对我国抽象行政行为的可诉性研究

1、对我国抽象行政行为的可诉性研究目录论文提纲2摘要关键词3正文4参考文献9论文提纲一 、抽象行政行为与行政诉讼（一）抽象行政行为的概念（二）抽象行政行为的特点（三）西方国家的行政诉讼二、我国行政行为现状（一）行政诉讼制度源于法国行政法院制度(二）将抽象行政行为不纳入司法审查的原因(三) 抽象行政行为在客观上也有一个合法性问题三 、将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围的必要性（一）将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，符合我国宪法的原则（二）将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，符合行政行为的性质 （三）行政复议的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础四 、对抽象行政行为提起诉讼的制度构想（一）关于可诉

2、抽象行政行为的范围（二）关于提请诉讼的主体资格（三）抽象行政行为的审查标准的制定（四）关于违法抽象行政行为责任的追究内容摘要 在我国的司法实践中，行政机关所做的抽象行政行为是不可诉的行为，因此，在我国还没有建立起对抽象行政行为有效的监督机制。为维护公民、法人和其他组织的合法权益， 更好的实现行政法治目标，建立和完善对抽象行政行为的监督制约机制，将抽象行政行为纳入行政到行政诉讼的受案范围，以在行政管理中更好的发挥作用， 从而更好地维护好广大公民的合法权益。我国现行行政法规范通过与西方国家对抽象行政行为进行诉讼的有关制度规定相比，得出对抽象行政行为诉讼的制度构想。在可诉行政行为的受案范围方面，通过

3、与英国行政法规范对比，得出法院对一切抽象行政行为,包括行政法规在内的所有抽象行政行为均有审查权。在诉讼主体资格方面通过与日本行政法相比得出公民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼。以及在抽象行政行为的审查标准和责任追究方面得出我国对抽象行政行为进行行政诉讼相应的制度标准和国家赔偿设想。【关键词】 抽象行政行为 行政诉讼 行政立法 对我国抽象行政行为的可诉性研究 一 、抽象行政行为与行政诉讼（一）抽象行政行为的概念抽象行政行为是一个学理概念， 是指行政机关针对非特定主体制定的， 对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。其范围包括行政立法行为和制定其它一般规范性文件的行

4、为， 具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。此概念在我国的法律中未曾正式使用过。抽象行政行为是由具体行政行为演译而来，它也可被称为制定普遍规范的行为。目前理论界关于抽象行政行为的定义尚有分歧，有学者曾给抽象行政行为下过定义，笔者赞同他的观点。在我国，上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都在依据宪法和组织法及其他法律法规实施抽象行政行为。(二)抽象行政行为的特点抽象行政行为具有普遍约束力，约束的对象不是特定的，抽象行政行为一般不直接发生利益结果，抽象行政行为的法律效力仅及于将来，抽象行政行为具有重复适用性。抽象行政行为的特点有普遍约束性，抽象行政行为以不特定的人或事

5、作为行为对象，它对的是一类人或事， 而不是特定的人或事。反复适用性，抽象行政行为对某个区域内在某个特定时期发生的类事件可以反复适用，并不因一次适用而失去效力。不可诉性，抽象行政行为不能作为行政诉讼的对象为法院在审理政案件时进行审查。抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，二者的区别主要体现在三个方面：对象是否特定、是否具有普遍的约束力、是否能反复适用。抽象行政行为是一个学理概念，具体是指行政机关对非特定相对人制定具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件的行为。抽象行政行为包括国务院制定、发布行政法规，国务院部委制定发布部门规章，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府

6、，及国务院批准的较大市人民政府制定发布地方规章，各级各类行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令等行为。 (三)西方国家的行政诉讼将抽象行政行为纳入司法监督的范畴是西方法治发达国家的共同选择。西方国家对抽象行政行为的监督主要来自两个方面：立法机关的监督。议会通过备案与审查方式对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。司法机关的监督。主要是法院运用司法审查权对行政机关制定的法规、条例、法令进行监督，决定是否合法有效。这是西方国家比较通行的做法，也被实践证明行之有效。但是具体而言，司法权通过何种程序进行监督以及在多大范围内行使监督审查权则因各国政治体制和法制习惯的不同而有所不同。英

7、国，行政机关在议会授权范围内制定法规，法院无权干涉，但如果行政机关逾越了议会的授权范围，法院可以宣判由此制定的法规无效。具体的程序适用普通法诉讼程序。从传统上讲，司法审查是国王特权的反映。因此审查范围可以无所不包，也可以什么都不包，是否给当事人以司法审查救济，法院具有很大的自由裁量权。司法审查的范围，除了排除性内容，其余全是可审查的范围。其不受司法审查的范围主要涉及到以下 3 个方面：可以拒绝司法审查的情况。当然也可以给予救济，比如当事人的申请有不合理的迟延、当事人另有其他救济手段及法院认为救济手段不能达到目的时。不受法院管辖的行为。英国普通法认为，诸如英国政府在国外对外国人的行为及在国内对敌

8、对国民的行为的国家行为不受司法审查，而只受议会监督。排除司法审查的法律条款。英国政府由于行政上的需要，有时认为某些事项不宜受法院司法审查。提案会议通过一些法律，明示或默示地排除法院的司法审查的权力。英国对抽象行政行为的司法审查，主要是对抽象行政行为是否在程序或实质上逾越了授权法所规定的权限进行审查，即越权原则是英国法院对行政机关的抽象行政行为进行司法审查的根据。美国司法审查法第二千四百三十二条规定上诉法院的管辖权时明确规定：包括联邦通讯委员会、农业部、联邦海事委员会、能源部、州际商业委员会在内的所有规则、规章或最后命令均应接受司法审查。联邦行政程序法也有类似规定，其中第七百零四条规定：“法律规

9、定可受司法复审的行政行为和在法院不能得到其他充分救济行政机关最终确定的行为应受司法审查。”对行政行为的司法审查大致包括：1依行政机构组织法实施的审查。2依特定管理法实施的审查。3依一般管理法律或特殊管理法律实施的审查。4依强制执行程序实施的审查。5依反诉式异议而实施的审查。6依普通法令状实施的审查。7直接以宪法为根据实施的审查。 联邦德国1960年的行政法院法第四十七条规定：“高级行政法院在其审判管辖范围内根据请求就可以对级别上附属于州法律的州法律所规定的法规的有效性进行裁决。每一个自然人或者一个法人以及官署，如果由于法规或者由于法规的适用，蒙受了一定损失，或者有理由预料不久将蒙受损失，就可以

10、提出请求。”在德国，确定行政诉讼范围时，要划清行政案件同宪法案件的界线。根据德国基本法、行政法院法的规定，行政法院不受理公民控告国家行政机关违反宪法的案件。而控告行政机关违法，或向其主张权利的，均属行政诉讼的范围。日本1962年制定的行政案件诉讼法规定：“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。”审理行政案件的司法权归属于司法法院。从范围上说，战后司法法院审理行政案件的范围远比战前行政法院审理行政案件的范围广阔。战后日本以概括主义代替了战前的列举主义，因而大大拓宽了司法法院审理行政案件的范围。其最突出的表现是行政诉讼中确定了法院对命令、规定等抽象行政行为的审查权

11、。法国的行政诉讼的范围由判例确定。目前，法国行政法院管辖除了私人行为、立法机关行为、普通法院的司法行为、政府行为（国家行为）以外的一切行政机关公务行为。当行政机关依议会授权制定并公布条例后，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后两个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例，也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效，对于本案不能适用。   通过分析几个主要国家的立法例可以看出，西方国家在对抽象行政行为的司法监督与控制方面已经建立起各自的具体制度，为我国强化对抽象行政行为的监督与制约提供了有益的经验。 二、我国行政诉讼现状 （一）行政诉讼制度源于法国行政法院制度在法国

12、就是指行政法院根据当事人的申请，对行政行为的合法性进行审查。而在英美法系国家所有案件都由普通法院审理，对行政行为的合法性审查称为司法审查。我国行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院以法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。我国的行政诉讼法第二十条明文规定 “人民法院不受理公民、法人、或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等的抽象行政行为；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具

13、体行政行为。”由此可见，我国的行政诉讼法将抽象行政行为排除在司法审查之外。（二）将抽象行政行为不纳入司法审查的原因历史原因。新中国成立后，由于长期受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，行政诉讼制度没有得到重视。这种历史背景使得我国在行政诉讼法制度时，法院审判经验不足，我国民主法制建设不完备，因而对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。权力分配制度。我国是人民当家作主的社会主义国家，一切权力属于人民，人民行使国家权力的方式是通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，其他机关均对它负责,受它监督。但由于我国的法院的设置与行政机关相对应，完全按照行政区划设置，法院的人、才、物统一由地方政府管理配置

14、，没有地方政府的支持法院的工作不能顺利地开展。在这种现实下，要实行司法机关对行政机关的具体行政行为进行审查有较大的难度，更不用说是对抽象的行政行为司法审查。法律依据。我国行政诉讼法第十二条第2款的规定是抽象行政行为不纳入行政诉讼范围的直接的法律依据。由此可见，我国的行政诉讼法将抽象行政行为排除在司法审查之外。法是公平正义的化身，是调整社会的艺术，将抽象行政行为与法隔离，实际上是赋予了抽象行政行为“司法豁免权”，这有悖于法治的精神和原则。主要表现在：第一，行政法治难以实现。行政法治的核心是依法行政，抽象行政行为当然应当依法作出，其是否合法应当有司法机关作出判断，这样就会对行政机关形成一种压力，促

15、使行政机关依法行政。但事与愿违。第二，司法机关不能完整的行使司法权。司法权就会成为行政权的附庸，司法独立性便失去了保障。第三，不能充分利用司法资源，徒增法律成本。由此可见，我国目前的行政诉讼制度存在很大弊端，不能适应法治国家建设的需要。因此，应当改革现有的行政诉讼制度，将抽象行政行为纳入司法审查对象之内是必然。(三)抽象行政行为在客观上也有一个合法性问题很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，如果具体行政行为所依据的规范本身是违法或错误的，则该具体行政行为肯定也是违法或错误的。不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。从理论上讲，将抽象行政行为排除在

16、司法审查的范围之外，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。对行政机关来说，执行违法决定的行政机关要承担败诉的责任，而下达违法决定的行政机关却不用承担任何责任；对相对人来说，其合法权益遭受同一抽象行政行为侵害的情况下，提起诉讼的相对人能获得司法保护，而没有提起诉讼的相对人则无法获得司法保护。对法院来说，如果一项具体行政行为被撤销后，作为该行为依据的抽象行政行为依然合法有效，可能被反复适用，必然导致相同的违法具体政行为的再现，产生不必要的重复诉讼，有时还可能做出相互矛盾的判决，使终审法院处于尴尬境地。从实践的角度来看，如果法院无权对抽行政行为的合法性进行审查，

17、将可能出现以下弊端：一些行政机关特别是基层行政机关可能采用制定规范性文件的手段剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到本部门私利的目的。有些行政机关甚至可能使用抽象行政行为来阻止法院撤消被诉具体行政行为。这不符合依法行政原则的要求，从而有必要将其纳入诉讼监督的范围。另外，抽象行政行为不同于具体行政行为，它是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍约束力的规范性文件，一旦违法，将会给众多人造成损害，如果法院不能审查抽象行政行为，就可能导致违法不当的抽象行政行为造成的损害在一定范围内连续发生，使更多人蒙受损失。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。三、将抽象

18、行政行为纳入行政诉讼的受案范围的必要性美国法学家庞德说过：“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”在倡导依法治国，建设社会主义法治国家的今天，针对抽象行政行为非可诉性这种立法选择在学理上的不合理性和实践上的不利后果，我们有理由认为，抽象行政行为应当纳入行政诉讼受案范围。 （一）将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，符合我国宪法的原则。我国现行宪法肯定了社会主义法治原则，这无疑为对行政机关的抽象行政行为进行法律监控和司法审查提供了宪法基础。“没有司法审查，行政法治等于一句空

19、话。个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在，对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。同时，宪法第一百二十三、一百二十五、一百二十六条明确规定，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这些规定排除了任何行政机关分享行政案件审判权的可能性。因此，“有权利必有救济”的法治原则，要求我们强化司法审判机关的独立地位，落实宪法规定的司法独立原则。赋予人民法院对包括抽象行政行为在内的行政行为的司法审查权，维护宪法秩序的统一和尊严，这符合社会主义法治原则，也是我国宪法的应有之义。（二）把抽

20、象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，符合行政行为的性质。 行政机关的抽象行政行为的性质到底是什么？立法是创造性的、抽象的，而行政却是要“执行”的，这已是学者们的共识。国家行政机关的执行性质在我国宪法中已有明确规定，“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”；“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关”。正因为行政机关并非权力机关，所以行政机关颁制的规范性文件，即抽象行政行为的产物并不能创设权利义务，否则，将偏离执行性的行政本义。另一方面，抽象行政行为作为行政行为的重要组成部分或表现形式，其“抽象”性质实质上同样是具体

21、而个别的，只是在行政行为这个范围内而言的，是相对于其他具体行政行为而言的。相对于宪法意义上的制定法律的行为来讲，它是具体的。换言之，抽象行政行为这种基于法律之实施而制定规范性文件的行为，依然体现着行政权的执行性、具体性。因此，行政机关的抽象行政行为不能与立法机关的立法行为相提并论。而且，行政机关实行首长负责制，其规范性文件的颁行遵循的是效率优先的行政程序，而不是“合议”的立法程序，故而抽象行政行为先天地缺乏充分反映民意的制度基础，使得其法律效力处于有争议的待定状态。之所以这样说，是因为法律之成为法律，其“所绝对必需的条件，即社会的同意”（洛克语）。那么，抽象行政行为法律效力的争议性到底由什么机

22、关来裁判为好呢？前面已经谈到，国家权力机关和行政机关都不是很适宜的选择，而且“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大诱惑，使他们动辄夺取权力，借以使他们免于服从他们所颁制的法律，并且在法律制定和执行时，使法律适合于他们的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的”。而把抽象行政行为纳入“中立”的司法审查范围，由国家审判机关对其法律效力作出裁决，不但符合法理的要求，也符合抽象行政行为的性质。（3） 行政复议的实践已奠定了审查抽象行政行为的基础。如前所述，已经生效的我国行政复议法已明确规定：规章以下的抽象行政行为应纳入行政复议范围，这为将抽

23、象行政行为纳入行政诉讼受案范围打下了良好的基础。在此值得一提的是，有学者主张，我国现行司法审查制度包含了对抽象行政行为的司法审查。但与此同时，也有人对此作了完全相反的理解。这恰好印证了我国现行行政诉讼立法的缺陷所在，以致对同一条文竟形成“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬局面。因此，完善我国行政诉讼受案范围的立法规定已是实践的迫切需要。 四 、对抽象行政行为提起诉讼的制度构想 （一）关于可诉抽象行政行为的范围。抽象行政行为纳入行政诉讼,首先要解决的问题是可诉抽象行政行为的范围问题。在我国抽象行政行为审查的范围问题上,法律要明确规定赋予法院对一切抽象行政行为,包括行政法规在内的所有抽象行政行为均有审

24、查权。从我国的法制现状看,行政诉讼受案范围较小,行政诉讼法颁布实施之前全国人大常委会在审议草案时曾经强调行政诉讼受案范围有一个逐步扩大的过程。现阶段将所有抽象行政行为纳入司法审查范围无论从法律上还是事实上都无法实现。因为抽象行政行为一般是指行政机关针对不特定对象制定和发布普遍性行为规范的行为，又分为制定行政法规、规章的行为和制定及发布决定、命令等规范性文件的行为。前者亦称为行政立法,它兼具行政行为和立法行为的一些特征,但其本质不是行政行为，而是立法行为，不属于人民法院行政诉讼案范围。因为:第一，立法权并非行政机关所固有,而是来自宪法和法律的授权。宪法规定:全国人民代表大会是最高国家权力机关,行

25、使国家立法权；国务院及其所属部委以及地方各级人民政府自身不享有立法权，其行政立法的权力来自宪法第89条和第90条的授权以及相关法律的规定。第二，行政立法遵循的是立法程序，而不是行政程序。与行政立法行为不同，行政机关制定及发布决定、命令等规范性文件的行为在本质上是行政行为，应属于行政诉讼范围。学术界对规章以下的行政规范性文件纳入司法审查的范围没有疑问，因为规章及其他规范性文件在制定时随意性大，规定由司法机关对之进行专门经常性的审查十分必要。这一点可以借鉴英国的做法，即权力机关基于合理性进行审查，而法院则对合法性进行审查。这样权力机关对抽象行政行为可以直接审查，法院则审查行政机关制定抽象行政行为是

26、否越权或滥用，是否符合法定程序，内容是否违反宪法和上位法，直接追究行政机关的法律责任。人民法院认为抽象行政行为违法的，可以判决撤销，认为抽象行政行为合法的，判决予以维持。而对抽象行政行为进行合理性审查和形式性审查不作司法裁判，只向行政机关提出司法建议。待到市场经济体制逐步完善，司法审判对抽象行政行为的审理经验有所积累后，可将所有抽象行政行为都纳入审理范围，而规章以下抽象行政行为是审查的重点。（二）关于提请诉讼的主体资格。以“直接利害关系说”为基础,原则上只要相对人“认为”自己的合法权益受到侵害就可以提起诉讼。为了防止滥诉的出现，必须对行政相对人进行限定。有权提起抽象行政行为审查的行政相对人分为

27、两类（1）合法权益受到抽象行政行为实际侵害的公民、法人或其他组织。（2）抽象行政行为违法或不当，但实际损害尚未发生的，由人民检察院对抽象行政行为提起公诉。建议借鉴日本行政法中的“国民对于行政主体行使公权力的行为不服，均可以提起抗告诉讼，无须法律列举。”审理行政案件的司法权归属于司法法院。我国刑事诉讼法中赋予人民检察院原告资格，建议建立行政公诉制度。具体操作可将提出诉请的行政相对方作为告发人，由检察机关设立专门的行政起诉机构对其申告的抽象行政行为进行初步审查，确认有违法内容的，向人民法院提起行政公诉。法院可以根据具体行政行为诉讼程序进行审理，经诉、辩双方在庭审中围绕被诉抽象行政行为的形式与实质合法与否进行举证、质证、辩论，最后由法院根据不同情况作出判决。检察机关不应承担败诉的责任，行为后果直接归于抽象