上市公司治理与审计委托模式选择

1、上市公司治理与审计委托模式选择提要 独立董事制度在我国上市公司中的引进,一方面为注册会计师审计提供了较为有利的公司治理环境,另一方面也产生了新的矛盾,即包括注册会计 师审计委托在内的财务监督职责可能分属于监事和独立董事两个不同身份的人。 本文通过厘清公司治理结构与审计制度安排的关系,分析现行公司治理法律规 范对审计制度安排的影响及其矛盾,提出注册会计师审计委托模式的选择方案。 注册会计师以其客观性和公正性对维护正常的商业秩序发挥着不可替代的 作用;其作为现代企业制度委托代理关系中的一项重要制度安排,在缓解企业 经营者与所有者、债权人以及其他利益相关者之间经营目标不一致的矛盾和利 益冲突中,扮演

2、着裁判和鉴证人的角色。但近年来,伴随着国内外一系列恶性 财务欺诈案件的暴露而引发的审计失败,使注册会计师行业面临严重的信任危 机。对此,笔者认为,研究现代公司治理结构与审计制度安排之间的依存关系, 设计一个与现行法律规定的公司治理结构相适应的审计制度安排,最大限度地 消除代表大股东利益经营者对注册会计师的影响,进一步提高其独立性,从制 度上防范和减少审计失败,将有助丁 提高注册会计师的社会公信力。公司治理结构与审计制度安排一般认为,公司治理结构是指一种制度安排,用以支配若干在企业中有重 大利害关系的团体 投资 者(股东和贷 款人、经理人 员、职工之间 关系, 并从这种安排中实现经济利益。公司治

3、理结构包括:(1 如何配置和行使控制 权 ;(2 如何监 督和评 价董事 会、经 理人员 和职工 ;(3 如何设 计和实 施激 励机制。(清木昌彦、钱颖一, 1995 公司治理结构的核心是公司控制权的配 置和对经营者的监督、评价及其激励机制的构建。而这种公司治理权力的分配 和约束,在当今法制社会通常是由相关法律制度来作出安排的,并体现在董事 会的法律构造之中。在现代企业中,尤其是公开 上市的股份公司中 ,“没有控制权 的财产所有 权和没有财产所有权的控制权,是股份公司发展的逻辑归结。 ” (刘俊海,1998 要使得 “ 所有权 ” 和 “ 控制权 ” 这两个难以割舍的权利相分离,只能借助外在的

4、力量。这种力量源泉一是股份公司组织形式;二是法律的赋予。在此 意义上,公司科层化的组织的存在构成了公司权力分担的源泉和基础。然而, 组织的存在只是为公司权力的分担提供了基础,要使得在公司股份日趋分散化、 经营规模不断扩大化以及管理活动高度现代化、监督控制特别专业化的条件下, 对处 权力中枢的董事会在组织设计上作出恰当的搭配,以保障公司治理的决 策与监控机制既巧妙精致又科学、合理、高效,必须借助立法的手段,即在相 关的法律中对以董事会为核心的公司组织结构作出规定。对于如何对董事会组织进行法律构造,不同的法系、不同的国家、不同的 公司制度里有不同的答案。一般认为,世界的公司法可分为英美法系、德国法

5、 系、法国法系、德国法与美国法之折衷法系。公司组织结构有两种方式,即单层制和双层制。所谓单层制,就是只有一人管理机关,即只有董事会而没有监 事会;所谓双层制,就是有一个经营机关负责公司的商业经营和另一个单独的 监督机关负责监督经营机关,即董事会和监事会双重机构。英美法系国家的公 司组织结构实行单层制,德国法系的国家和折衷法系国家的公司组织结构实行 双层制,法国法系国家的公司组织结构既实行单层制,也实行双层制。无论是采用双层制或是采用单层制的公司,都形成了一套行之有效的权力 制衡体制和监督机制。如组织结构采用双层制的公司由监事会监督董事会;实 行单层制的情况下,管理机关内部成员作了区分,一部分是

6、执行业务、从事内 部经营管理的成员,称为执行董事或内部董事,另一部分是不执行业务、不参 与内部经营管理的成员,称为非执行董事或外部董事(也称独立董事,专司 监督之职。但英美公司中执行董事和非执行董事的区分并不是法律上所作出的 区分,而是在理论和实践中有此区分而被判例所承认。英、美在法律上虽然没 有设立独立监事会机关的规定,但事实上己通过外部董事和独立审计人员发挥 了监事会的作用。实行单层制的公司治理结构,公司监督职能一般由董事会中设置的次级委 员会,特别是由独立董事担任的审计委员会行使。审计委员会的日常监督加上 具有超然独立性、由股东任命的执行财务审计功能的注册会计师以及审计委员 会在日常监督

7、中对内部审计和外部审计的工作结果的应用和依赖,构成了审计 制度安排的基本模式。这种制度安排清楚地体现在审计委员会的职责屮,具体 包括:(1 评价并适当地对经理层就与财务报告程序有关的所作的行动和判断 提出疑问;(2 监督经理层对建立和维 持一个满意的控制环境 及有效的内部 控制制度所作的承诺;(3 考虑审计 安排的充分性和客观性 ,评价审计的范 围;促进对审计所发现的问题的讨论;帮助解决经理层和审计师观点之间的分 歧;对任命审计师提出推荐意见;审查非审计服务的性质和范围,必要时应将 非审计工作公开招标。此外,对任命外部审计师提出建议也是审计委员会的一 项职责。由此可见,审计委员会对监督经理层、

8、审查内部控制情况、公司内部 曰常财务监督、外部审计的独立性保证等方面都负有责任。我国现行法律规范对审计制度安排的影响及其存在的矛盾我国的公司法对公司治理结构制度安排实际上采取的是双层制,即在 公司治理组织机构设置上要求公司既要依法设置董事会又要设置监事会,并且 在公司法的第一百二十六条中赋予了监事会 “ 检查公司的财务 ” 的职责。 监事会作为与董事会在公司治理中权力优势相抗衡的监督机构的设置应该说是 立法者的初衷。但由于公司法自身存在的一些缺陷,如监事会没有罢免董 事的权力,监事会组成成员的选拔机制不尽合理,监事会主席一般是由来自企 业内部代表职工利益的工会主席或其他副职担任,本身职务就低于

9、经营者的代 表董事长或总经理,从而造成现实中监事会不能有效地发挥其监督作用,大部 分公司的监事会都形同虚设,与当初的立法目标相去甚远。这一方面使得符合 市场经济要求的监督机制不能落实到位并有效地发挥作用,另一方面又造成公 司内部各个权力组织对包括审计在内的监督权的争夺。在这场权力争夺中,实 际占有控制权的董事会取得明显的优势,以至在我国的上市公司中形成了严重 的 “ 内部人控制 ” 的现象。由于制度上的缺陷,反映在审计制度安排上就是造成了矛盾和混乱,如经营者由被审计人变成了审计委托人,由他们聘请注册会 计师审计,并决定注册会计师的续聘、收费等事项,从而屡屡出现经营者出钱 委托注册会计师审计自己

10、财务报告的现象。这种委托人与被审计人合二为一的 状态,破坏了审计关系中三方有序的平衡关系,使注册会计师审计的作用大打 折扣。由于法律制度存在的缺陷、公司治理结构的不合理而造成的上市公司包括 审计在内的监督机制的失效,与我国上市公司中造假舞弊案件层出不穷,不能 说没有关系。这已经引起了政府管理部门的高度重视,也采取了一系列的应急 措施。如 1999年 3月,国家经贸委、中国证监会联合下发了关于进一步促进 境外上市公司规范运作和深化改革的意见,要求境外上市公司设立独立董事 2000年 9月,国家经贸委会同有关部门起草、经国务院同意并由国务院办公厅 转发国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本

11、规范(试行, 提出 “ 董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事 ” 。 2001 年 8月 16日,中国证监会正式发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导 意见,标志着独立董事制度步入实施阶段。该指导意见指出:境内上市公司 应当聘请适当人员担任独立董事,其中应当至少包括一名会计专业人士(会计 专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士。在 2002年 6月 30曰 前,董事会成员中应当至少包括 2名独立董事;在 2003年 6月 30日前,上市 公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见等旨在完善公司治理 结构的规范的颁布实施,

12、又给公司治理中的审计制度安排带来了新的矛盾。尽 管依据公司法规定设置的监事会在实际中没有起到应有的作用,这是不争 的事实,但也不排除有部分负责任且占有强势的监事会在公司治理中行使了包 括委托注册会计师在内的监督权。在这样的公司中,独立董事制度的引进、审 计委员会职责作用的发挥,必然会使二者在职责权限上产生矛盾和冲突。监事 会与审计委员会职责重叠问题,如果不加以解决,当前所采取的一系列改革措 施的效果都将大打折扣。它要么使得二者相互推诿,谁都不负责;要么二者争 持不下,产生新的内耗,使包括审计委托权在内的监督权又落到经营者手中。 现行公司治理法律环境下注册会计师审计委托模式的选择(一传统的两权分

13、离条件下的注册会计师审计委托模式传统的两权分离条件下的审计制度安排,是建立在企业经营委托代理关系 的委托方(财产所有权的所有者和受托方(拥有财产经营权的经营者是确 定的基础上。这种委托方和受托方都清晰明确的前提条件是:投资者的人数有 限且相对固定,投资者之间在对经营者实施监督和激励时容易达成一致;作为 委托方的投资人和作为受托方的经营者有明确的委托代理协议或合同条款;投 资者对经营者的监督在时间上和空间上不受限制且容易做到。建立在这些条件 基础上才形成了传统的审计制度安排模式,即在企业财务报表审计业务的委托 关系中,投资者是委托人、外部审计师(注册会计师是审计人、经营者是被 审计人,三者身份明

14、确,并构建起环环相扣,严密闭合的审计三种人关系。这 种关系如图一所示。图一表明作为审计人的注册会计师是超然独立于作为委托人的所有者和作 为被审计人的经营者之外的,从而保证注册会计师以客观公证的发表审计意见。 这种关系体现在公司法中,世界上具有代表性的美国、德国和日本的公司法都 将审计委托权作为股东大会的权限之一。然而,在以资本市场为媒介的上市公 司的两权分离中,由丁 股权的分散,企业的所有者变得模糊,由真正代表全体 股东的所有者来委托注册会计师审计已变得完全脱离了现实。事实上“审计人 员的许多业务,甚至连任命都是由公司的董事会决定的,因而难以保持独立性 的外观。 ” (查特菲尔德, 1976

15、为此,必须寻求新的解决途径。(二以资本市场为纽带、股权分散条件下的注册会计师审计委托模式 在资本市场为纽带、股权分散的条件下,传统的注册会计师审计委托模式 中由所有者行使委托注册会计师审计的权力变得不现实了,从而使得委托审计 的大权旁落到实际掌握了公司控制权的经营者手中,以至出现前文所述经营者 集委托人和被审计人于一身的局面。这主要是因为,在资本市场公开发行股票 的上市公司,其所有者是一批经常变动的股东,公司法赋予股东大会选择、委 托审计师的权力很难落到实处。实践中,独立董事(或外部董事、非执行董事 的引入,董事会下以独立董事为主体组成的审计委员会的建立完善,就是一个 保护投资者利益的有效措施

16、。审计委员会首先在美国产生并推行。 1940年,纽 约证券交易所首先提出审计委员会概念,并且得到了证券交易委员会和美国注 册会计师协会的支持。审计委员会代位行使所有者对注册会计师的委托权,使 传统的审计关系图形变如图二所示。(本文图见注册会计师第九期图二表明,代表投资者利益的权力机构股东大会的审计委托权,被更便于 有效行使这项权力的董事会、监事会或董事会下的审计委员会代位行使。历史 经验表明,在双层制公司治理结构下,由监事会行使外部审计委托权优于董事 会,且取得了明显的效果;而在单层制公司治理环境下,由以独立董事为主体 组成的审计委员会来行使这项权力也明显优于直接由董事来选择外部审计师。 变形

17、后的审计委托关系图在审计三种人中增加了一个代位委托人角色。其目的 在于,改变由丁 股权分散且多变,股东(尤其是中小股东对经营者和监督鞭 长莫及,并难以达成一致,致使投资者所拥有的包括委托注册会计师审计在内 的对经营者的监督权不能落到实处的状况。由监事会或审计委员会代位行使审 计委托权,实际上是对董事会不能很好地代表全体股东利益的一项改良措施, 使传统审计制度安排模式中因股东行权缺位而遭到破坏的环环相扣的审计关系 得到一定程度的修复。问题是,在我国目前公司法规定与证券监管部门的规范 不一致的情况下,如何合理有效地安排审计制度,这就是在现行公司治理法律 环境下审计制度安排模式的选择问题。(三转型期

18、公司治理法律环境下注册会计师审计委托模式的选择作为公司治理结构的一个重要环节的审计制度安排,既是一个亟待解决的 理论问题,更是一个重大的现实问题。笔者认为转型期公司治理法律环境下, 注册会计师审计委托可有以下三种模式可供选择:1. 改造监事会,由监事会行使聘请注册会计师的委托权客观地讲,依据现行公司法设置的监事会在公司治理中运行的失败, 并非监事们甘愿无所作为,实际上是法律制度的缺陷带来的先天不足所造成的。 因此,对现有监事会加以改造,增强其独立性和权威性,赋予其应有职责权限, 使监事会真正成为与董事会平行并可与之相抗衡的监督机构,也不失为是一种 可行的选择。要使监事会充当审计委托人的角色,特

19、别要明确前文所论及的监 事会财务监督职责的引申职责。如复核董事会拟提交股东大会的财务报告、利 润分配方案等财务资料;代表公司与董事交涉或对董事起诉;对公司聘用会计 师事务所提出建议;必要时以公司名义另行委托会计师事务所独立审查公司财 务,并可直接向国务院证券监督机构或其他有关部门报告情况等。由监事会行 使审计委托权的审计制度安排有其合理性,体现在:(1 它保持了与公司法 的一致性;(2 避免了将同一职责同时授予监事会和审计委员会所引起的混乱, 造成两个机构之间职责不清、相互推倭;(3 更能保证作为监督机构的独立性,以充分发挥其监督职能。2. 建立完善独立董事制度,由以独立董事牵头的审计委员会行使聘请注册 会计师的委托权针对现行的监事会制度作用甚微,可在引进独立董事制度的基础上,以独 立董事为主体构建审计委员会替代监事会行使财务监督权,委托注册会计师审 计 。这种审 计制度安 排的优势 在于:(1 可以改 变目