物权请求权债权说及其评析发展与协调

1、物权请求权债权说及其评析发 展与协调司诉 讼理由是什么？物权请求权债权说及其评析刘凯湘 北京大学法学院 教授（ 三） 债权说及其评析债权说依据的主要理由是：物权请求权的内容是权利 人请求特定的相对人为一定行为或不为一定行为，以达到 回复物权支配的完满状态之目的，而此种内容正与债权的 性质一致，即请求相对人为一定行为或不为一定行为，故 物权请求权的性质就是债权或债权请求权。诚然，物权请求权的内容是请求他人为一定行为或不 为一定行为，而债权就是“特定之人 （ 即债权人 ） ，本诸法 律上之强制力，使他特定人 （即债务人 ）为给付之一种人的 关系也。” 1 就此而言，物权请求权为类似于债权，但 二者

2、有如下之显著不同 （ 参见本文第二部分之一，相关的理 由此处仅作略述 ） ：其一，物权请求权以享有物权为前提，债权请求权以 享有债权为前提。债权人获享债权，无论是法定之债还是 意定之债，均不以对物的支配为前提，也不以对物的支配 为目的。而物权请求权是基于对物的支配权受到侵害时为 发生要件，并以回复对物的完满支配状态为目的。其二，物权请求权是基于享有物权这一客观事实本身 而享有，即享有物权就享有物权请求权，凡物权人均享有 物权请求权，无须再依赖于其他法律事实，而债权的享有 须基于法律行为 （ 如合同之债权 ）或事件（ 如不当得利之债 权）或违法行为 （ 如侵权赔偿之债权 ） 。享有物权亦须基于法

3、 律行为 （如买卖、赠与、继承等 ）或其他法定方式 （如征收、 没收等 ） ，但享有物权请求权则仅以享有物权本身为己足 （ 当然具体行使的条件则另需妨害物权的事实出现 ） 。所以， 物权请求权与物权本身共命运，与物权不可分离，物权消 灭则物权请求权消灭，物权转移则物权请求权随之转移。 债权可以让与，而物权请求权不能单独让与。债权可以设 立质押，而物权请求权不能设立。债权可因清偿、抵销、 混同、免除债务、提存等多种原因而致消灭，而物权请求 权仅因物权的消灭而消灭 （ 当物权人对一个特定的相对人 行使物权请求权，如要求其排除妨碍，相对人排除了妨碍， 就本次的物权请求权来说已经实现，但不能因此说物权

4、人 的物权请求权已经消灭，物权请求权可以反复多次发动 ） 。其三，物权请求权优先于债权请求权得以实现。由于 物权优先债权的效力，基于物权的请求权相应地享有优先 于债权请求权。这主要体现在某些特别法规定的情形适用, 例如在破产程序中，属于他人的财产不得列入破产财产， 而由所有权人行使取回权予以取回，实际上就是所有权人 行使所有物返还请求权，它优先于债权而受到保护。其四，物权请求权的内容在绝大多数场合为要求相对 人为一定行为，债权请求权的内容包括要求相对人为一定 行为和不为一定行为。债权的客体在民法理论上称为给付，给付的种类包括 由债务人为一定行为和不为一定行为两种，即所谓作为的 义务和不作为的义

5、务。而在物权请求权中，是由于相对人 实施了妨害物权人行使物权的行为，物权人发动请求权后, 一般只能由相对人采取积极的行为排除妨碍，尽管它也运 用停止侵害这种方式，但发动物权请求权必须是已然发生 现实的妨碍或潜在的危险，相对人仅仅停止侵害是不足以 排除妨害的，停止侵害仅是排除妨害的前置性责任方式， 但必须实施积极的作为方可达到回复物权支配权完满状态 的目的，故物权请求权的内容主要是请求相对人为积极行 为。仅在妨害预防请求权的极少数场合才适用不作为的义 务方式。其五，物权请求权适用的消灭时效期限应比债权请求 权适用的消灭时效期限为长。综上，将物权请求权的性质视为债权是不妥当的。需要指出的是，尽管物

6、权请求权的性质不属于债权， 但毕竟其与债权请求权有类似之处，特别是在内容与行使 方式上更有相通之处，故在这些方面可适用债权的有关规 定。鉴于区分物权请求权与债权请求权至为重要，这里对 请求权的一般理论再赘数语。前已所述，请求权为民事权 利之一种，实为近代民法之创造，罗马法有人格权、身份 权、亲属权、财产权、债权等概念，但在权利分类上尚未 形成请求权的概念，权利的保护机制直接委之于诉讼，而 产生相应发达的诉权体系，至近代民法始创立请求权制度， 故请求权“于法学上实为较新之观念。” 2 绝对权如物 权、人身权、知识产权等有请求权，相对权如债权也有请 求权，由此形成绝对权的请求权与相对权的请求权。绝

7、对 权的请求权又可分为消极的请求权和积极的请求权，前者 系对于一般人之请求权，连续地、恒定地、不间断地发生， 其内容为要求不特定的任何主体不为侵害其支配权之行 为，即不作为的请求权，后者则系对于特定人之请求权， 只能在遇有他人违反不作为的义务、实施了侵害其支配权 的完满状态时始得发生，但可反复多次发动，其内容为要 求特定之相对人作出排除妨害或预防妨害的行为，即作为 的请求权。狭义上或通常意义上的请求权即指这种积极的 请求权。绝对权这种积极的、作为的请求权的功能在于保 护绝对权的完满支配状态，这便是物权请求权。在相对权， 也有消极的请求权与积极的请求权，前者乃基于债的不可 侵性而使债权人有权要求

8、任何第三人不为侵害债权之行 为，后者为请求债务人为一定行为或不为一定行为以实现 其债权的行为。绝对权与相对权于这两种请求权上的差异在于：绝对 权的消极请求权为常态，积极请求权为防御性的请求权， 为异态，而与此相反，相对请求权中的积极请求权为常态， 是债权实现的正常途径，消极性请求权则为防御性请求权， 为异态，二者正相对照。那么，人身权、知识产权也为绝 对权，是否也有积极请求权呢 ?是否除物权请求权外还会有 人身权请求权、知识产权请求权呢 ?作者认为，逻辑上是存 在的，但人身权、知识产权不象物权那样以对有体物的支 配为特征，谈不上对物的完满支配状态，一旦权利受侵害， 往往直接发生损害赔偿的债权请

9、求权，尽管权利人也可要 求停止侵害，甚至仅要求停止侵害而不要求赔偿损失，但 这种停止侵害并非以回复对物的完满支配状态为目的，更 不会发生如返还所有物请求权这样的请求权，所以与物权 大为不同。由此说明，物权请求权乃为物权所独有的一种 请求权。极而言之，若将物权请求权的性质视为债权，既限制 了请求权的适用范围，动摇了民法的请求权基础理论，把 请求权狭隘地理解为债权请求权，混淆了基于物权的请求 权与基于债权的请求权之间的区别，也削弱了物权请求权 制度对物权的保护作用。（ 四） 准债权说及其评析准债权说的基本观点是：物权请求权就其仅能对特定 相对人行使及以请求为权利内容而言，极类似于债权，但 此项请求

10、权系从属于基础物权而存在，并与之共命运，其 产生、移转、消灭等与物权本身密不可分，故非纯粹之债 权，而系一种准债权的特殊请求权。 3准债权说主要为日本民法学者柚木馨所倡， 4 该说 既指出了物权请求权对于物权的从属性但又不同于物权本 身的特性，又说明了物权请求权类似于债权但又不等于债 权的属性，并进而指出物权请求权为一种独立的请求权， 事实上，作者认为，这已经是接近物权请求权本质属性的 主张，只是在名称表述上仍使用“债权”而名之曰“准债 权”，而致稍欠适当，所以，这一学说与债权说并非同一 主张，而与独立请求权说几近相同。所以，作者不同意大 多数学者将此说与债权说等同的观点。 5（ 五） 折衷说

11、及其评析折衷说为作者之归纳。越来越多的学者主张物权请求 权既非物权本身，或仅为物权的作用，也非纯粹的债权， 而为一种独立类型的请求权，正如谢在全先生在简析物权 法的各种学说后指出的：“综合此等多数折衷见解，可见 物上请求权系依存于物权之独立之请求权。” 6折衷学说实际上就是物权请求权独立说，即物权请求 权是基于物权产生的、以回复物权的完满支配状态为目的 的独立请求权。据作者所考，此说当为民法理论界现实之 通说。例如我妻荣先生指出： 在物权请求权的诸学说中“以 虽是一种独立的请求权，却并非是一种纯粹的债权作为其 性质的学说，是为通说” 7; 史尚宽先生指出：“关于此 请求权之性质， (1) 有谓

12、为物权之作用，而非独立之权利， (2) 有谓为独立之请求权， (3) 有谓为纯粹债权。以第二说 为要。盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因 物权侵害所生损害赔偿请求权之对人的债权不同” ; 8 郑 玉波先生、姚瑞光先生、 王泽鉴先生等也都持此主张。 9 大陆学者持此主张者更在多数，如王利明先生指出：“物 上请求权既具有债权请求权的某些特征，又与物权具有密 不可分的联系，它既不同于债权请求权，又不同于物权， 因此可以将其视为一类独立的请求权。”， 10 并力主 “物权的请求权为物权所独有 11 ”。钱明星先生指出： “物上请求权是以物权为基础的一种独立请求权。物权作 为一种法律上权利，受

13、到法律的保护，于受到侵犯时，权利人即有一定的独立请求权，这种请求权以恢复物权的支 配状态为目的，且于物权的存续期间因物权受到侵犯而发 生，所以是物权的特有现象。 ” 12 陈华彬先生指出： 谓物权请求权，实质不外指存在于物权上的独立请求权。 13也有少数学者虽采折衷说，认为物权请求权既区别于 物权又相异于债权请求权，不能将其视为物权或债权请求 权，但不认为物权请求权是独立类型的权利，而只是物权 的作用或权能， 14 或是物权的附从性权利。 15（六） 本文作者的观点通过上述对物权请求权性质各种学说的评析，作者关 于物权请求权性质的见解已然明了。作者认为，物权请求权的性质应为以物权为基础的独 立

14、请求权。其含义有三：其一，物权请求权为请求权之一种。物权请求权尽管冠之以物权之名，却非物权本身，而 为一请求权。请求权者，请求他人为一定行为或不为一定 行为之权利也。物权请求权原则上也适用此义，即物权人 得请求特定相对人为一定行为，以恢复物权的完满支配状 态。就此而言，物权请求权非属物权，它不以对物的直接 支配为内容，而以请求他人为一定行为为内容。这一特性 体现了物权请求权的一定意义上的债权属性，故物权请求 权在效力实现方面适用关于债的给付与履行的一般原理， 如给付不能、给付瑕疵等。也正是这一属性说明物权请求 权绝非物权的作用或权能，因为物权的作用或权能不以对 他人的请求为内容，而以直接支配物

15、为内容。其二，物权请求权为基于物权的请求权。请求权之意义乃为权利之保护与实现而设，故绝对权 与相对权均有请求权，物权的请求权系以物权为基础而享 有，随物权的存在而存在，于物权的转移而转移，因物权 的消灭而消灭，其行使不以相对人之主观过错为要件，其 功能不以填补损害而以回复物权人对物之完满支配为宗 旨，其发动不因次数而受限制，凡此种种，绝非作为相对 权的债权请求权所具有，故物权请求权非为狭义的请求权 （ 民法理论上狭义的请求权是专指与支配权相对应的债 权） ，而是基于物权的请求权。其三，物权请求权为独立类型的请求权。由于兼具物权的属性和债权的属性而又非物权或债 权，从而使物权请求权成为一种独立类

16、型的请求权，为物 权所特有之现象。债权请求权的产生、类型、效力、消灭 等依债权法之规定，咸与作为支配权的物权无涉，而同为 支配权的人身权、知识产权却不具有物权的对物支配的属 性，是故，物权请求权乃为物权所特有的独立类型的请求 权。小结：1. 物权请求权性质的杂说纷陈印证了本文开初关于 物权请求权理论复杂性的假设。它与私权的性质、私权的 效力、私权的分类、私权的保护等问题均密切相关，尤与 近代民法创立的请求权观念和体系关系紧密。同时，它也 反映了近代民法对物权保护制度的加强和保护方法的创 新。2. 尽管物权请求权性质的学说曾经令人眼花缭乱，但 理论界的通说已然形成，即认为物权请求权为基于物权而

17、产生的独立类型的请求权。3. 对物权请求权性质的认识将对物权立法的相关内 容产生直接的影响。三、物权请求权的效力（ 一 ） 物权请求权的一般构成要件迄今为止的几乎所有论著都是从物权请求权的具体类 型特别是基于所有权的返还请求权、排除妨害请求和妨害 防止请求权的角度去分析各个请求权的构成要件，而没有 从宏观层次上归纳和总结物权请求权的一般构成要件。物 权请求权的一般构成要件的确立对于物权请求权理论的完 善十分重要，对于现实生活和司法实践中物权人运用和行 使物权请求权也至为重要，对于相对人就物权人的请求提 出抗辩理由同样十分重要。作者在考察物权请求权的性质 和特征的基础上，归纳出物权请求权的一般构

18、成要件如下：1. 须有权利人合法享有物权之事实 物权请求权是基于物权而产生的请求权，物权的存在 是行使物权请求权的前提。此要件有如下几层意义：(1) 权利人享有的须为物权。至于是自物权还是他物 权，他物权中是用益物权还是担保物权，则在所不问 ( 仅影 响物权请求权的具体类型，如抵押权不可能行使返还请求 权) 。若权利人享有的不是物权，而是人身权、知识产权、 债权，则不能提出物权请求权。 16 若权利人不是物权人 而仅为占有人，享有的是占有权，也不能根据物权请求权 的规则行使物权请求权，而只能依据占有保护的规则行使 占有保护请求权 ( 如需受较短消灭时效之限制等 ) 。(2) 权利人是否具有行为

19、能力在所不问。若权利人为 无行为能力人或限制行为能力人，则由其监护人或财产代 管人代理行使物权请求权，在学理上与实务上均当无障碍。 若权利人被宣告失踪，也可由其财产代管人代理行使物权 请求权。物权请求权本身不具有单独转让性，但并非与权利人人身不可分离的权利，得由权利人的代理人、财产代 管人等代为行使。(3) 权利人以享有物权为已足，是否实际占有物在所 不向。所有物返还请求权恰以失去对物的占有为条件。(4) 权利人须为物之现时物权人。曾为物权人而现已 丧失物权者，自不享有物权请求权 ; 依法律行为将取得物权 但现时尚未取得者，也不得行使物权请求权。例如，甲乙 通过合同约定将一幅土地的使用权由甲转

20、让给乙，合同已 生效，但尚未办理转让登记手续，此时丙在该幅土地旁擅 挖壕沟，危及土地之效用，此时仅得由出卖人甲向丙行使 排除妨害请求权，买受人乙因尚未成为该幅土地的物权人 而不得径向丙行使物权请求权 ; 若因甲怠于行使请求权而 致土地效用受损，乙只能基于债权请求权请求甲折减相应 之土地转让金或由甲恢复原状后再行转让。2. 须有妨害物权人对物支配之事实 这是行使物权请求权的实质要件。所谓须有妨害物权 人对物支配之事实，应包含以下几层含义：(1) 须有妨害之事实。妨害之谓者，于物权人行使权 利、支配物有不利影响也。若相对人之行为对物权人行使 权利毫无影响，甚或有有利之影响，则物权人不得行使物 权请

21、求权。例如，甲对与乙共栋之墙实施加固作业，则乙不得以妨害为由请求甲排除妨害。当然，相对人的行为是 否果有利于物权人，应以诚信原则参酌诸因素确定之。(2) 须妨害之事实足以影响物权人对物的正常支配。 一般而言，妨害应是处于持续状态，并使物权人无法或难 以依正常方法与效用支配物，物权的完满状态受损。如偶 有妨害，或虽有妨害但未达到影响物权人正常行使权利之 程度，则物权人应予合理的容忍，而不得行使物权请求权。 当然，何谓正常行使，何谓合理容忍，当视个案的具体情 形依诚信原则确定之。例如，新房装修而发出的噪音，紧 邻的餐馆发出的烹炒油烟味道，因缺乏车库而在家属院中 机动车的临时占道停放，婴儿在夜间发出

22、的啼哭，工地施 工而临时将工料堆放于邻地的闲置场所，等，均可认属于 物权人应予合理容忍之情形。(3) 须妨害为现时之妨害或未来可能之妨害。若曾有 妨害但现已消失，则尽管曾经影响物权人权利之正常行使， 但物权人现在不能主张请求权，这并非因适用时效之结果， 而是因妨害已不复存在，便失去了请求权的前提性条件。 如果妨害事实已经消灭但妨害结果仍在，则仍可提出物权 请求权，或提出赔偿损失的债权请求权，例如，甲因施工 而将水泥等物料临时置于乙之紧邻闲地，当时乙基于合理 容忍义务未请求排除妨害，但后来乙耕种该地时发现因水 泥的污染而致土地不能正常生长庄稼，则乙此时或得行使物权请求权，请求甲将土地之利用价值恢

23、复原状，或得行 使赔偿损失请求权，请求甲赔偿其土地地力减损和庄稼受 损之实际损失。3. 须妨害的出现非出于物权人之意愿若物权人自愿限制其权利之行使，并使相对人产生合 理之信赖，则物权人不得行使物权请求权。例如甲将房屋 租与乙，则在租赁期内甲不能完满地支配该房，但甲不得 对乙行使物权请求权。4. 须有相对人之出现妨害出现后，尚需有相对人，物权人始能行使物权请 求权，因物权请求权的内容为请求特定之相对人为一定行 为或不为一定行为，若没有或找不到相对人，纵有物权之 正常行使受有妨碍之事实，物权人也无法行使物权请求权。 例如，洪水过后，由上游漂流而下的大树桩横嵌在居于下 游的甲之土地中，致甲无法正常耕

24、作土地，妨害事实客观 存在，但因不知树桩主人为谁，也即无相对人，物权人无 从行使物权请求权。综上所考，须权利人合法享有物权之事实、须有妨害 物权人对物支配之事实、须妨害的出现非出于物权人之意 愿、须有相对人之出现，乃物权请求权之一般构成要件。（ 二） 物权请求权的自力救济1. 物权请求权自力救济之意义 自力救济也称私力救济，是民事主体对自己的民事权 利遭有侵害时依靠本人的力量实施自我保护。“私力救济， 谓权利人依本身之实力，以救济私权之制度。” 17 或谓 “于权利被侵害时，径用私人腕力以为救济者，为自力救 济” 18 。广义的自力救济包括正当防卫、紧急避险 （ 即 自卫行为 ） 和自助行为，

25、 19 狭义的自力救济则仅指自助 行为。自助行为者，谓权利人为保护自己之权利，在情事 紧迫的情况下，对他人之自由加以拘束，财产加以押收毁 损之行为也。 20 自力救济在民法理论上属权利保护制度 之范畴。从消极的角度运用，自力救济是侵权损害赔偿责 任的抗辩事由之一 ; 从积极的角度运用，自力救济是直观性 的、对抗性的自我保护方法。现在各国立法大都承认权利 保护中的自力救济行为。物权请求权的自力救济即当物权人于其物权受到侵害 时，以自己的力量维护或恢复物权的圆满状态。 21 当 物权受有侵害时，若不允许权利人以自力予以制止，任其 发展与加剧，只能坐等官署裁断，则势必酿成木已成舟之 势，徒加重损害之

26、程度，增加救济之成本，于权利人、相 对人其实均为不利，尤对权利人颇为不利，故私力救济之 允许确为必要。2. 物权请求权自力救济的类型物权请求权自力救济一般包括以下三种典型的类型：(1) 自力请求。即由受侵害之权利人直接以书面或口 头形式向相对人提出权利请求，要求相对人作出返还所有 物或排除妨害或预防妨害的行为，以恢复权利人物权的完 满支配状态。(2) 自卫。自卫行为包括正当防卫和紧急避险两类。(3) 自助。自助行为是指权利人为保护自己的权利， 在情事紧迫的情况下，对于他人的财产或自由施加扣押、 拘束等措施，而为社会公德和法律所认可的行为。例如自 行将停放于自己门口的他人车辆予以挪移，自行将擅自

27、建 筑于自己土地之上的他人非法建筑予以摧毁，等。3. 物权请求权自力救济之要件物权请求权属实体权利，而非程序权利，且其意义已 如上揭，故得由权利人采自力救济之法实现之。唯自力救 济尤其是自助行为，系对抗性极强之手段，“难免当事人 恃强凌弱，导致循环复仇” 22 ，若任其滥用，则堪有 引致社会秩序紊乱之虞，故须有相应之条件约束，方可达 其制度设置之目的而不致偏离。因法律对正当防卫和紧急 避险的条件均有明确之规定，学理上也有定论，作者于此 仅分析物权请求权之自助行为之要件。(1) 须为保护自己合法之物权不受妨害。换言之，物 权已受到现实之妨害或有妨害之虞，物权人为保护自己的 物权不受此种妨害而实施

28、自救。自力救济的目的在于保护 自己的正当物权。(2) 须以合理之方式实施自救。物权受有侵犯时，行 使物权请求权而实施自力救济的方式与行使债权请求权而 实施自力救济的方式应有不同：后者可直接对债务人之自 由加以拘束，例如，债权人恐债务人逃匿而于其将远涉重 洋之际而加以扣留， 23 而前者因是对物支配之圆满状 态受到妨碍，故自救行为当仅能作用于相对人之物，而不 得对相对人之人身自由加以拘束，例如，可将越界侵入自 己土地之他人树枝或树根予以修剪或铲除，将妨碍自己通 行之他人围墙予以折除，将危及自己房屋地基安全之他人 地下作业 ( 如水漕、管道等 )予以填埋，将抵押人私自转卖 之抵押物予以扣押，等。(

29、3) 须不得超过必要之限度。必要之限度应以能回复 物权人对物之圆满支配，实现其物权为准，而不得对他人 之物恣加损害。如修剪树枝，当以剪除影响物权人之采光、 通风、眺望之部分树枝即可，而不得反越界侵入他人土地 而剪除其余树枝 ; 又如拆除围墙，若围墙仅有一部分侵入权 利人的土地，自助应以拆除阻碍土地权人之自由通行或使用之部分为限，而不得将整条围墙全部拆除。若超过必要 限度，则自力救济人反受请求，当承担相应的责任。(4) 须以实施侵害人之财产为救济行为之对象。物权 人不得对侵害人以外的其他人 (包括侵害人的亲属、代理 人、债权债务人等 )的财产实施自力救济，也不得对与侵害 事实无关的侵害人的其他财

30、产实施自力救济。(5) 须已向相对人提出自力请求而无效果。物权人当 受有侵害时，应先向相对人 (侵害人)提出权利保护请求， 要求相对人排除妨害，停止侵害，恢复原状，消除危险， 等，在相对人未予接受并且妨害仍然存在甚或继续扩大的 情形下，始得为自助行为，而不能一遇妨害则实施自助。以上行使物权请求权而为自力救济之五项要件，可依 次归纳为 (1) 目的性要件 ;(2) 方式性要件 ;(3) 限度性要 件;(4) 对象要件;(5) 顺序性要件。其中以限度性要件为核 心。之所以要对自力救济中的自助行为限定严格的条件， 乃防自力救济之滥用，误导人们以强权方式寻求纠纷解决 之弊也，“盖其权利苟能请求官署援助

31、，且他日尚可实行， 而亦许其以自力救济，则不啻助长权利之滥用故也。 ” 24 各国立法也大都对自助行为设以严格之条件，如德国民 法典第 229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者损坏 他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人， 或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果 未能及时获得官方援助，而且如未即时处理行使或其行使 显有困难时，其行为不为违法。”况且，尤其是在物权请 求权的场合，一则多发生于不动产之上之纠葛 ( 排除妨害、 妨害防止绝大部分都如此 ) ，而对不动产之妨碍或危害往往 有渐次演进之过程，物权人通常都来得及通过自力请求的 方式与侵害人协商解决，也来得及寻求公权之

32、救济，二则 多发生于相互主张权利的情形，如甲之物落于乙地，甲请 求物之返还，乙请求妨害之排除，又如丙于丁之地架接引 水槽，丁主张排除妨害，丙主张其享有地役地，再如戊之 物被借用人转让于庚，戊向庚主张物之返还，而庚主张善 意取得，等等，凡此种种，究难立断，而若假以宽松之自 助，则很可能原来的纠纷尚未解决而又滋生新的龌龊，于 经济秩序与生活安定殊为不利。但是另一方面，法律当为权利人提供周全之保护计算， 断不可因噎废食，故现代民法无不将自助行为这种私力救 济方法在设定严格条件的前提下赋予权利人。反观我国民 法则为空白，故作者以为可先在物权法中先行规定物权保 护的自助，俟将来民法典制订时再移于总则编。

33、4. 物权请求权自力救济之效力(1) 自力请求之效力自力请求是自力救济的最初手段，是物权保护的最简 易、也是最普遍适用的方法。自力请求可由物权人以口头 或书面形式向侵害人提出。自力请求程序发动后，不外产 生三种后果：其一，侵害人同意物权人之请求，并采取行动排除妨 害以回复物权人权利支配的完满状态，或返还所有物，或 停止侵害，或防止妨害之发生 (消除危险 ) 。妨害消失后， 物权请求权的效果实现。其二，侵害人同意与权利人进行协商，共同达成解决 纠纷的方案。如限期拆除、限制使用方法与次数、作价补 偿、支付价金以转让所有权等。一经达成协商方案，则在 未有证据证明侵害人违反协商方案之前，物权人不得实施

34、 自助行为或寻求公力救济。但若侵害人以明示或默示的方 式表示拒绝履行方案，则物权人有权采取自助或寻求公力 救济。其三，侵害人拒绝物权人的自力请求。在此情形下， 物权人可以寻求公力救济，符合自助行为的条件时可采取 自助措施。当然，物权人也可以不经自力请求而迳寻求公 力救济。(2) 自助之效力自助行为实施后，往往并不能彻底解决当事人之间的 权益纠纷，有时还会引发出新的纷争出来，所以自助的效 力体现在以下几个方面：其一，在物权人实施自助行为后，物权人可与侵害人 就纠纷解决进行协商，达成协议，使纠纷得以彻底解决。 如协商不成，则物权人可诉请法院，通过公力救济寻求纠 纷的终局解决。其二，对于扣押之侵害人

35、之财产，物权人应在合理之 时间内尽快向当地法院申请保全财产措施，不能长时间为 私力占有。其三，因自助行为而给侵害人之财产造成损失的，物 权人得援引自助行为以为免责之正当理由抗辩。其四，若物权人之自助行为超过必要之限度，造成侵 害人之额外损失，物权人应负损害赔偿之责。若物权人误 以为可采取自助行为而实则不具备自助之条件，如自助方 法错误，对象错误甚或妨害事实为物权人之假想，则发生 所谓“错误的自助”，在这种情形下，即使物权人非出于 故意或纯属判断失误，也需对因此造成的相对损失负赔偿 之责。 25（ 三 ） 物权请求权的公力救济1. 物权请求权的公力救济之意义对于基于物权产生的权益纠纷，尽管民法的

36、精神在于 鼓励当事人通过协商的方式加以终局解决，且实践中亦多 由此方式解决，然由于物权权益纠纷的特征，殊不似债权 权益纠纷中如借债还钱那般简洁明了，故自力救济常难奏 效，大量的纠纷需通过公力救济之方式方能最终解决。所 谓公力救济，即当物权受到侵害时，由物权人向法院提起 诉讼，由法院通过诉讼程序以国家强制力对物权实施的保 护。概而言之，“公力救济，谓私权受有侵害者，对于国 家有保护请求权。” 26 物权请求权的公力救济即由遭 受侵害的物权人向法院提出诉讼请求以寻求保护的制度。2. 物权请求权公力救济之途径 物权受到侵害时，因侵害的主体、方式等不同，其公 力救济的途径包括三种类型： (1) 提起民

37、事诉讼 ;(2) 申请强 制执行 ;(3) 提起行政诉讼。兹就这三种途径各自的主要问 题予以分析。(1) 关于物权请求权的民事诉讼保护方法 民事诉讼是法院在诉讼当事人及其他参与人的参加 下，解决民事纠纷案件的活动与由此产生的关系，即审理 和解决民事案件的诉讼活动和诉讼关系的总称，或曰法院 根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审 判程序制度。 27 民事诉讼，依当事人请求的目的和内 容的不同，分为确认之诉、 给付之诉和变更之诉三种。 28 确认之诉是原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在 其种法律关系，或确认其享有某种民事权利的诉讼，其特 点在于只请求法院对法律关系是否存在的状态或

38、权利归属 进行确认，而无直接给付内容的请求。结付之诉是指原告 请求法院判决被告履行一定给付义务的诉讼，给付义务一 般为积极的作为义务，如支付货款、返还出租物、完成加 工任务、交付工作成果等。给付之诉在司法实践中是运用 得最多的诉讼种类。变更之诉也称形成之诉，是指原告要 求变更或消灭他与被告之间一定法律关系的诉讼，其特点 是当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变 更以及如何变更这种法律关系存在争议，如离婚诉讼、解 除合同诉讼、分割共有财产诉讼、终止合伙关系诉讼等。因行使物权请求而提起的诉讼应属给付之诉，当无疑 义，如返还所有物、排除妨害、消除危险等，均为给付之 内容。惟值探讨的问题是：

39、因所有权或他物权发生权属争 议，双方就权利归属各持已见，因此提起的诉讼就诉讼种 类而言当列入确认之诉的范围，但是否亦为物权请求权的 救济方式或物权之保护方法 ?有学者指出：“请求确认所有 权并不是一项民法上的权利，而是一项诉讼法上的权利， 属诉权范畴，因为其相对人不是一般的民事主体，而是国 家机关”，并进一步认为“是物权法上的排除妨害请求权 所派生的权利”，故“没有必要将其列为一种单独的物权 民法保护的方法。” 29 作者认为这一主张有其一定的合 理因素，因为请求给付 （ 如请求返还所有物、请求排除妨害 等） 既可以通过私力救济的方式直接向相对人提出自力请 求，要求其履行给付义务，也可以通过公

40、力救济的方式径 向法院提出诉讼请求，要求法院判令相对人 （ 被告） 为给付， 而请求确认物权只能通过向法院提起诉讼的方式进行，而 不能直接要求相对人予以确认。但该观点仍值得商榷：首 先，诉权均以实体权利的享受为前提，即使是物权确认之 诉，也是原告以其享有 （ 或其自认为享有 ） 物权为前提的， 但诉权是法院赋予当事人进行诉讼的基本权能，实体权利 与诉权不能混为一谈，不能认为“请求确认所有权”是诉 讼法上的权利而“请求给付”不是诉讼法上的权利，事实 上，一旦涉诉，便都是当事人行使诉权的结果。其次，只 要是诉讼，便都是请求国家司法机关予以裁决，但相对人 并非国家司法机关，而仍是与其发生权属争议的公

41、民或法 人。再次，一旦发生权属争议，权利人便无法完满地支配 其物，无法充分地行使权利，而确认之诉的目的就在于通 过司法程序确认权利人的物权，而俾使权利人能回复对物 完满支配状态，这与物权请求权的功能与目的是一致的。 所以，作者认为，确认物权归属的确认之诉也为物权请求 权的公力救济方式，应纳入物权的民法保护方法。 30所以，提起民事诉讼是最普遍也是最重要的物权请求 权公力救济方式，而物权请求权之诉的诉讼种类包括给付 之诉和确认之诉两类。(2) 关于物权请求权的强制执行保护方法强制执行，是指法院的执行组织依据法定的程序，对 发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制 力为后盾，依法采取强制

42、措施，迫使义务人履行义务的行 为。 31 发动执行程序需具备三项条件：第一，须有据以 执行的已生效的法律文书 ; 第二，法律文书须具有给付内容 第三，负有给付义务的人拒绝履行义务。作者之所以将强制执行理解为物权请求权公力救济的 方法，理由如下：其一，执行程序是相对独立的程序。尽管目前我国民 事判决的执行程序规定于统一的民事诉讼法中，执行程序 也被理解为是诉讼程序的组成部分，但执行程序具有特有 的功能与任务，尤其是执行程序并非审判程序的必然延续， 经过审判程序审理的案件并不必然地要经过执行程序，而 发动执行程序也不必然地以审判程序为前提。狭义的或严 格意义的民事诉讼程序应仅指审理程序而不包括执行

43、程 序。这与审理程序中的一审程序与二审程序之分是不同的， 因为仅管不是每一案件都需要经过二审程序，但发动二审 程序必然以一审程序为前提，且一、二审程序的根本任务 是一致的，即确认民事权利义务关系，这与执行程序以实 现民事权利义务关系是不同的。其二，据以执行的法律文书除了审理程序由法院作出 的生效判决、裁定、调解书和支付令，还包括其他能够作 为执行依据的法律文书，如由公证机关赋予强制执行效力 的债权文书，仲裁机构制作的仲裁裁决书等。这其中有物 权请求权内容的法律文书。例如，甲公司依法取得了某块 土地的使用权人，土地行政与规划管理部门向土地住户发 出了拆迁令，并支付了拆迁安置费等相关费用，但有一住

44、 户无故拒绝搬迁，影响甲公司 （土地使用人 ）正常形式土地 使用权，甲公司即可依拆迁令及其它证明文件直接向当地 法院申请强制执行。此正是物权请求权的公力救济方式。其三，权利人经过民事诉讼的公力救济方式后，如果 义务人拒不执行生效的判决、裁定、调解书和支付令，此 时物权请求权仍未得到最终的实现，权利人欲使权利得到 最终的实现，还需发动强制执行程序。换言之，执行程序 是独立于诉讼程序以外且能使物权请求权得以最终实现的 公力救济措施。基于上述三点理由，作者认为申请强制执行是物权请求权公力救济的方式之一（3）关于物权请求权的行政诉讼保护方法行政诉讼，是指法院在行政争议当事人和其他诉讼主 体的参与下，通

45、过司法程序解决行政争议所进行的诉讼行 为和诉讼关系的总称。 32 行政争议是行政诉讼产生的前 提，所谓行政争议是指公民、法人和其他组织同国家行政 机关之间就具体行政行为的合法性发生的纠纷。我国行 政诉讼法第 11 条规定了法院受理行政案件的种类， 其中， 对行政机关侵犯公民、法人或者其它组织人身权、财产权 的具体行政行为，公民、法人或者其它组织均可提起行政 诉讼，这里的“财产权”包括而且主要是物权性质的权利。 例如，行政机关作出的对公民、法人或者其它组织的财产 （ 包括动产与不动产 ） 予以查封、扣押的强制措施，或者侵 犯法律规定的经营自主权的 （行政诉讼法第 11条第（二）、 （ 三 ） 项

46、 ） ，均有可能造成权利人行使物权的妨害，权利人依 法提起行政诉讼，一方面是行使行政诉讼法规定的诉讼权 利的体现，另一方面也是以公力救济方式行使物权请求权 的体现。当然，在以上提起民事诉讼、申请强制执行、提起行 政诉讼等三种物权请求权的公力救济途径中，提起民事诉 讼是最主要、最普遍适用的途径，申请强制执行和提起行 政诉讼则是特定情形下的适用途径。（ 四 ） 物权请求权的给付前已所述，物权请求权的属性之一为请求权，即请求 他人为一定行为或不为一定行为之权利，无论是物权请求 权还是债权请求权以至于亲属法上的请求权，都具有此一 属性，而在债权，则请求权为其本质属性。所以，在物权 请求权的实现上，应解

47、为物权请求权得准用债权的有关规 定，例如过失相抵、给付迟延、给付不能、给付瑕疵等。 33 如相对人履行给付义务，给付实现，则物权请求权得以实 现，物权回复完满状态 ;如相对人未为给付， 给付未能实现， 则物权请求权未能实现，需寻求另外的救济措施。相对人 未为给付的情形有四： (1) 给付不能 ;(2) 给付拒绝 ;(3) 给付 迟延 ;(4) 不完全给付。其中的给付拒绝，在私力救济的场 合属自力请求未果，权利人可继续寻求公力救济 ; 在公力救 济的场合，则由法院判决其强制履行给付义务，故相关内 容在本节前两项已述。此处就物权请求权中的给付不能、 给付迟延、不完全给付进行分析。1. 物权请求权的

48、给付不能与请求权转化给付为请求权之客体，也为物权请求权之客体。给付 不能是指实现给付的内容为不能。 34 债法理论上一般 将给付不能分为自始不能与嗣后不能，客观不能与主观不 能，暂时不能与永续不能，可归责的不能与不可归责的不 能等诸类。 35 这些分类对判定义务人的责任大小、程 度以及承担方式等均具有意义。在物权请求权出现给付不能的场合，关键是如何寻求补救方法对物权施以妥善的保 护。在这里，区分可归责的不能与不可归责的不能意义最 为重大。(1) 因不可归责于相对人的事由造成的物权请求权给 付不能在因不可归责于相对人的事由造成物权请求给付不能 时，相对人无法承担物权请求权的给付义务，但是是否应

49、承担其他责任如损害赔偿责任 ?换言之，物权请求权能否转 化为损害赔偿请求权或不当得利请求权 ?作者认为，此时需 要考察形成妨害物权圆满状态之初，相对人的主观状态是 善意还是恶意，细言之， (1) 如相对人为善意，则其不承担 赔偿责任，物权人的物权请求权消灭，也不能转化为债权 请求权或损害赔偿请求权。例如，乙拾得甲之遗失物，于 占有期间该物因意外事由毁损 (如被火灾烧毁、被盗等 ) ， 乙已尽善良的管理义务，现甲主张返还，该物毁灭而致使 给付的客观不能，相对人对物之灭失不存在过错，且取得 占有时 ( 形成对物权圆满状态妨害之初时 ) 也无过错，故乙 对给付不能不承担责任，甲的物权请求权 ( 所有

50、物返还请求 权) 不能转化为损害赔偿请求权。 (2) 如相对人在形成妨害 物权的圆满状态之初即有过错，说管后来导致物的毁损灭 失或其他原因而产生物权请求权的给付不能，则相对人仍 需承担给付义务，但承担的不是物权请求权的给付义务，而是已转化为损害赔偿请求权的给付义务，也即物权人的 物权请求权转化成为损害赔偿请求权。例如，甲侵夺乙之 物（构成恶意 ） ，后该物因不可抗力而灭失或不能返还，则 乙对甲之物权请求权转化为损害赔偿请求权，乙得向甲主 张损害赔偿。 36尚需注意的是，现代社会对给付义务之能与不能，除 了依据传统民法所循之因素认定外，更参酌了经济、效用 等考量因素，由此影响着物权请求权给付不能

51、性质的认定 及责任的承担。当然，究其根本，也无非民法之诚实信用 原则之运用尔。例如，建筑工事已经峻工且使用多年，尽 管确已影响到邻近物权人之权利行使，但若依近邻物权人 之请求而令建筑工事拆除，虽然在法律上与事实上均为可 能，但因耗资巨大，工程庞杂，于经济意义衡量实属社会 资源之空费与经济成本亏算，故也构成物权请求权之给付 不能。但因相对人 （建筑工事所有人 ） 在形成妨害之初即已 有过错，故近邻物权人 （受害人 ）仍得请求其为损害赔偿之 责，物权请求权转化为损害赔偿请求权。（2）因可归责于相对人的事由造成的物权请求权给付 不能因可归责于相对人的事由而造成物权请求权的给付不 能，相对人应承担损害

52、赔偿责任，物权请求权转化为损害 赔偿请求权或不当得利请求权。例如，甲误将乙之石料当作已物而砌于新建房屋之中，此时基于添附而致返还原物 不能，乙不得请求返还原物，但得请求甲返还不当得利。(3) 因第三人原因造成的物权请求权给付不能 此种情形多发生于标的物返还请求权的给付不能场 合。因第三人原因造成物的灭失或其他情形而致物完全失 去价值，给付义务人对该第三人即享有损害赔偿请求权， 此时对物权人的物权请求权保护有三种救济措施可供选 择：其一，物权请求权直接转化为损害赔偿请求权，物权 请求权人对给付义务人行使损害赔偿请求权，因为这种情 况下第三人的过错可视为给付义务人的过错，给付义务人 应负损害赔偿之

53、责。其二，物权请求权人可向给付义务人 请求让与其对第三人的损害赔偿请求权，由物权请求权人 越过给付义务人而径向第三人行使损害赔偿请求权。由于 给付义务人与第三人之间为非真正连带责任，故物权请求 权人不能将给付义务人与第三人作为共同被告而为损害赔 偿之请求，但得请求给付义务人让与其对第三人的损害赔 偿请求权。其三，由物权请求权人请求给付义务人交付其 从第三人处受领之赔偿 (物或金钱 ) 。若给付义务人已向第 三人为损害赔偿之请求且第三人已为给付，则对给付之标 的物，物权请求权人可请求代为受领，此即物权请求权人 的物上代位权。例如，乙借得甲之一枚珍邮组集参加邮展， 丙于乙处欣赏时不慎弄翻果汁而倾于

54、该邮票上，致邮票无法恢复原有之品相 ( 邮票之品相为邮票之生命 ) ，丙购得同 种之邮票赔偿于乙，则甲有权代为受领该新邮。以上三种 救济方式中，第一种是物权请求权转化为损害赔偿请求权， 后二种是物权请求权转化为代偿请求权。2. 物权请求权的给付迟延与不完全给付(1) 物权请求权的给付迟延 债权中的给付迟延得准用于物权请求权，此为通说。37 然细分析，则不尽然。 债法中所称给付迟延， 系指“债 务已届请偿期，并经催告，债务人未为给付者。” 38 故 其构成要件，一为债务已届清偿期，债权人可得行使债权 请求权 ; 二为给付须为可能 ; 三为须有可归责于债务人之事 由。于此情形， 债务人即陷入给付迟

55、延。 39 迟延之效力， 在于债权人除得继续为给付之请求外，并可请求其赔偿因 迟延而所生之损害，若迟延后的给付已无意义，则债权人 可解除债的关系。如德国民法典第 286条规定：“ (1) 债务人应对债权人因迟延而产生的损害负赔偿责任。 (2) 如 果迟延后的给付对债权人无利益，债权人可以拒绝受领给 付，而就不履行要求损害赔偿。于此准用第 346 条关于合 同解除权的规定。”在给付迟延的构成要件中，债务已届 清偿期是实质性要件，而在物权请求权，因其为法定之权 利，享有物权即享有物权请求权，于物权之完满状态受有 妨害时即可发动，而断无事先约定期限之可能，故其给付 迟延的构成如何适用“已届清偿期”之

56、要件 ?或曰，可以物 权请求权人向侵害人发出第一次自力请求并给予合理之返 还期限或排除妨害期限，为给付之期限，于此期限届满而 仍未给付者，即陷入迟延。问题在于，侵害人陷入物权请 求权给付迟延后，其效力为产生请求权的竞存，即一方面 物权请求人可继续行使物权请求权而请求侵害人返还所有 物或排除妨害，另一方面可行使损害赔偿请求权而请求侵 害人支付迟延期间所受到的损害，但是，即使未经催告， 即使不能认定侵害人已陷入物权请求权给付迟延，当物权 请求权人第一次发动物权请求权时也可同时提起损害赔偿 之诉 （ 如果已经造成损失的话 ） ，同样可发生请求权的竞存。 例如，甲借用乙之机器设备已届偿还期而未偿还，乙

57、于期 限届满之次日催告甲返还，甲拖延已达三个月，此时，乙 既得继续行使物权请求权要求甲返还机器，也得请求甲赔 偿迟延三个月的租金 ; 设若乙于三个月后才第一次提出返 还，也可提出同样之请求，这与甲是否构成给付迟延并无 关联。由是观之，一则因物权请求权并无给付期限或履行期 限之事先约定，是否陷入迟延无从确定 ; 二则因债务中的给 付迟延之效力在于由债务人赔偿债权人因迟延给而所发生 之损失，而此非物权请求权之客体 ; 三则物权人同时提起物 权请求权之诉与损害赔偿之诉之权利与侵害人是否陷入迟延并无关联，所以，依作者之见，物权请求权的给付中并 无债权给付迟延规则准用之必要。(2) 物权请求权的不完全给

58、付债法中的不完全给付，系指“债务人没有完全按照债 务内容所为的给付”。 40 即债务人已为一部或全部给 付，但非完全依确定之给付内容而为给付。通常情形下， 不完全给付在给付期限上是符合给付要求的，但给付内容 存在瑕疵，如给付之数量不足，方法不当，品质不合等， 统称为瑕疵给付。但也可能债务人既陷入给付迟延，而迟 延后的给付又存在瑕疵，此种情形下债务人需承担更重的 责任。由于近代债法发展的债的不可侵性理论，债的不完 全给付除上述瑕疵给付外，还有所谓加害给付，也称“积 极侵害债权”，系指债务人以不适当的方法为债务之履行 而致债权人蒙受损失之情形。 41不完全给付之效力在于：若给付尚可补正，则由债务 人负责补正，由此发生的费用由债务人负担 ; 若给付已无法 补正，或补正于债权人无利益，则债权人可拒绝受领并可 要求其赔偿损失 ; 若为加害给付而给债权人造成损失，债权 人可要求其给予赔偿。物权请求权中，相对人所为之给付有构成不完全给付 之可能，故可准用债法中关于不完全给付之规定。例如， 无权占有人返还曾借用的汽车，但汽车之尾灯受有损害， 无权占有人应负恢复原状或赔偿损失之责。又如，甲擅于 乙之土地为临时建筑，乙请求其拆除建筑以排除妨碍，甲 拆除建筑时却将土地锨挖得凹凸不平，是为加