担保的独立合同之初探

1、担保的独立合同之初探 （ilcontrattoautonomodigaranzia）”进行了学说性阐述10，其后引起了民商法学界的讨论。意大利的学者们在讨论过程中，形成了一种占主流的见解，即伴随着国际贸易与意大利国内经济的发展，伴随着信贷技术的变革，要求在更大的空间和领域中使用“人的担保”，但是现有的法律规范对债权人的利益给予了较多的限制，因而需要确认“独立于主债关系的担保（意fideiussioneautomatica）”（有时是银行保证，有时是保险单，或者是具有类似担保主体性质的担保）效力的必要性11.学者们的学说被意大利司法判决所接受，甚至学者们对担保的独立合同所下的定义也被米兰法院19

2、87年4月30日的生效判决所重复12.事实上，“担保的独立合同”的理论不仅在判决术语中得到肯认而且在凡涉及这个问题的领域的实践中迅速传播。意大利最高法院通过判决（1987年10月1日第7341号判决）确定了下列原则：第一，担保的独立合同是一种产生得以解除与被担保主债的任何关系之债，以及在这个基础上担保人根据受益人的简单请求即应当给予满足的独立合同，是有效的非典型合同。该合同中的担保人对被担保人履行的可能，没有抗辩权。在与其他人缔结的包括国际贸易在内的关系中，该合同的目的旨在保护相关利益人获得其利益。第二，担保合同的独立性并不能产生使债权人获得两次给付的结果，也就是说，它不是对担保支付所产生的情

3、况的确认，而是通过被担保主债的正确履行，通过补偿制度来实现公平。但是，被担保人所承担的正确履行主债的义务继续有效13.我们注意到，在德国、意大利、法国等国家，担保的独立合同的有效性是在司法界接受了学说理论的基础上通过司法判决获得确认，相反在其民法典的立法中，并没有对此作出直接肯定。在我国民法理论研究中，已有学者于上一世纪40年代对此进行一定的分析，例如梅仲协先生将这种合同称为“准保证契约（德Garantievertrag）”，他在分析这种渊源于德国民法学理论的“准保证契约”时认为，“准保证契约”不同于保证契约，因为，“在保证契约，保证人仅保证主债务人之支付能力，而在准保证契约，准保证就特定之事

4、件，应独立负保证责任也。盖于此情形，债权人因有准保证人之为保证，即使主债务人，对于此项支付，不负责任，但其债权，亦必获得清偿。”14在目前我国有关担保的立法中，法律对担保的独立合同并没有直接、明确地肯定其效力，根据担保法第20条的规定，我们可以感受到法律对保证人抗辩权的保护是十分关注的，而担保的独立合同的特征之一是保证人抗辩权的不得行使性，显然这与第20条的制定目的有一定的差距。如果对保证人的抗辩权加以限制，极为需要立法上的确认。不过，我们亦应当看到，从担保法第5条第一款规定的“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”内容中，我们可以发现：在我国有关

5、担保的立法中，我们既注意遵循渊源于罗马法15、法国法、德国法的传统担保理论所强调的担保的从属性，同时又为确定担保的独立合同的有效性预留了一定的余地。但是，我们十分有必要在理论上对担保的独立合同的特征、该合同与基础关系的关系、合同的主体限定、合同的法律效力等重要问题进行分析，以便于在法律上给担保的独立合同以应有的定位和保护。二、担保的独立合同与保证合同：相同及异化担保的独立合同，仅存在于人的担保之中，而在物的担保之中，不存在担保的独立合同。因为在物的担保中，由于有债务人或第三人提供财产给予担保，因此在担保责任承担的方式上，具有必然的对物的支配行为，即只要债务人不履行债务，债权人即可依法对担保物施

6、行具有支配性的处理，无论折价，还是变卖从中优先受偿。这是物权性担保权利的优势所在。但是作为担保的独立合同，其并不存在担保人直接提交可供支配的担保物的情况，而是以担保人的依托于财产之上的信用对被担保人的债务履行提供担保。作为人的担保方式之一，担保的独立合同虽然源于传统的保证合同，不过，它是不同于保证合同的异化之产物。（一）担保的独立合同与保证合同的关联说担保的独立合同源于传统的保证合同，是因为担保的独立合同与保证合同有着千丝万缕的渊源上的联系。这可以从两者的相同处不难看出：一是合同担保的方式：均以担保人依托于财产实力的信用来保障债权人（受益人）利益的实现；二是合同的缔结主体：均是债权人（受益人）

7、与提供依托于财产的信用担保人之间的协议；三是提供担保之人均有明确提供担保的意愿。需要注意的是，这点正是保证合同与担保的独立合同区别于其他担保方式的最为重要的主观要件上的凸现点。因为从事物的表面看来，凡带有给付标的物的合同、以连带责任方式履行债务的合同，均具有担保合同债务得以履行、债权人的债权得以实现的功能，不过，这仅是这些情形在客观结果上具有“担保债务履行”的效果，但是，这一效果并不能意味着这些情形就等同于担保，因为它们缺乏实施担保行为之人的主观意愿，尤其不能等同于“人的担保”，因为在“人的担保”中，格外强调担保人愿意提供担保的主观意愿之明确表示。（二）担保的独立合同对保证合同的“异化”说担保

8、的独立合同是不同于保证合同的异化之产物，是因为传统保证合同在责任承担上分为一般保证责任和连带保证责任，尤其后者必须有明确的法律规定或者有当事人的明确约定，否则保证人有权对抗债权人的请求权，但这一现象显然不能满足社会经济发展的需要，尤其是国际贸易的需求，它使得债权人的利益面临较大的风险。在这一背景下，担保的独立合同以其独有的特征游离于保证合同之外，在欧洲被不少国家以司法判决的形式确认了它的法律效力。担保的独立合同异化于保证合同，主要通过下列独有特征体现出来：特征之一：担保的独立合同的独立性1，独立性的涵义。在这里，“独立性”不同于保证合同的相对独立性，后者例如体现保证人独立人格的抗辩权的独立行使

9、、保证人对主合同变更的独立意思表示以及保证合同的债务变更或消灭的独立性原因等16.在这里，所谓的“独立性”是指成立后的担保的独立合同，其合同本身的效力完全脱离了主债关系，法律规定的主债与保证关系的一般原则“主债有效，保证合同有效，主债无效，保证合同无效”，对担保的独立合同没有约束力。从这个角度讲，担保的独立合同是对保证合同的从属性的否定。意大利米兰法院1985年11月28日的一个裁决明确指出：“担保的独立合同不能适用于保证的规范，因为它不具有保证关系从属于主债的特征”17.意大利那波里上诉法院甚至在1982年1月22日作出的判决中更加明确和直截了当地指出：如果在一个担保合同中缔结了“见索即付”

10、的担保约款，那么该合同就是担保的独立合同，它具有解除与主关系的关联之功能。2，独立性仅体现于担保人的责任承担与基础关系之间的关联上。 担保的独立合同涉及两类不同的关系：一是基础关系，即发生于受益人和被担保人之间的关系。该关系是产生担保的独立合同的基础。不过，在该关系中，主体不宜被称作“债权人”和“债务人”，而是“受益人”和“被担保人”。受益人不能肯定是债权人，被担保人亦不能肯定是债务人，因为如果该基础关系并非真正是法律保护的债的关系，那么“被担保利益实现的债权人”、“被担保债务履行的债务人”也就无从存在。二是担保人与受益人之间的担保关系。就上述两种关系而言，担保人与受益人的担保关系虽然产生于基

11、础关系，但是，在担保人的义务承担上，则完全独立于基础关系之外，不受担保关系从属于基础关系的一般规则约束。只要有担保关系，则担保人无论基础关系是否有效，均必须根据受益人的请求履行给付行为，哪怕是受益人仅是提出了一个简单的并且没有证明基础关系有效性的请求。特征之二：担保人抗辩权的不得行使性担保的独立合同一旦成立生效，就意味着担保人放弃了一般担保关系所存在着的抗辩权的行使，他根据受益人的简单请求即必须支付且是毫无保留地支付确定数额。显然，这完全不同于保证合同。在一般保证中，保证人根据保证约款，有权在支付之前实施抗辩权。当然，完整的解释应当是：如果通过“见索即付”的约款，担保人与受益人双方明确缔结了一

12、个真正的和确实的担保的独立合同；与此同时，担保的独立合同的缔结即表明担保人所享有的一般担保关系中的抗辩权已被限制而不得行使，但是该限制应当没有超逾担保的范围。因为，依担保的独立合同之独立性，其确认的仅是担保人就担保关系受制于基础关系而对抗受益人的权利受到限制。在意大利司法判决中，将这一特征称为“无条件担保”18.应当说，即使是在担保的独立合同中，担保人同样也有一般担保合同所具有的抗辩权，例如先诉抗辩权、主债务无效抗辩权或者突然发生的履行不能抗辩权等，但是，由于担保的独立合同的独立性所使然，导致担保人不能行使自己的抗辩权，而是必须依受益人的“简单请求（意asemplicerichiesta）”、

13、“简单通知（意asempliceavviso）”，无抗辩地（意senzaeccezioni）支付约款。它同时产生了另一个效果：豁免了受益人请求支付的法定举证这一前提条件。但是，在担保的独立合同中，担保人抗辩权的不得行使性不是完全绝对的，当确认受益人有诈欺恶意时，担保人依然得以行使其抗辩权。特征之三：表明担保合同独立性的约款的明示性划分担保的独立合同与保证合同的关键，是合同中是否有双方当事人确认担保合同独立性的明确约款。在实务中，表明担保合同独立性的约款的表达方式有许多，但是其核心内容中必须要有诸如“一经债权人（受益人）提出请求，保证人即应当依约定向请求人履行支付义务”，或者“如果受益人完成某项

14、义务，保证人即担保履行付款义务”等明确保证人负有“见索即付”或者“第一要索保证”的约款。在这里需要注意的是：第一，表明担保合同独立性的条款完全是双方当事人约定而成。在英美法国家和欧洲大陆法系国家有关担保的独立合同的规范中，在国际商会制定的见索即付保函统一规则中，将担保合同的独立性的确认交给合同当事人解决19.第二，表明担保合同独立性的约款应当是明示，而非默示，人们不应当通过推定双方当事人的意思表示来进行判断。如果有关担保合同独立性的约款不十分明确，则应当视同没有约款。特征之四：担保的独立合同具有非典型合同性保证合同是一种典型合同，即在法律上确定了一定的名称和规则的合同。但是，担保的独立合同则是

15、一种非典型合同，该合同在法律上尚未被确定一定的名称和规则，而是由合同的当事人依意思自治原则、在法律许可范围内确定合同独立性的具体内容。因此，担保的独立合同与保证合同适用的是不同的规范。意大利米兰法院1986年10月9日的一个判决20就担保的独立合同的非典型性重申了这样一个结论：“属于担保的独立合同的范围内担保人的履行，不能用典型保证的规范来确认，因为担保人放弃了法律所肯认的保证人的优势，他所承担的是类似于不可撤销的信用证的独立责任。”担保的独立合同的性质具有“类似于不可撤销信用证”的见解，不仅是意大利司法界的看法，在英国，法官亦持有同样的见解21三、担保的独立合同的表现形式担保的独立合同在经济

16、活动中运用的越来越多，尤其是在国际贸易中。这种担保合同在供给担保（英bidbondorguarantee，意garanziadiofferta）、履行担保（英performancebondorguarantee，意garanziadibuonaesecuzione）、偿还款项担保（英repaimentbondorguarantee，意garanziadirimborso）以及投标保证等担保活动中均可存在。本文仅试对经济活动中两种比较典型的担保的独立合同表现形式进行分析：见索即付的银行保证和保证保险。应当说明的是，尽管它们被赋予“保证的外表”，但是，其实质上已经有别于传统保证。（一）见索即付的银

17、行保证（firstdemandguarantee）银行保证又称银行保函、银行保证书。是指银行应申请人或者委托人的请求，向受益人开出的一种无条件或者有条件的保证文件，保证当受益人按保函规定完成了某种特定义务时，担保人将履行其保函所规定的责任和义务。所谓的“见索即付（意lagaranziaaprimarichiesta）”就是指提供保证的银行根据受益人提出的请求，要无条件地付款。其实质上是对已有的法律规范中所规定的保证人抗辩权的限制。有学者认为见索即付银行保证的性质“几乎是见票即付本票”22.该说从见索即付银行保证所产生的义务角度进行分析，认为：见索即付银行保证和其他类型的凭要求即付保证，与其说是

18、保证合同，不如说是本票。换言之，实际上等于见票即付本票，只要受益人提出的要求是诚实的，银行必须付款。由于银行很难证明付款要求是否诚实，所以凡是要求表面上符合保证的规定，银行就应当付款23.笔者认为，尽管“本票说”从银行义务的角度而言有一定道理，但是，如果没有将银行保证置于合同的高度进行考察，就很难进行准确的定位判断。因为从合同法律关系上看，见索即付银行保证实际上是旨在对他人给付行为提供担保的合同法律关系之体现，其基本点有三：一是在与主债关系的关联上。见索即付银行保证是渊源于某一个主债关系，同时又在担保人义务履行上独立于主债关系；二是在合意上。见索即付银行保证所体现的合意，不是银行与一般谈判对手

19、的合意，而是银行与一个主债关系中的债权人（受益人）之间达成的合意，根据该合意，银行承诺将使主债关系中的受益人利益获得保障；三是在目的上。作为合同行为，见索即付银行保证的作出，其目的完全是为了对主债关系中的债 务人给付行为提供担保。在现代经济社会中，尤其是国际贸易活动中，过去曾经被人们所信赖的商业信用已经“风光不再”。在许多大额交易中，商业信用往往被交易相对方拒绝接受，公司保函已经不再被作为一种有效的保证，为了使得债权人在经济活动中能够获得更大的交易安全感，银行信用便逐渐替代了商业信用，在投标、履约、预付款、买方付款、贷款、租赁、建设工程承包等许多经济活动领域中，既消除了交易双方的不安全感，又保

20、证了双方当事人的利益实现。法律所面临的任务是如何规范银行信用活动所带来的法律问题。在这里，我们不可避免地面临着必须将银行保证合同区分为两种不同性质：一般保证合同关系和担保的独立合同关系。如何认定具有担保的独立合同性质的银行保证？笔者认为，在我国的担保立法中，我们可以借鉴国际惯例对银行保证是否构成独立性合同给予确认。即在银行保证中包含当事人这样的意思表示，即可以认定该银行保证为担保的独立合同：第一，强调银行的付款义务并不取决于、或者并不受制于被担保人与受益人之间的基础交易的存在性或有效性；第二，作为担保人，银行放弃基本关系的合同所产生的一切拒付权和抗辩权，要求银行履行保证义务的受益人无须提供被担

21、保人未履行义务的证据，等。这些权利的放弃没有违背法律的禁止性规范即可。第三，在意思表达的方式有这样的表述：“独立担保书”、“见索即付担保书”、“一索即付”、“首索即付”、“无条件地付款”等等。24（二）保证保险（意assicurazionefideiussione，polizzafideiussoria）保证保险是指由保险企业提供的保证。实质上，它是根据投保人的请求，由保险企业与投保人之间就保险企业提供保证的事宜所达成的合意。故而又称为保证保险合同。由于保证保险合同不是在民法或者合同法或者担保法中规定的，所以具有非典型担保合同性质。保证保险合同负载了当事人的合意。当然，关于保证保险的性质是保险

22、之一种还是担保合同之一种，学者们多有不同主张。保险业界的学者多主张保证保险是保险业务之一种，其考察的视角亦完全是保险业务的范围。而在法学界，则多认为保证保险的性质不是保险，而是担保之一种。甚至在法院的司法判例中亦确认了这一观点。例如1985年1月26日意大利最高法院第385号判决认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益。所以它是担保合同而不是保险合同25.”1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同”26.我国台湾亦有学者归纳了保证保险不是保险的观点27，这些观点将保证保险与普通

23、保险相比较，认为保证保险具有其不属于保险的四个基本理由：一是当事人。保证保险具有三方当事人担保人，即保险人；被担保人，即义务人；权利人，即受益人。权利人（债权人）和义务人（被担保人）均可作为投保人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束效力。普通保险多被保险人并无任何拘束，且加以适当之保障。三是损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费乃是利用保证公司的名义的手续费。而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人，对担保人（保险公司）给付权利人的补偿，有偿还的义务。而普通保险的被保

24、险人，不无任何返还的责任。在保证保险合同中，保险人根据被担保人（义务人）的要求向权利人提供自己的以财产为基础的信用担保，确保当被担保人的作为或不作为致使权利人遭受损失时由保险人承担赔偿责任。保证保险合同是以保险人出立的保证书来作为体现双方当事人合意的方式。该合同的格式条款性质并不影响合意的体现。保证保险合同的主体包括：1、担保人保险公司，2、被担保人进行投保的基础关系中的债务人，3、受益人是基础关系中的债权人，也是要求被担保人投保其自身信用风险的权利人。此外，保险公司为了减少自己的风险，往往要求被担保人提供反担保（即由其他人向保险公司保证该被担保人履行其义务的法律行为），这样，在保证保险中可能

25、还涉及到反担保人。保证保险合同是随着商业信用的发展而发展起来的。最早产生的保证保险是诚实保证保险，它首先出现于约18世纪末或19世纪初，最初只是由一些个人、商行或银行办理。稍后出现的是合同担保；18521853年，英国几家保险公司试图开办合同担保业务，但因缺乏足够规模的资本而没有成功。1901年，美国马里兰州的诚实存款公司在英国首次提供合同担保。随后，英国的几家保险公司也开办了该业务，1914年诚实存款公司从欧洲撤回，几家英国的保险公司则开辟了欧洲合同担保业务市场。目前，国际上有相当多的一般保险公司和专业性保险公司纷纷根据投保人的请求而缔结保证保险合同。在我国，为了适应经济发展的需要，目前保险

26、公司开办了一些保证保险业务，主要有国内工程履约险、对外承包工程的投标、履约和供货保证保险、品质量保证保险、住房贷款保证保险、汽车贷款保险、雇员忠诚保险等。对于这些保证保险方式，通常根据意思自治原则，依照合意中当事人旨在以担保的独立性实现被担保人利益的意思表示，确定该保证保险具有担保的独立合同的性质。当然，哪些构成担保的独立合同，尚需要一定的时间进行给予深入研究。四、担保的独立合同之效力无论是银行保证或者是保证保险，一旦被确认为具有担保的独立合同性质，便将产生下列效力：1、受益人付款请求权的独立存在。在被担保人没有履行基础关系的义务时，受益人得依与银行或者保险公司之间缔结的担保的独立合同（即见索

27、即付的银行保证或者据以担保的独立合同）有关约定，行使其付款请求权，而无须提交证明其基础关系合法性或请求权有效性的证据。2、受益人应当向银行或者保险公司提交合同约定的付款简单请求单证或者约定的其他文件。无论是简单的请求单证或者是其他约定的文件，均表明受益人享有付款请求权。3、银行或者保险公司享有反担保请求权。反担保请求权具有预防性救济权性质，提供独立性担保的银行，为避免在自己承担担保责任后因被担保人不履行义务导致自己的利益损失，有权要求被担保人提供反担保。我国担保法明确允许反担保的设立：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”。4、银行或者保险公司享有追索权。尽管在担保的独

28、立合同中，见索即付的银行或者保险公司承担了付款义务，但是，银行或者保险公司并非是以主债务人的身份承担义务的，因此，一旦银行或者保险公司履行了付款义务，便享有对主债务人或者被保证人的追索权，即有权向主债务人或者被保险人进行追索。就这点而言，是见索即付银行保证和具有 担保的独立合同性质的保证保险被定位于担保合同的判断基础之一，其担保合同的性质不是一般性保证合同，而是独立的担保合同。同时，我们必须注意的是，如果基本关系存在瑕疵，就意味着受益人实质上无权从银行或者从保险公司获得款项的支付，只不过由于担保的独立性合同属性使得银行或者保险公司必须见索即付。但是，对于受益人获得的利益必须被追回。就见索即付的

29、银行保证而言，与一般保证合同不同的是，不是由银行，而是由被担保的债务人向受益人实施追索，因为银行已经反担保的设立维护了自己的权益。5、担保人的抗辩权。鉴于担保的独立合同存在着不同于保证合同的非典型合同之本质，故担保人（通常是一家银行或者一家保险公司）在约款中明示自己承担担保人义务的同时，也就意味着他放弃了对抗主债关系的抗辩权。如果发现主债关系是无效的，由被担保的债务人而非担保人提起不当取得的诉讼。而担保人通常通过要求被担保人提供反担保并以此实现自己的利益不受损害。也就是说，在没有义务的（因为主合同是无效的，或者因为主债务人的义务已经被履行）的担保人实施了支付后，债务人有义务追索“贪婪者（acc

30、ipiens）”的不当得利28.正是由于与一般保证合同相比较而言，担保的独立合同中的担保人不得行使其在一般保证合同中享有的抗辩权，因此，学说上将担保的独立合同称为“无抗辩权的担保合同”。但是，任何情况均非绝对。笔者认为，担保的独立合同所约束的担保人抗辩权，是指担保人对基础关系的是否存在、其存在是否合法及被担保人对担保人所享有的抗辩权。这些抗辩权在担保的独立合同中不得行使。然而，这并非意味着担保的独立合同中的担保人绝对不得行使其抗辩权。根据民法的公平原则和诚实信用原则，在下列两种情况下，担保人依然享有抗辩权：第一种情况是由于受益人所提交的文件不符合约定；第二种情况是受益人有诈欺行为。就第一种情况

31、而言，如果受益人不能提交相关文件证明其付款请求权的存在时，担保人当然有权给予抗辩和拒绝。就第二种情况而言，如果有证据表明“主”债权人有滥用约款或者有明显的恶意诈欺行为时，担保人抗辩权的行使应当受到法律保护。因为，在注意给债权人以保护，尤其是在国际商事活动领域中，以免使担保的目的不能实现的同时，也必须注意防止“主”债权人的滥用和诈欺行为。这是法律保护任何一个社会普通成员所必须寻求的利益衡平。我国民法通则第4条亦规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则”。合同法第6条也规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。因此，“主”债权人不能也不应当滥用担保合同独立性的约款，利用保证人不得

32、行使保证合同抗辩权的机会谋求不当利益，而应当遵循诚实信用原则，正确地行使其权利。与此同时，如果有明确证据证明债权人显然有恶意诈欺，则保证人可以甚至应当拒绝支付，例如已经履行支付义务的债务人所出具的文件或者有明显的证据表明主债关系被取消时，保证人可以拒绝支付。在欧盟国家的判决中，强调诈欺行为必须具有明显恶意性：在意大利的判决中，坚持认为强调“诈欺是明显的”这一点是必要的29.在英国的判例中，对诈欺行为具有明显恶意的要求十分严格。如果诈欺的主要内容被担保银行所了解并得到一定的证实，则担保不应当被遵守30.荷兰、比利时有关担保的独立合同的判决亦作出类似规定31.德国的判决认为：当有“明确的证据（德liquidesBeweismittel）”表明受益人的诈欺行为时，担保银行不予支付。奥地利最高法院认为：在涉及商业利益时，诈欺行为应当是明显的并有明确的证据证实，在该情形下银行不承担担保的责任。法国的判决亦无不同，要求必须证实受益人有着明显的诈欺，从而导致担保人得以免除支付责任32.故而，担保的独立合同中的保证人，根据公平和诚实信用原则，享有对抗“主”债权人滥用或者欺骗恶意的抗辩权。五、担保的独立合同制度价值与我国担保立法的完善由上述分析可知，担保的独立合同一方面有利于保护债权人的权益实现，促进社会交易安全的维护，但是，另一方面，也存在着一个不可忽视的事实，即增加了保证人如银行、