企业法律顾问破产法疑难问题

1、企业法律参谋破产法疑难问题企业法律参谋破产法疑难问题破产法包含程序法和实体法内容，与旧法相比，新法在这两方面 要么 有较大的变化，要么新设了制度。 最高人民法院目前正在起草 司法解释。 以下问题争议较大：一 关于已经受理破产申请的案件应如何适用新旧法对于己经受理破产申请尚未终结的破产案件，在新法生效时，应 当适 用新法还是旧法，有三种观点： 1新法生效后，当然适用新法。 从新 法的变化看，实体上的变化主要是赋予债权人权利，而这种权 利一经法 律赋予，当事人即可行使 ; 而对于程序的规定当然适用于已 经受理的破产 案件，这并非新法的溯及力问题。 2法律的溯及力通 常指实体法，程 序法不存在溯及力

2、问题。而对于实体标准，一般应 无溯及力，但为保持 破产法体系的完整和对债权人利益保护更为有 力，对于新破产法中的变 化应适用于己经受理的破产案件。 3法的 溯及力包括法的溯及保护力 和溯及约束力，而不管程序法还是实体 法，都有溯及力的问题。新法是 否有溯及力，取决于溯及保护力和 溯及约束力的划分，溯及保护力应当 得到肯定，而新法约束性的规 定那么不宜具有溯及力。即使肯定了新法对 已经受理而尚未终结的破 产案件的适用，也仍存在待解决的问题，如己 经受理的破产案件， 新法生效后，如何确定未到期债权的到期界限。破 产至少有以下几 个界限：一是按新法规定的受理中请时到期 ; 二是已受理 中请未宣告 破

3、产时，以新法生效时到期 ; 三是新法在破产宣告后生效，那么 在旧法 规定的宣告破产时到期。二 关于破产管理人的指定新法引进了破产管理人制度， 授权最高人民法院制定管理人的指 定办 法。 1.人民法院指定管理人与债权人会议权利的关系。新法规定，破产管理人由人民法院指定，但债权人会议认为管理人不能依 法、公正执行 职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民 法院予以更换。问题是，当债权人会议向人民法院提出更换管理人 的申请时，人民法院是 当然更换，还是经审查认为申请理由不成立 时，可以驳回申请。一种观 点认为，破产管理人的 . 宗旨之一是满足 债权人利益的最大化，如果债权 人会议认为其不能依法

4、公正执行职 务或有其他不能胜任职务的情形，即 说明债权人已经对其失去信任 , 在此情况下，人民法院应当更换管理人， 并且更换的管理人也由人 民法院指定，与新法的规定并不矛盾。另一种 观点认为，新法确定 管理人由人民法院指定的目的，就是排除债权人会 议对管理人指定 施加过多的影响，虽然赋子债权人可以申请更换管理人 的权利，但 并不影响法院的最终决定权， 否那么不利于管理人工作的开展。 如果 法院经审查认为债权人会议申请更换管理人的理由不成立，可以驳 回债权人会议的申请。 2. 几种形式管理人的关系。从新法的规定可 以看 出，管理人有三种形式：一是清算组 ; 二是中介机构 ; 三是中介 机构具备

5、相关专业知识并取得职业资格的人员。对于指定中介机构 从业人员为破 产管理人的，主要适用于债务人规模较小、债权债务 关系简单的破产案 件，一般没有争议。争议存在于清算组和中介机 构为管理人时的情况。 一种观点认为，指定清算组为破产管理人主 要适用于国有企业的破产。 因为清算组来源于旧法的规定，而旧法 就是针对国有企业破产的，清算 组主要由政府部门的人员组成，这 也是政府对国有企业应当担负起的责 任，而对非国有企业没有这样 的责任。因此，非国有企业破产时不宜指 定清算组为管理人。另一 种观点认为，新法引进破产管理人制度的原因 之一，就在于旧法清 算组所具有的浓厚地方色彩，在新法生效后，应以 指定中

6、介机构做 管理人为首选，鉴于新法生效之初或有些企业破产的特 殊性，指定 中介机构为管理人可能不便，此时，法院可以指定清算组为 管理人 , 但不应区分是否为国有企业，因为市场主体的平等地位决定了这 一 制度对破产法调整对象的一视同仁。 3. 关于管理人名册。第一，管 理 人名册是由最高人民法院统一制定，亦或是由高级人民法院根据 本地区 的情况制定 ; 第二，对于有行业管理的律师事务所、会计师事 务所是否应 当全部纳入到管理人名册中，是否可以采取申报批准的方式确定 ; 第三，对于事业单位的或仅进行工商登记的破产清算事务 所等社会中介机构， 如何确定其担任管理人的根本条件 ; 第四，指定 管理人是否

7、应当不受地域 限制，如果指定异地管理人，如何确定异 地管理人与木地管理人名册之 间的关系。人民法院在指定管理人时 , 应当公开、公平、公正，实践中， 不少法院采取摇号、抽签等随机 产生管理人的方法，防止人为操纵，使清算组指定过程公开、透明 , 取得了较好的效果。在新法生效后，仍应采 取这种方式，而采取这 种方式的前提就是要有一个相对固定的范围，而 管理人名册的制定 就尤显重要。三关于管理人报酬方法新法授权最高人民法院规定确定管理人报酬的方法。 现主要争议 管理 人报酬是采取计时取酬，还是以可分配财产标的额按比例取酬。 一种观 点认为，这两种方式应当同时存在。计时取酬相对于管理人 付出的劳动 更合理，并且也是国际通行的一种做法，尤其是对于可 供分配的财产较 少的情形下，对管理人来说更为合理。因此，应将 计时取酬方法作为补 充。另一种观点认为， 计时取酬的弊端是可能 造成管理人拖延破产程序， 以获取较高收益，相反，以可供分配财 产标的额按比例取酬，可以使管 理人尽快推进破产程序，并尽最大 可能收集破产财产，以使其在单位时 间内的收益增加，对债权人也 是有利的。再加上社会诚信度尚缺乏以使 债权人对管理人充分信任 , 因此，不宜采取计时取酬的方式。此外，以下问题有待解决：一是如何界定管理人的报酬与管理、 变价 和分配债务