可，并属国家鼓励行业，具有完善的财务管理制度，贸易型非金融企业法人的净资产与总资产的比例不得低于15，非贸易型的非金融企业法人的净资产与总资产的比例不得低于30。上述三方面的契合最终促成了运作规模庞大的国际商业贷款。5.限制性。国际商业贷款常常牵涉到对外担保。除了对国际商业贷款的限制，考虑到国有资产

9、安全及金融市场秩序等问题，我国对对外担保也一向持审慎限制的态度，2000年12月8日由最高人民法院颁布的最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中第六条具体规定了五种对外担保无效的情形。国家外汇管理局的境内机构对外担保管理办法进一步对对外担保问题进行规制。可以看出，我国对对外担保实行严格的审批制度，必须经外汇管理部门的批准或者登记才能对外担保。三、对国内外商投资企业的国际商业贷款问题的法律分析国内外商投资企业国际商业贷款的特征衍生出下面几个问题。1.涉外管辖问题。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见中第178条的规定，无论从民事关系主体方面分析，从民事

10、关系的标的物方面分析，还是从产生民事权利义务关系方面分析，国内外商投资企业的国际商业贷款合同都属于涉外合同无疑。涉外合同的法律适用问题浮出水面。同样根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见中第178条的规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。而中华人民共和国民法通则第八章中的第一百四十五条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。于是在国内外商投资企业的国际商业贷款合同中，国外供款一方凭借自己的博弈优势，完全有可能因左右该合同的适用法律、审理法院而获得最大利益。2.优越、低风险的资金带

11、来的公平问题。国内外商投资企业可以通过如此安全、低成本的方式获得大笔资金，也就不难解释何以没有国家资金支持的国内中资民营企业难以与它们抗衡了。追求公平是现代法律的基本价值。在研究了我国对境内机构国际商业贷款及对外担保一系列的规制性法律文件后，笔者发现，区别对待国内中资企业与国内外商投资企业问题严重，国内的外商投资企业在国际商业贷款方面享受了高度自由。仅此一项优惠，直接导致了两种企业在生存、发展上截然不同的命运。现代市场经济制度的最大优势在于竞争，而竞争的前提是平等。可以理解，我国的相关规范性法律文件对外商投资企业的偏爱是着眼于引进外资推动国内经济发展。但这种政策性的偏向只会导致中资民营企业与外

12、商投资企业之间的差距越来越大。中资民营企业在起跑线上就给外商投资企业拉下一大截，还怎能在激烈的竞争中生存下来。资金对于企业其重要性不言而喻，国内中资民营企业在这种歧视性的国际商业贷款环境下只能选择变通。变通的捷径就是吸纳外资注入，把企业变成外商投资企业。于是国内比较有规模的中资民营企业都有外资背景，国人平时不察觉，直到有外资并购发生了，才发觉原来我们身边的这些知名企业居然都是外国股东的生财机器。3.庞大规模背后的国家长远、全局利益受损问题。国际商业贷款的庞大运作规模主要是针对其巨额的标的额而言的，根据统计资料显示，早在2004年，仅重庆一个市的外商投资房地产企业向其关联企业、国内外资银行的国际

13、商业贷款总额前半年就达到了5577万美元。现在市场普遍认为人民币存在大幅升值空间，国际热钱源源不断地涌入国内市场。庞大运作规模的国际商业贷款作为其中不可忽视的一支力量，也对国内经济带来了长远的不利影响：对国家宏观调控以及货币政策作用的弱化；对国际收支平衡、国内外债政策的影响；对国内物价上涨、通货膨胀的推动作用；对人民币汇率的稳定带来冲击。而外汇结汇、兑付后国家外汇储备持续上升，也是西方国家逼迫人民币升值的一个最佳借口。中国人民银行颁布的结汇、售汇及付汇管理规定第二十七条规定境内机构下列范围内的外汇，未经外汇局批准，不得结汇：国外法人或自然人作为投资汇入的外汇；国际商业贷款及发行外币债券、股票取

14、得的外汇；经国家外汇管理局批准的其他资本项目下外汇收入。除出口押汇外的国内外汇贷款和中资企业借入的国际商业贷款不得结汇。该规定将国际商业贷款分成了两部分分别进行规制：国内外商投资企业的国际商业贷款，经外汇局批准，可以结汇；国内中资企业的国际商业贷款不得结汇。国内外商投资企业的国际商业贷款经国家结汇后转为我国的外汇储备。我国的外汇储备持续上升，也成了西方国家逼迫我国调整人民币汇率，促使人民币升值的一个最佳借口。4.规制混乱问题。我国对国际商业贷款规制的主要规范性法律文件有国务院的中华人民共和国外汇管理条例、国务院关于进一步加强借用国际商业贷款宏观管理的通知；中国人民银行的结汇、售汇及付汇管理规定

15、、金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法以及国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会的境内外资银行外债管理办法；国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局的外债管理暂行办法；国家外汇管理局的境内机构借用国际商业贷款管理办法、境内机构对外担保管理办法、外汇(转)贷款登记管理办法、国家外汇管理局关于实施国内外汇贷款外汇管理方式改革的通知等。以上法律文件规定国际商业贷款的监管是由国家发展与改革委员会、财政部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、外汇管理局等部门从不同的监管角度入手共同负责的。这其中，中国人民银行负责对大额交易和可疑交易的监管工作，国家发改委负责境内中资企业等机

16、构举借中长期国际商业贷款的审批工作，国家发改委会同中国银行业监督管理委员会、国家外汇管理局，还负责确定境内外资银行外债总量以及中长期和短期外债结构调控目标的工作，国家外汇管理局此外还负责国家对境内中资机构举借短期国际商业贷款的余额管理核定工作。外债管理暂行办法又规定了国家发展与改革委员会、财政部、国家外汇管理局是外债管理部门。林立的管理机构、庞杂的法律文件，国家对国际商业贷款及其相关问题的重视可见一斑。可是从另一个角度来看，也说明了我国国际商业贷款规制中存在着一定的问题。这其中，比较突出的问题就是外债、国际商业贷款两个概念的交叉和重叠。根据国家发展与改革委员会、财政部、国家外汇管理局的外债管理

17、暂行办法，外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。这个概念明显与国际商业贷款的概念有交叉和重叠。根据该办法，国家发展与改革委员会、财政部、国家外汇管理局是外债管理部门；而根据境内机构借用国际商业贷款管理办法，中国人民银行是境内机构借用国际商业贷款的审批机关。中国人民银行授权国家外汇管理局及其分局（以下简称外汇局）具体负责对境内机构借用国际商业贷款的审批、监督和管理。因为管理部门的监管分工标准不一致，导致监管权责重复、权限模糊。四、对策当今国际形势的主流是全球化浪潮带来的合作与融合。对于一个发展中国家来说，中国需要外资的扶持，全球化的趋势也决定了中国经济发展不可能不受世界经济的影响。我国

18、正处在改革开放的关键时刻。国内经济建设需要大量的资金，但更重要的是需要利用市场整合出具有相当实力、规模的民族产业。一个国家的长远发展，归根到底还是要靠这个国家民族产业的自力更生。故此我们要有效利用外资，更要谨慎规制外资。笔者认为至少从以下三个方面着手改善国家对国内外商投资企业国际商业贷款的规制。首先，要形成长远、全局利益观。经济法学者认为：经济法是调整在市场经济条件下，国家及其政府为了修正市场运行的缺陷，实现社会整体效益的可持续性发展而履行各种现代经济管理职能时与各种市场主体发生的社会经济关系的法律规范的总称。这一概念表明：经济法的重要理念是实现社会整体效益，这里的社会整体效益不是眼前利益、局

19、部利益；而是长远利益、全局利益。经济发展除了要高速，还要健康。健康的内涵就是可持续发展，要求考量某个产业经济政策时，除了看到产业的经济效益，还要看到产业的经济负外部性。现行国家政策对国内外商投资企业在国际商业贷款方面的倾斜，就是看重了外资对国内经济的支撑作用，而没考虑到国家经济的长远发展和整体利益。而且随着改革开放的深入，中国经济一直高速增长，甚至现在还出现了因为经济流动性过剩而引起的通货膨胀问题，国家完全可以利用高通胀的经济形势，调整外资政策，在wto规则允许的“不低于国民待遇”框架下取消或减少国内外商投资企业的优惠待遇，扶持、整合中资民营企业，建立有一定规模、有良好发展前景的民族产业。其次，要建立公平市场。市场经济是一种市场在资源配置中起主导作用和基础作