项目承包合同中的权利与义务及责任纠纷中的风险承担

1、项目承包合同中的权利与义务及责任纠纷中的风险承担一、项目承包合同的概念：1、基本概念：公司针对某一具体项目进行内部承包管理而与承包人签订的合同。2、 项目承包合同的定位：项目承包合同应当定位为内部承包合同。内部承包是企业承包经营模式下的个人承包责任制，是经济体制改革过程中的一种过渡形式，其一，依据劳动法规定，看内部承包人是否是本企业的职 工或技术工程人员。且承包个人（自然人）与企业是否具有直接的、一定时期正式的劳动法律关系；其二要看承包人所带施工队伍或者技术核心人员的多数是不是本企业职工；其三要看工程资金管理账目是不是分立，承包人上缴的除承包费外的管理费是否高于国家地区工程造价基础定额规定的标

2、准。内部承包作为一种经济管理模式，在强化企业内部管理，降低项目成本方面有明显的效果，因而在企业内部，特别是建筑企业内部广泛流行。但是，该种经济管理模式在运作中也存在不规范的地方，把握不好会成为变相的“转包”，从而导致新的法律风险。内部承包的一般特征：1）、从主体上看，内部承包的一方为企业（以下简称单位），另一方为该企业内部的个人（或数人）。2）、承包方要按工程标的金额的一定比例向单位缴纳管理费（承包费），此费用为固定的收取，无论项目盈亏。3）、工程由承包方组织施工，单位各职能部门参与项目的管理，包括工程项目质量、工期及成本控制等，同时协助项目部办理与业主的结算。4）、项目最终结算后的盈亏风险由

3、承包人全部承担或由双方分担。内部承包的法律特征：1） 、承包人是企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2）、合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；3）、就企业内部行政管理的角度而言，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4）、在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5）、承包人独立核算，自负盈亏。怎样规范内部承包关系：就内部承包的本质而言，是单位内部的一种经济责任制度，还是不能脱离劳动关系的范畴。本人认为，还是要在劳动关系的大背景下来规范这种经济管理模式，发挥其应有的生产力。1）、承包人身份确定。承包人必须限定在与单位有

4、劳动关系的人员范围内，否则就是“外部承包”，而不是“内部承包”了。2）、项目部班子中必须有单位直接委派、管理的人员。这是单位监控项目部运作的组织基础，否则单位对项目很可能就失控了，因为单位很可能得不到项目运作真实的信息。3）、 单位要实质性地参与项目管理。真正的内部承包下，单位只是将部分经营管理权让渡给承包人，以体现责权利相一致的原则。同时，基于对业主、对社会负责，单位要在承包协议中保留对项目的监督权，以及最终决定权。具体表现为对工、料、机采购的监督，以及施工组织的监督，如果发现承包人工作偏离管理目标的，单位有 权纠正；严重偏离目标的，单位有权单方解除承包协议。针对企业“内部承包”这种生产、经

5、营模式特点所产生的风险，在签订与履行内部承包合同时应注意从以下方面予以防范： 1）、在承包合同中对应企业对外签订的原合同或应负义务，对双方权利、义务内容详细约定，做到内容齐全，条款完整，定义准确，具体详细，并尽可能将风险责任推向承包方，明确所承包的工作内容对外须以企业名义进行，并约定内部追偿机制，但前提是必须依法签订合同，不得违反法律、法规的禁止性规定；2）、对承包人要从其能力、实力，更主要从其品德方面考察与挑选。3）、完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业证照、法人委托书等的使用要建立严格的制度，建议应由公司专人保管，如承包人需要使用时，应由企业予以审查。4）、加强合同管理，增强风险

6、意识。企业一方在对外签订合同时，尽量考虑到可能出现的各种情况，防止意外风险，防止由企业独立承担风险；对内签订承包合同可实行风险承包制度。企业在与承包人签订内部承包合同的同时，可以与其签订风险条款，即承包人的利益与所承包工作结果挂钩。实行风险承包制度可以一定程度约束承包人的各种行为，达到适度风险预防的目的。 5）、加强对承包工作内容的管理、监督，确保承包人所承包工作按质、按期、按合同约定完成；6）、建立有效的激励与约束机制，通过利益激励、奖惩条款，实现对承包人承包行为的控制与引导，要加强资金管理、有效控制，无论是什么样的承包项目，资金必须进入企业帐户，由企业审查后拨付项目，这样企业就可以监控资金

7、流向，及时发现问题、加以纠正。并采取工程担保、强制保险（包括工程保险、工伤保险）、预留风险基金等多种措施，防范经营风险，掌握承包合同内部追偿的主动权。项目承包合同公司发包与承包人合法承包应具备以下前提条件： 1）、该项目须经总发包人（业主与总承包人）同意； 2）、公司发包的只能是部分工作（中央空调风管制作安装）；3）、公司必须具有相应的资质条件。 毫无疑义，公司在与项目承包人签订项目承包合同之前已经与总发包人签订了中央空调风管制作安装协议，公司内部的项目承包合同无须经过总发包人的审核同意。3、 内部承包合同与转包合同、外部承包合同及挂靠合同的区别：1）、如果承包人非本企业职工而只是为了某一工程

8、项目临时聘用且无技术职称与上岗资格的人员，而大量施工人员也是私自招雇的人员，工程资金管理账目处于分立状态，交纳的管理费远远高于国家地区基础定额标准的，就可视为转包。2）、外部承包实际上就是出借资质或者挂靠。“挂靠”一般具有以下几个特点：a、挂靠人没有从事施工的主体资格，或者虽有从事施工的资格，但不具备与施工项目的要求相适应的资质等级；b、被挂靠的施工企业具有与施工项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段与能力；c、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“

9、管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。 由于以上形式往往涉嫌非法，虽然表面上公司无须承担更多的责任，但往往因为合同因涉嫌非法被认定无效时须承担更大的责任，因此在实际中应当尽量避免。二、项目承包合同的管理： 项目管理的主要内容是“三控制二管理一协调”，即质量控制、进度控制、投资控制、合同管理、信息管理与组织协调。 1、质量控制项目质量控制是指在力求实现施工项目目标的过程中，为满足项目质量要求所开展的管理活动。影响项目质量的因素主要有人、机械、材料、方法与环境五个方面。施工项目的质量控制，是一个全面的、全过程的控制，项目管理人员应当采取有效措施对影响工程质量的因素进行控制，以确保

10、工程建设质量。从思想、业务等多方面综合考虑人的素质，保证参建人员以积极的态度投身到工程建设中；根据工程项目的工艺、技术要求，合理选用机械，确定机械设备的类型与数 量，建立健全各项管理制度，确保施工机械以良好的状态投入工程建设中；严把材料检查验收关，正确合理地使用原材料，检查、督促做好收、发、储、运等技术管理工作；通过分析、研究、对比，在确认方法可行的前提下优化方案，选用符合工程建设实际、设计合理、工艺先进、措施可行、缩短工期、降低能耗的方案。通过指导、督促、检查，为参建各方建立良好的技术、管理与工作环境，为实现质量控制目标提供良好的外部环境条件。工程项目质量控制工作的重点应放在调查研究外部环境

11、与系统内部各种干扰质量的因素上，要做好风险分析与管理工作，预测各种可能出现的质量偏差，制定切实 可行的预防措施。使主动控制措施与监督、检查、反馈等被动控制措施有机结合起来，发现问题及时解决，发生偏差及时纠正，使工程项目质量始终处于项目管理人员的有效监督控制之下，确保工程建设质量。2、进度控制工程项目进度控制是指在项目目标实施的过程中，为使工程建设的实际进度与计划进度要求相一致，按计划要求的时间施工而开展的控制活动，是对工程项目从编制项目建议书开始，经可行性研究、设计与施工，直至项目竣工验收、投产使用为止的全过程控制。工程项目进度控制的目标是使工程项目按照预定的时间完成，交付使用。 在工程项目建

12、设过程中，由于种种因素的影响，工程项目的实际进度往往不能按计划进度实现，实际进度与计划进度存在一定的偏差。如参与工程建设的人员素质与能力较低，材料供应不及时，机械设备数量不足，建设资金不能及时到位，施工技术水平低，不能熟练掌握与运用新技术、新材料、新工艺等。项目实施过程中， 要达到工程项目的进度控制目标，必须认真分析各种因素对工程进度目标的影响程度，并对影响工程项目进度的各种因素加以控制，采取切实有效地措施，减少或避免这些因素对工程进度的影响，使工程进展具有连续性与均衡性，缩短建设工期。及时将实际进度与计划进度进行对比，发现偏差，采取有效措施消除影响，并采取赶工措施，使实际进度与计划进度保持一

13、致。组织协调是实现进度控制的有效措施，为有效控制工程项目的进度，必须协调好参建各方的关系，处理参建各方工作中存在的问题，建立协调的工作关系，投入适当的人力、物力做好联络、联合、调与工作，搞好工程项目的进度控制。3、投资控制工程项目投资控制是指在工程项目实施过程中，在满足质量与进度要求的前提下，使项目实际投资不超过计划投资的控制手段。 工程项目实施过程中，严格按照项目承包合同进行工程结算，严禁超计划结算。工程项目的投资控制不是单一目标的控制，应与工程项目的质量控制与进度控制同步进行，工程建设质量不经验收合格，不予结算工程价款。项目管理人员在对投资目标控制时，应考虑整个目标的协调、统一，反复协调工

14、程质量、进度与投资之间的关系，考虑采取投资控制措施对质量控制、进度控制产生的不利影响，使投资控制与质量控制、进度控制满足工程建设的需要，在保证质量的前提下，加快施工进度，缩短工期，降低耗资，力求实现三大控制目标的最佳配合。4.合同管理建设施工合同是指承发包双方为实现建设工程目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。有效的合同管理是促进参与工程各方全面履行合同约定的义务，确保实现建设目标的重要手段。合同在项目管理过程中正在发挥越来越重要的作用，通过对合同管理目标责任的分解，可以规范项目

15、管理机构的内部职能，紧密围绕合同条款开展项目管理工作。合同中明确约定的各项权利与义务是承发包双方的最高行为准则，是双方履行义务、享有权利的法律基础。5.信息管理 信息与物质、能源一样，是构成社会经济发展的重要资源。任何一项管理活动都离不开某种信息的处理工作。施工项目各方面的管理活动并不孤立，它们之间存在相互依赖、相互制约的联系。于是，各管理活动之间必然需要信息的交流与传递，工程项目管理工作的复杂与繁重程度直接决定了项目管理过程中信息流动的 复杂与频繁等特点。通过信息反馈与调控，对工程项目进行全面综合管理，包括计划、组织、指挥、协调、控制，以实现项目的目标。项目信息交流管理，系指为确保项目信息快

16、速有效地收集与传递的一系列工作，包括信息交流规划，信息传递，进度报告与施工资料文件的管理等。6.组织协调 施工项目管理是一个多部门、多专业的综合全面的管理。它不单包括施工过程中的生产管理，还涉及到技术、质量、材料、计划、安全与合同等方方面面的管理内容。一个工程项目由于工程量大小、难易程度、分项工程多少等不同，这就决定了一个工程项目的实际状况组建项目部，并配好项目经理，建立一整套健全的管理制度，通过管理以减少施工中各专业的配合问题。项目经理的组织领导协调能力如何，技术业务是否熟练，是项目管理能否取得成功的关键。所以要求项目经理必须是既有理论知识，又有实践经验的人品好、素质高的复合型高级管理人才。

17、加强相互沟通，及时进行技术培训，提高工作人员的技术管理水平。建立专门的协调会议制度，定期组织协调会议，解决施工中的协调问题。对于较复杂的部位，应组织专门的协调会，使各专业队进一步明确施工顺序与责任。 总之，作为项目承包合同的发包人的管理人员项目经理应当积极履行各自的管理职责，不要认为该项目已经承包给了承包人就不需要进行任何管理工作，完全是承包人承担全部责任。三、项目承包合同中承包人的权利义务：为保证施工质量与安全，保持良好的工作秩序与施工场所的卫生环境，项目承包人应当履行以下职责并与公司签定施工安全责任状：1、 自觉遵守、执行建设部施工安全相关的各项规范，自觉遵守当地政府有关安全施工的各项规定

18、与行业主管部门颁布实施的有关安全生产的法律、法规、规范、标准及各项规定，并且积极参加各种有关促进安全生产的各项活动，切实保障施工工作人员的安全与健康。 2、 进场施工前，对其施工队所有工作人员进行三级安全教育，执行安全技术交底制度、周一安全例会制度与班前安全讲话制度，并做好跟踪检查管理工作；明确安全施工责任制，指定现场安全员制定可靠的安全措施及技术措施。 3、在施工区域设置明显标志，对于时间较长的集中性施工项目设围挡做封闭处理，围挡上挂设照明灯，引导夜间车辆行人出行。4、设立现场工作负责人与安全监督员，对现场施工安全进行全过程监督，对工作地点的临近带电部位，要设有专人监护。5、对安全施工工作进

19、行整体布置，管理，负责开展日常的安全施工大检查，对发现的的问题及薄弱环节，督促限期整改。 6、设置一名兼职安全员，负责参与项目部的安全施工活动及主持施工队的安全施工工作，并及时建立安全台帐。7、发现安全隐患及时解决并上报，对存在安全隐患的场地与发生安全事故的现场及时拍照、做好记录、调查在场人做好笔录并邀请在场人签字。8、 与施工队队长（或承包人、负责人）签订安全施工责任状，组织施工队所有施工人员填写劳务用工申请表（附身份证复印件）并组织学习安全施工操作规程并由施工人员签名上缴。作为公司委派的项目管理人员（项目经理）应当督促项目承包人签订以上责任状并督促具体实施。四、项目承包合同责任纠纷中的风险

20、承担：1、由于项目承包合同只是内部承包合同，因此合同履行时对总发包人与业主方的责任只能以发包人即公司的名义承担。2、作为公司委派的项目管理人员（项目经理）应当积极履行其管理职责并督促项目承包人、施工队与所有施工人员的工作与施工安全，对于履行以上职责的具体应当按照公司的规章制度给予奖惩。3、项目承包人应当严格按照项目承包合同的约定、公司的具体规章制度、安全责任状组织项目施工，如造成安全责任事故应当承担相应责任。4、项目承包人聘请的施工队负责人应当与承包人签订协议与安全施工责任状，明确双方的权利义务。 5、施工人员在施工前应当认真学习安全施工操作规程并签名上缴，如因施工人员违反安全施工操作规程造成安全责任事故时应当承担相应责任。在明确各方的责任的同时，公司还应当建立比较完备的保险体系，在尽量保证人员稳定的前提下做到不出现保险的漏洞。 张国律师 2010年1月12日出师表两汉：诸葛亮先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也