土地使用权土地法律关系

1、土地使用权的土地法律关系然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产 法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年民法通则第5章以“财产所有权和财产 所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权” 一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物 权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，民法通则第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用， 也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式 非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确

2、定“土地使用”是否为一种权利？ 基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆物权法 尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时， 学者考虑因土地使用权为具有中国大陆 特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如土地管理法、城镇国有土地使用权出让转让暂行条例等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论土地使用权为地上权、自主物权、特殊 的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地

3、上权观念做一比较法方式的论 证。（一）土地使用权的土地法律关系讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律 规范是土地使用关系产生的前提。 所谓土地法律关系是一种特殊类型的、 具体的、由土地法律规范 调整而具有权利义务内容的社会关系。 土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄， 不 可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法 律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、 土地资源的有限性和后 备资源

4、不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消 灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编土地法学，第 42 44页。）土地使用 权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、 开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的土地管理法、城镇国有土地使用权出让转让暂行条例 与城市房地产管理法等规定, 应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、

5、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。 两者对于利用他人土 地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权 广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。 我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间 的意见，再提出结论。罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：物权法

6、论第172页。钱明星著：物权法原理第294页。谢在全著： 民法物权论第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制，所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利 ？欧洲各国 视土地上定着物为土地的构成部分， 地上权为“地上物属于土地原则”例外。 认为地上权的性质乃 着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：民法诠解（物权编上册）第231页。反之，日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物 或竹木，若依有

7、权限人之行为使附合于土地上时， 亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权 限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占 用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使 用人基于何种目的使用他人土地， 各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑 物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、

8、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：物权法原理，第301303页。谢在全著：民法物权论（上 册）第439445页。）其详细内容分述如下：使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土 地，使用权的范围由当事人以法律行为设定， 使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、 地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含 收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高

9、法院判例32年上字第124号判决。）相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注:王利明、郭明瑞、方流芳合著：民法新论（下），第123页的定义。）法律所规定相邻关系旨在调和土地 使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据民法通则规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e） 因通风、采光而产生的相邻关系。因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：国有土地使 用权财产法论第160161页。佟柔

10、主编：中国民法，第 294297页。刘心稳主编中国民 法学研究述评，中国政法大学出版社 1996年12月版，第447页。）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之 间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。权利处分权。 地上权为独立财 产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据城镇国有土地使用权出让转让暂行条例规定， 地上权人在法定限制

11、内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。” 取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法 应归地上权人所有。抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权， 不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然 抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上非公用土地设定地上权处理要点规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一

12、些社会问题，（注：郑明安著：国有土地使用权制度之研究，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物， 可能会采取以便宜价钱 将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取 强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所 致。（4）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上 权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。（三）论地上权与土地

13、使用权关系地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、 转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作 物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生， 与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。 民法通则中没有使用“地上权”， 也无明确规定“土地使用 权”在法律上地位为何，造成民法通则与城市房地产管理法规定的“土地使用权”与城 镇个人建造住宅管理法的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为 物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，

14、出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：用益物权制度研究，江苏社会科学，1996年第6期，第1417页。）学者从使用权内涵、司法实践 与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章， 有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论 证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财 产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干

15、涉的权利， 包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权 （包括房地产使用权、房地产开发经营 权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：中国房地产产权制度，房地产论文集，中国人民大学出版社 1995年6月版，第131 139页。金俭撰：试论建立 与完善我国房地产物权制度，南京社会科学1996年第2期，第21页。）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、 宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：地上权若干理论问题研究，湖南师范大 学社会科学学报，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：

16、论我国土地物权制度，中 国土地科学第11卷第3期，1997年5月，第8页。王兰萍撰：论我国土地使用权与用益物 权，山东师大学报，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物 权形式，然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰土地使用权出让、转让的法律性质和改革。郭明瑞撰：论土地使用权的几个法律问题，中 国民法经济法理论问题研究，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、 公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与

17、使用人间的权利义务关系， 也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：物权法原理，第293 295页。杨立新、尹艳合撰：我国他物权制度的重新构造，中国 社会科学1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。1. 土地使用权与地上权存在重大差异， 主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：我 国民法物权制度的完善立法、关于建立我国物权法物权体系的思考，青海社会科学1994年第1期。用益物权制度研究，江苏社会科学。崔建远著：我国物权法应选取的结构 原则，法制与社会发展（长春），1995年第3期。房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：用

18、益物 权三论，中国法学1996年第2期。）从民法通则与众多的行政法规中并未明确地上权制 度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意 义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如， 两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立 在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。 前者依据“地上物属土地所有 人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、

19、利用与经营， 其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的， 不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：中国土地权利研究，第 150151页。） 地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回 为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于 地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久

20、使用的土地使用权内容，而且地上 权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的， 然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用 国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。2. 土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：民商法理论与实践，物权法中的重大疑难问题探讨，吉林人民出版社，1996年12月版，第368 370页。陈小君撰：论传统民法中的用益物权及其现实意义，中南政法学院学报，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广，地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据城镇国有土地使用权出让转让暂行条例规定的

21、土地 使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与 土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。3. 主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注:陈华彬撰：我国民法物权立法的基本体系，河北法学1991年第6期。刘士国主编：中国民法要论，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。）笔者认为发挥土地使用权的

22、作用乃必 须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。4. 主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：中国土地权利研究第150151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会 主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处， 但不表示其本质 一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆 土地使用权系为独创，在方法

23、上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义 等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似， 笔者认为强调土地使用交换的 经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土 地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。（四）台湾土地使用权概念台湾物权法认为物权者乃系直接支配特定物，而享受其利益之权利。物权制度在物权法定主义下，当事人不能任意创设物权的种类，虽最近有学者主张应扩张物权法定的法源包括习惯法，在修正的民法物权编草案中加入最高限额抵押权就是将习惯法物权纳入法律规范的例证，然依据传统主张严格的物权法定主义下，物权分为二大类，一为所有权，一为限制物权，限制物权又可分为担保物权与用益物权二种。所有权是指于法令限制内对于所有物为全面支配的物权，而且基于市场经济要使商品成为交易对象，必须权利主体有占有、使用、收益、处分之权。（注：姚瑞光著：民法物权论，1995年10月版，第42页。）物权内容包括担保物权（抵押权、质权、留置权）与用益 物权（地上权、典权、永佃权），确定物权范围与物权变动，而且各种物权原则上可以让与或设定担