国际商事仲裁概述

1、仲裁的分类一、国内仲裁与国际仲裁国内仲裁(domestic arbitration )是指一国当事人之间为解决不具有涉外因素的国内 民、商事纠纷，而由本国仲裁机构进行的仲裁。国内仲裁体现了仲裁机构和双方当事人在国 籍上的一致性。国际仲(international arbitration),在我国习惯上称为涉外仲裁，是指争议当事人分属 于不同国家或争议的内容涉及不同国家的仲裁。目前国际上通行的称谓是“国际商事仲 裁” (international commercial arbitration) o二、临时仲裁与机构仲裁临时仲裁(ad hoc arbitration)是指无固立仲裁机构介入，仲裁活

2、动不由仲裁机构进行 管理，而由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，并由艮进行的仲裁。我国仲裁法不承 认临时仲裁。在我国仲裁法和民事诉讼法均没有规立临时仲裁，但由于我国参加了 1958年联合国 承认与执行外国仲裁裁决公约，该公约明确规泄了缔约国或者参加国对在其他成 员方境内做岀的临时仲裁裁决有承认和执行的义务。因此，只要有关当事人约左在公 约成员国境内临时仲裁且该成员国法律并不禁止，则人民法院应认泄有关临时仲裁协 议有效。临时仲裁是当事人根据仲裁协议，临时组成仲裁庭根据一立的仲裁规则与程序对 特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。在临时仲裁中，仲裁 程序的每一个环节都由双方当

3、事人控制。仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，仲 裁地点和仲裁程序都由双方当事人决定。仲裁地点既可以明确约定某一具体的地点， 也可以以仲裁员的住所地或惯常居住地作为仲裁地点。仲裁程序规则既可以选择某一 国家的仲裁规定或某一仲裁机构的仲裁规则，也可以由双方当事人自行确定。临时仲 裁的一个显著特点在于它的形式有很大的灵活性，符合当事人的意愿和特左争议的实 际情况。临时仲裁的主要不足就是它的有效进行将取决于双方当事人的合作，如果当 事人在程序问题上不能达成一致意见，很容易时仲裁拖延误时。机构仲裁(institutional arbitration),是指依照当事人双方的协议将争议交由一定的常设 仲裁

4、机构并依该机构所制左的现行仲裁规则进行仲裁。我国仲裁法规立的就是机构仲裁制 度。机构仲裁具有两大优势：一是它依据仲裁机构既定的仲裁规则进行仲裁，程序较为严格: 二是它有现存的固立管理机构和经过一立程序选聘的仲裁人员。机构仲裁是当前世界范囤内 的主要仲裁方式。三、依法仲裁和友好仲裁依法仲裁(arbitration in law),又称合法仲裁，是指仲裁员依据一定的法律规定对纠 纷进行仲裁。在法律上，仲裁程序适用仲裁地法：在实体上允许当事人在国际仲裁中选择适 用外国法。友好仲裁(amiable arbitration)又称友谊仲裁，是指当事人经协商，授权仲裁员或仲裁庭, 不是依据严格的法律规左，而

5、是依据公平合理的原则和商业惯例进行裁决的仲裁。友好仲裁 的采用必须有当事人的授权，且不得违背公共秩序和其他强制性规圧。天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则一一现行的仲裁规则也存在程序复杂的问题，庭审过程 也出现了诉讼化倾向。为解决这一问题，实现双赢的友好仲裁 仲裁起源于古希腊和古罗马。最初，仲裁是用来解决商人之间的商务纠纷，早期的仲裁在民 间进行，由徳高望重的个人或者社会团体（如商人组织、行会等）作为仲裁人，依据商业、 行业惯例或道徳规范来解决纠纷。此际的仲裁具有纯粹的民间性和纠纷主体的自治性，未渗 入国家公权力和国家法律因素。这一时期仲裁与诉讼（或法院）几乎不存在任何联系。至19世纪末20世纪初，

6、由于商品经济和国际经济贸易的发展，仲裁制度遂普及于整个世界, 并出现了国际性的仲裁立法。不仅如此，仲裁的适用范国由原初的商务纠纷扩展到整个民商 事纠纷以及劳动纠纷、消费者纠纷等。仲裁的法律化使得仲裁的性质由原初纯粹的民间性和 自治性发展到民间性、自治性和法律性的交相融合。国际性对于“国际性”的判断，一般认为存在两种标准：1、以与仲裁案件有关的连接因素为 标准：与仲裁案件有关的连接因素主要指当事人国籍、住所或居所、法人注册地、公 司营业地、公司中心管理地等，在某些阿拉伯国家，当事人的宗教信仰也被人微言轻 确泄仲裁国际性质的连接因素，在这些连接因素中只要北中的一个具有国际性，则包 含有该连接因素的

7、商事仲裁就是国际商事仲裁。如1961年关于国际商事仲裁的欧洲公约第1条第1款规左，“公约适用于旨在解决自 然人或法人之间进行的国际贸易所引起的争议的仲裁协议，并且在达成协议时，该自然人和 法人在不同的缔约国内具有惯常居所地或者所在地。”采用这类标准的国家主要有英国、意 大利、瑞士、埃及、科威特等；二是以争议的性质为标准，2、以争议性质为标准确认商事仲裁的国际性：即如果争议 涉及国际商事利益，则解决该争议的商事仲裁具有国际性。法国、美国、加拿大等国 采用这一标准。国际商会较早采用了这一标准，自1927年以来直至现行的国际商会仲裁规则都体现了瓦说 明手册中所确左的“仲裁的国际性质并不意指当事人必须

8、具有不同的国籍。因合同客体的原 因，合同可以超越国界（例如同一国家的两个公民订立了在另一个国家履行的合同或者一个 国家与在其国内经商的外国公司的子公司订立了合同）这一理念。法国和美国大体采用 这一标准。我国关于国际商事仲裁的规左散见于各种相关法律之中，对于国际性的标准也还没有统一明 确的规泄，但当事人的国籍、住所和营业地无疑是主要考虑因素。商事性对于“商事性”的判断，决大多数国家对"商事”一词都尽可能做岀广义的解释。即便如此, 各国在这一问题上的区别仍相当明显，以至于管理国际商事仲裁的主要国际公约在泄义“商 事” 一词时都倍感棘手。然而，“商事性”这一概念宜接关系到可仲裁性问题一一各

9、国在决 泄是否将一类国际争议纳入商事仲裁范围前，通常先要将其泄险为“商事争议，。对于各国在此问题上的自主决立权，1958年纽约公约对“商事性”根本没有给岀统一 泄义，完全留给各缔约国根据本国的法律自行确龙，英第1条第3款规左："（缔约国）还 可以声明，本国只对依本国法律属于商事性质的法律关系，无论是否是契约关系，所引起的 异议适用本公约。”这种消极回避的态度虽然无助于解决法律冲突，但却为可仲裁性的自由 扩张提供了绝佳的环境。1985年联合国国际商事仲裁示范法则采取了较为积极的态度，虽然同样没有正而直接 给出商事的定义，但以“包括但不限于”的方式对其做出了开放性界定：“'商事&

10、#39;一词应 给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质关系的事项，不论这种关系是否为契 约关系。具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或者交换商品或者劳务的贸 易交易;销售协议;商事代表或者代理;保付代理;租赁；咨询；设计;许可;投资;金融;银行业; 保险开采协议或者特许权;合营企业或者其他形式的工业或者商业合作;客货的航空、海洋、 铁路或者公路运输。”这种对“商事性”较为细致的界定来源于纽约公约以来近30年 的国际贸易及国际商事仲裁的实践，各主要国家不论是否直接采纳了联合国国际商事仲 裁示范法，都对其所列举的上述可仲裁事项基本接纳，继而为可仲裁事项范用的进一步扩 大奠定了基

11、础。 1、证券争议证券交易涉及的范围相当广泛，包括证券交易所与其成员之间、各证券交易机构之 间、经纪人与客户之间等方而的关系，在这些关系中最主要的是因经纪人与客户之间 的交易而产生的争议议，美国国会于1933年颁布的联邦证券法规泄，对于涉及该 法适用所产生的所有争议，地区法院均享有“排他的管辖权”。可见该法将证券交易 争议排除在可仲裁范围之外。美国最高法院在此问题上的态度和立场通过几个典型的判例发生了转变，即从证券 交易争议不可仲裁到国际证券交易请求权可仲裁而国内证券交易请求权不可仲裁再 到国际、国内证券交易请求权均可仲裁。这代表了证券交易争议的可仲裁性的立法 趋势。 1953年，在"

12、;威尔科诉斯旺” Wiklov.Swan案中，美国最高法院指出，考虑到鉴于 证券交易商与购买者地位不平等，仲裁不足以给证券投资者提供充足的保护，从而 否泄了证券争议的可仲裁性。确立了 “基于1933年联邦证券法所提起的申诉是 不可仲裁”的原则。但到了 1974年，在"谢尔克诉阿尔伯托一卡尔弗公司” Scherkv. Alberto-culver Co.案中，美国最高法院区别了国际证券争议和国内证券争议，确认了国际领域的证 券争议可通过仲裁解决，但该案还未能推翻Wilko v Swan 一案中所涉及的国内证券 交易请求权的不可仲裁性至1989年，在“谢尔逊/美国运通公司诉欧杰尼麦克马洪

13、” Rodriguez de Quijas v Shearson/American Express Co.案中，美国最髙法院直接推翻了 wiklo案确立 的原则。法院认为，国会制左的联邦仲裁法旨在明确支持仲裁协议，同时批评WilkO案弥漫着“旧时的对仲裁的司法敌视气氛，与现今积极支持仲裁的政策不合 拍。到此在美国，无论是国际证券争议还是国内证券争议，基本匕都可以通过仲裁 方式解决。仲裁法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他经济组织之间发生的合同 纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”（概括）仲裁法第3条规定：“卜列纠纷不能仲裁：（排除）（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由

14、行政机关处理的行政争议。” 仲裁法第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠 纷的仲裁，另行规定。”（排除） 仲裁法第78条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵 触的，以本法为准。”仲裁与调解的异同相同之处是两者都是以双方当事人的协议或同慈为基础而进行的。不同之处主要表现在两个方面：<1）调解的进行，自始至终都需要双方当事人的同意，如果有方不同意，那么，调解就 无法进行;仲裁是只要双方合总达成仲裁协议，就对其产生法律约束力，即使一方反悔，不 同意仲裁，另一方仍然可以根据仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭就可以受理案件，进行仲裁。（2）调解人只能对当事人进行

15、说服劝导，无权自己作出决定，这样经过调解达成的协议， 完全是基于双方当事人的相互同意;仲裁人是以裁判者的身份出现，可以独立自主地对有关 争议的问題进行裁决，这种裁决不必经过双方当事人的同意，一般对他们是具有约束力的。仲裁与诉讼的异同相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主地作出，一般对当事人具有约束力。不同之处主要表现在三个方面：（1）法院是国家机器的瑕要组成部分，具有法定的管辖权;仲裁机构，尤其是国际商事仲裁 机构，一般都是民间组织，没有法定的管辖权。（2）法院受理案件的范围是由法律规定的，法院可以审判法定范围内的任何事项;仲裁的事 项与范帼都是双方当事人事先约定的，仲裁人不得对当事人约定

16、范帼以外的事项进行仲裁。<3）法院负责审理案件的法官由法院任命，诉讼当事人没有任意指派或选择法官的权利. 同时，法院开庭的时间、地点与程序等均由法院规定，半事人无权作岀变更;在仲裁时，有 关仲裁人、仲裁程序、时间与地点等，均可由双方出事人相互协商、确定。4国际贸易仲裁的机构仲裁解决方式包括临时仲裁(ad hoc arbitration)和常设机构仲裁(administered arbitration)o相应地，仲裁机构也分为临时仲裁庭(特设仲裁庭)和常设仲裁机构。 临时仲裁庭是根据当事人合意并按照一定程序组成的，案件审理完毕即自动解散；常 设仲裁机构依照国际条约或国内法律而设立。常设仲裁

17、机构可分为世界性常设仲裁机构(如国际商会仲裁院)、区域性常设仲裁机 构(如美洲国家商事仲裁委员会)和各国常设仲裁机构(如瑞典斯徳哥尔摩商会仲裁 院、美国仲裁协会、伦敦仲裁院、中国国际经济贸易仲裁委员会等)。国际贸易买卖 合同双方一般可以选择任意一家仲裁机构。一般来说，常设仲裁机构由于具有条件、 经验等方面的优势，故采用常设机构仲裁方式更有利于争端的解决。国际商会仲裁院设立干1928年总部在巴黎。为国际商会常设仲裁机构。该仲裁院为目前世界上提供国 际经贸仲裁服务较多.具有重大影响的国际经济仲裁机构c解决投资争议的国际中心(ICSID)该机构专门为解决国家契约国家与外国私人投资者签订的'特

18、许协议'或经济开发协议"所产生的争议问题而设。该中心为专门性国际组织，具有国际法人地位。 ICSID与世界银行关系密切。ICS1D仲裁为完全自治的管辖休制.不受制于内国法律和内国法院。在该体 制中，缔约国对木国国民和另一缔约国根据公约已同总交付仲裁的协议不得给予外交保护或提出国际嬰求。 内国法院仅限于为ICSID裁决提供便利和给予司 法协助o /ICSID/FrontServlet 瑞典斯徳哥尔摩仲裁院(the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce

19、)成立于 1917 年。为斯徳哥尔摩商会内部机构.但在职能上独立。瑞典中立国的地位，为其公平性提供了很好的保障， 瑞典斯徳哥尔摩仲裁院宇有很好的国际声誉°该院与中国国际经济贸易仲裁委员会有业务联系。中国对外 经济贸易促进委员会建议，我国'"I爭人在选择第三国仲裁机构时.可优先考虑该仲裁院。芙国仲 裁协会(American Arbitration Association)为矣国主要的国际商爭仲裁机构，于1926年设立, 总部在纽约.在全国主要城市设有24家分会。为独立的非营利性民间组织。该协会受理的案件多数为茨 国当事人与外国当爭人之间的争议。香港国际仲裁中心(the

20、 Hong Kong International Arbitration Center) 1985年设立,该中心为受限制担 保并按香港公司法的规定设立的民间非营利性公司。受理香港区内仲裁案件和国际商爭仲裁案件。该中心 无自己的国际商爭仲裁规则。实践中依联合国国际贸易法委员会仲裁规则进行操作。英国伦敦国际仲裁院成立于1892年，为英国最有国际影响的国际商事仲裁机构。由伦敦市政府.伦 敦商会和女王特许仲裁协会共同组成的联合委员会管理。中国国际经济贸易仲裁委员会(Chinese International Economic and Trade Arbitration Commission)成 立于1

21、956年4"。前身为“对外贸易仲裁会、及“对外经济贸易仲裁委员会二总部设在北京。上海及深圳设 有分会。2000年.该委员会启用了一个新名称：中国国际商会仲裁院。CIETAC于2000年9 5日通过 了新仲裁规则并于同年10丿1日正式实施°受案范用目前为一切国内.国际仲裁。目前，该仲裁委员 会受案数虽居世界第一位。在国际上享有较髙声誉。国际商事交往中，主观争议或纠纷是难免的，国际商法的一项重要内容和任务是 如何采取适当方式，公平合理地解决国际商事争议，确保国际商事交易的顺利进 行。解决国际商事关系中的各种争议，一般有三种方式：和解或调解、仲裁与 司法诉讼，其中仲裁应用普遍。国

22、际商事仲裁就是指国际商事关系的双方当事人在争议发生后，依据仲裁条 款或仲裁协议,自愿将争议提交某一临时仲裁机构或某一国际常设仲裁机构审 理，由其根据有关法律或公平合理原则作出裁决,从而解决争议。仲裁是解决国际商事争议使用较普遍的方式,与和解调解、司法诉讼相比, 它具有如下特点：当事人自主性较大,对仲裁方式的选择、仲裁地点、仲裁机 构、仲裁员、仲裁程序、仲裁所适用的法律等，当事人都可以自由作出决定； 程序灵活、迅速及时，收费较低;具有必要的强制性,这体现在仲裁协议的强制性、仲裁裁决的强制性；有利于保J寺当事人间的关系，并可协调不同法律之间的冲突。(-)国际商事仲裁般仲裁机构是国际商事关系中的双方

23、当事人自主选择出来用以解决其争议的 民间性机构，其审理案件的管辖权限完全取决于当事人的选择和授权。国际商事 仲裁机构可分为临时仲裁机构和常设仲裁机构。临时仲裁机构是指根据当事人的 仲裁条款或仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐的仲裁员临时组成的，负 责裁断当事人的争议，并在裁决后即行解散的临时性仲裁机构。常设仲裁机构是 指依据国际条约或国内法成立的具有固定组织和地点、固定的仲裁程序规则的永 久性仲裁晒目前国际上影响较大的几个常设商事仲裁机构是：国际商会仲裁院，成立于 1923年，总部设在巴黎;瑞典斯德哥尔摩商事仲裁院，成立于1917年；英国 伦敦仲裁院,成立于1892年;美国仲裁协会,成立于1926年，总部设在纽约; 瑞士苏黎世商会仲裁院，成立于1911年。我国的国际商事仲裁机构主要是中 国国际经济贸易仲裁委员会，成立于1956年,1980年、1988年两次调整，总 部设在北京，在深圳、上海设有分会；中国海事仲裁委员会，成立于1959年, 1988年调整，总部设在北京。（二）仲裁协议仲裁协议是双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书 面协议,它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。仲裁协议有两种形式：- 是仲裁条款，指双方当事人在签订有关条约或合同时，在该条约或合同中订立 的约定将其可能发出的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款订立于争议发生之 前，是一种最常见