反垄断法与国际经济贸易

1、反垄断法与国际经济贸易世界贸易组织的建立和其成员国相互大幅度减让关税虽然标志者世界贸易朝着自由化的方向迈进一大步，但我们还远不能说，世界贸易就已经实现了自由化。这是因为在国际贸易中，除了政府间的关税和非关税壁垒继续存在外，尤其还存在着私人经济主体间限制竞争的行为，例如订立价格卡特尔，分割销售市场，或者滥用市场支配地位。私人间的限制竞争一般是由反垄断法调整的，现在世界上许多国家都颁布了反垄断法，实行保护竞争和反对垄断的经济政策。反垄断法的特点是，它适用于所有的对国内市场起着限制竞争效果的行为，而不管这种行为发生在国内还是国外。例如德国反对限制竞争法第130条第2款规定，“本法适用于在本法适用范围

2、内发生的所有限制竞争行为，即使限制竞争行为系本法适用范围以外的原因所致，亦同。”这说明，反垄断法不仅是各国保护竞争，维护竞争性市场结构的有力武器，而且还与国际经济贸易有着密切的联系。今天，我国正在制定反垄断法，而且，我国企业在对外经济贸易活动中，有时不可避免地也会涉及到外国的反垄断法。因此，我们很有必要研究反垄断法与对外经济和贸易的关系。本文主要结合联邦德国反垄断的立法和实践，论述反垄断法在国际经济贸易中的积极作用。此外还将探讨反垄断法在域外适用中存在的问题。一、反垄断法在国际经济贸易中的作用反垄断法与对外经济贸易发生联系，这首先是因为跨国公司的活动引起的。第二次世界大战之后，随着国际经济关系

3、的发展，商品、资本、技术和劳务的跨国流动就成为国际上普遍的现象，跨国公司随之也成为国际经济活动中十分活跃的经济组织。由于跨国公司在财力上可以得到母公司的帮助，在生产技术和产品销售方面与国际市场有着广泛和深厚的联系，所以，与一般的企业相比，跨国公司在东道国的市场竞争中常常占据优势地位。经济合作和发展组织（OECD在1977年关于跨国公司的一个报告中指出，加拿大的前一百名最大的企业中，七十五个企业的资本与国外有联系。这种情况在欧洲也普遍存在，例如，联邦德国所接受直接投资中，一半是流到了注册资本超过一亿马克的大企业中。跨国公司对东道国的经济和竞争可以起到积极的作用，这特别是在东道国的市场结构处于垄断

4、的或寡头垄断的状况下，外国企业技术先进和价格低廉的产品无疑会给死气沉沉的市场注入新的竞争活力。例如，美国的轮胎，洗涤剂以及家用电器企业在欧洲的投资就打破了这些市场在当时的垄断局面，推动了市场的竞争。然而，跨国公司的活动也可能给东道国的经济和竞争带来不利的影响。因为，跨国公司极易利用其经济优势在东道国的市场上取得垄断地位，成为限制竞争的势力，进而会影响到东道国的经济和技术的发展。为了扼制跨国公司的垄断势力，保护本国竞争性的市场结构，市场经济国家一般将反垄断法无例外地也适用于在本国活动的外国企业和跨国公司，甚至还适用于它们在国外产生的但对国内有影响的限制竞争行为。具体说来，这种管制主要包括以下三个

5、方面。1、限制跨国公司的外部扩张外部扩张也称企业合并，它是指企业以购买另一企业的股份或财产的方式，扩大生产规模，增大市场占有率，提高竞争力。企业合并常常是市场竞争的结果。在竞争中，一部分企业破产倒闭，退出竞争；另一部分企业则可通过合并其他企业，扩大销售市场，取得更大的利润。企业合并虽然是市场竞争和优胜劣汰的结果，但是过度的合并则会引起经济集中，集中则会导致市场的垄断。因此，控制企业合并是反垄断法的主要内容。德国反对限制竞争法第36条第1款规定，凡可预见因合并产生或加强市场支配地位时，联邦卡特尔局得禁止合并；除非参与合并的企业能够证明，合并将改善竞争的条件，且这一改善竞争的好处大于因市场支配地位

6、产生的坏处。这个条款也适用于有跨国公司参与的企业合并。跨国公司在国外直接投资时，一般不是自己创建新企业，而是通过购买当地企业或者通过与当地企业的联合来进入东道国的市场。这种方式的好处是：（1）可获得当地企业已取得的市场份额；（2）得到熟悉当地市场的经营管理人员；（3）易于同当地政府建立联系，从而取得可能的补贴或者其他优惠待遇。此外，从竞争的角度看，这种方式一般也不会受到东道国反垄断法的干预，因为它们一般也不会提高东道国市场的集中度。然而，如果跨国公司在进入市场时或在进入市场后，以某种方式破坏了东道国竞争性的市场结构，即由此产生或加强市场支配地位时，那就会受到反垄断法的干预。依照德国法，这将适用

7、反对限制竞争法上述第36条第1款的规定。此外，根据该法第130条第2款，这个条款不仅适用于德国境内发生的可引起限制竞争后果的企业合并，而且还适用于德国境外发生的但对德国市场能够产生限制竞争影响的企业合并。概括地说，这样的合并主要有以下三种情况：第一，外国企业在德国境内取得德国企业的财产，或者与德国企业一起建立合营企业。在这种情况下，外国企业将直接进入德国市场，开展生产经营活动，所以自然对德国的市场竞争会产生影响。在GKN/Sachs一案中，德国联邦法院制止了一家英国康采恩准备在德国购买一家生产汽车离合器的公司股份的打算。法院的理由是，这家德国公司在国内已经取得了市场支配地位，如果它再取得与其产

8、品相关的市场上活动的英国公司的股份，就会加强其市场支配地位，从而会更加恶化德国的竞争性市场结构。法院指出，这里不需要证明，取得外国股份的企业是否会利用外国的财力资源。决定性的因素是，合并后德国企业现有的竞争者是否还能进行价格竞争，以及其潜在的竞争者是否还能进入市场。第二，德国企业在国外取得外国企业的财产或股份，或者与外国企业一起建立合营企业。在这种情况下，如果外国企业在与德国企业合并之前，其产品或者技术就已经通过德国进口商或者现在的联合伙伴进入了德国市场，从而事实上在德国已经从事经营活动，那么这个合并对德国市场的竞争就会发生影响。1973年，联邦德国卡特尔局就曾以效果原则禁止AEG无线电通讯股

9、份公司在意大利购买A.ZanussiS.p.A.公司的25.01的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已经有产品进入德国的市场，它除了向AEG无线电通讯股份公司供货外，还向德国其他的企业供货，因此，如果它和AEG合并，就将使AEG的竞争者处于不利的竞争地位。第三，单纯外国企业的合并。从理论上讲，即使与德国完全没有联系的外国企业，如果它们的合并以某种方式恶化了德国市场的竞争条件，联邦卡特尔局依照反对限制竞争法第130条第2款的规定，也可以禁止这个合并。然而，这样的案子是很难出现的，因为即使有这种合并存在，参与合并的外国企业也不会向德国的卡特尔局进行报告。在实践中，外国企业的合并可影响德国国内

10、市场的情况一般是外国企业在德国境内有子公司。这里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。1982年，美国的PhilipMorris烟草公司从一家南非烟草公司手中购买了英国Rothmans烟草公司50的股份，从德国反对限制竞争法的角度，这两个公司就实行了合并。当时，在德国的烟草市场上，PhilipMorris公司的全资子公司PhilipMorris有限责任公司的市场份额是14.3，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份额是16.9。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德国的烟草市场是由5家公司把持着，它们共同的市场份额达到99。就是说，除了美

11、国和英国两家公司的子公司外，还有另外的三家公司，它们的市场份额分别为30.15，27.3和10。联邦卡特尔局认为，Morris公司购买了Rothmans公司的股份后，它们在德国烟草市场上的子公司就会合并为一个竞争实体，从而使该市场由5家企业控制的局面改变为由4家企业控制，这势必更削弱了市场竞争的强度，提高了进入市场的障碍，从而对该合并发出禁令。虽然Morris公司和Rothmans公司对这个决定不服，先后上诉柏林高级州法院和联邦法院，但该案的结果是，Morris公司不得不将其从Rothmans公司购买的股份降低为24.9，从而使这个股份购买依德国法不属于企业合并之列。1987年，联邦德国认可这

12、个合并对德国市场不会产生显著影响而取消了禁令。2、禁止跨国公司滥用市场支配地位联邦德国反对限制竞争法禁止取得市场支配地位的企业滥用其市场支配地位。根据第19条第2款，取得市场支配地位的企业是指它们作为一定商品或者服务的供应者或者需求者（1）在市场上没有竞争者，或者没有实质性的竞争；（2）或者与其竞争者相比具有突出的市场地位，在这里特别要考虑企业的市场份额，财力，进入采购或销售市场的渠道，与其他企业联合的情况，其他企业进入市场时在法律和事实上存在的障碍，德国境内外的企业事实上或者潜在的竞争，企业的供求转向其他商品或者服务的能力以及企业的交易对手选择其他企业作为交易对手的可能性。企业一旦被认定为具

13、有市场支配地位，就得承担特殊的责任，即不得滥用其市场支配地位。滥用在这里首先是以剥削和妨碍的形式表现的。例如在价格方面表现为对销售对手或者对消费者的高价盘剥，或者以暂时的低价倾销来妨碍其竞争对手。其他妨碍性的策略还有控制原材料或半成品市场、垄断运输、垄断销售渠道等等。一般来说，外国企业或者跨国公司在东道国不容易取得市场的支配地位，因为东道国政府可以通过其经济或竞争政策来防止这样的事实发生。而且，一旦有这样的事实发生，东道国政府一般也会通过推动国内企业的联合来抗衡跨国公司事实上或潜在的竞争优势。例如，欧洲在60年代末就曾以合并浪潮作为迎接美国跨国企业插足欧洲的挑战。如同控制企业合并一样，德国反对

14、限制竞争法关于市场支配地位企业的规定也适用于在德国取得了市场支配地位的外国跨国公司。而且，根据第130条第2款的效果原则，它还适用于在德国取得了市场支配地位的外国企业，如果它们的滥用行为对国内市场已经或者将要产生限制竞争的影响。对跨国公司滥用监督的典型案例是联邦卡特尔局1974年关于对Texaco、BP、Shell、Esso、VEBA（ARAL）等大的石油公司汽油价格的审查案。审查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危机。这次危机一方面导致汽油价格大幅度上涨，另一方面使汽油的市场供应非常紧张，以致在德国甚至多次禁止人们星期天开车出游。然而这次危机并不单单因为石油输出国的政策，在相当

15、的程度上还归因于国际石油康采恩的垄断价格政策。这个期间，在德国经营石油产品的跨国公司的汽油价格每升上涨了14分尼，据说这是与外国姐妹公司的原油和石油加工产品的价格上涨幅度相一致的。但同时人们又获悉，这些石油公司的母公司1973年第四季度的利润是上一年同期的3倍。此外，还有消息透露说，当时一桶汽油的成本最高是120马克，但这些公司加油站的汽油价格却上涨到每桶160马克。在这种情况下，联邦卡特尔局便决定对上述跨国公司进行立案审查，看它们是否有滥用市场支配地位的情况。联邦卡特尔局首先认为，Texaco、Esso、Shell、ARAl和BP这五个大的石油康采恩已经共同构成反对限制竞争法第22条意义上占

16、市场支配地位的寡头垄断集团。因为它们共同在德国石油产品市场上约达到75的份额，相对于其他小石油公司具于突出的市场地位。卡特尔局还认为，这几个公司事实上也不存在实质性的竞争，因为：第一，它们在过去几个月的价格政策是相同的；第二，1974年年初他们都过大幅度地提高了发动机燃料的价格；第三，德国大多数石油产品销售商挂靠着这五个大公司。在认定滥用市场支配地位方面，卡特尔局提出的事实构成是：第一，这些公司的母公司1974年第1季度的利润与成本严重不符；第二，BP公司的供货商一直没有提高其产品的价格，因此BP公司说其成本上涨是没有理由的；第三，与其他石油产品价格上涨的趋势相比，汽油的涨价完全是因为市场支配

17、地位而引起的，为此卡特尔局还驳回了这些公司以不同产品混合核算作为汽油大幅度涨价的理由。为了维护消费者的利益，联邦卡特尔局向这些企业发出禁止滥用的命令，要求它们将其产品价格降低到合理的水平。这个案子虽然最后不了了之，这一方面是因为柏林高级州法院与联邦卡特尔局对此案有不同的看法，另一方面是因为石油危机经历的时间不长，石油产品市场很快又恢复了以前竞争的状况，但是，联邦卡特尔局对这些大跨国公司在价格方面严格的监督和管制，毕竟使它们的滥用行为有所收敛，不敢为所欲为，随意涨价。这个例子也说明，反垄断法中关于对市场支配地位的滥用监督尤其适用于大的跨国公司，对它们的市场行为可起到规范和约束的作用。3、禁止影响

18、国内市场的国际卡特尔国际卡特尔与跨国公司关系不大。因为大多数国际卡特尔是由单纯的国内出口企业组成的，它们在国外一般没有子公司。为了保证和推动产品在国外的销售，这些企业就相互订立协议，商定产品价格，或者分割在进口国的销售市场。跨国公司参加国际卡特尔的情况也是有的，为了扩大销售自己的产品，它们有时就与生产同类产品的其他国家的企业在销售方面达成某些协议。德国反对限制竞争法第6次修订前的第6条第1款规定，单纯的即不影响国内市场的出口卡特尔不受反对限制竞争法的管辖。对国内市场有影响的出口卡特尔，若该影响对保证出口企业在国际市场上的竞争力是必要的，则也可以得到豁免。联邦法院在1973年关于输油管道一案的判

19、决中对“国内影响”的解释是，“从反对限制竞争法保护自由竞争的一般目的出发，对国内的影响必须得以损害国内自由竞争的方式出现。如果非卡特尔的第三方企业在国内生产或者销售的自由受到损害，或者将要受到损害，那就是对国内产生了影响。”由于德国对出口卡特尔持宽容的态度，大多数出口卡特尔可获得批准。例如，1978年向联邦卡特尔局提出申请的111个出口卡特尔中，104个得到了批准。1986年，联邦德国共有321个合法的卡特尔，其中出口卡特尔有53个。德国政府在关于“反对限制竞争法”的草案报告中指出，“许多国家对出口卡特尔没有限制性的规定，若德国限制出口卡特尔，那就是不公平地妨碍德国产品的出口”。可见德国在当时

20、豁免出口卡特尔主要是出于两个考虑，第一是推动出口和实现外汇平衡，第二是国家间“武器平等”的原则。德国出口卡特尔可以享受的豁免待遇通过反对限制竞争法1998年的第6次修订已经被取消了。这一方面是出于德国法与欧共体法相互协调的需要，另一方面也是适应当前世界贸易自由化和经济全球化的需要。然而，当有外国企业参与的国际卡特尔影响到德国国内市场的时候，联邦卡特尔局采取的则是一种毫不留情的态度。这可以通过1970/1972年的焦油染料一案得到说明。1967年8月，德国、英国、瑞士等欧洲主要染料生产商在瑞士的巴赛尔开会，交换生产经验和信息。瑞士的G公司向与会者通告说，其产品价格将从1967年10月16日起上涨

21、8。其他的企业也接着表态说，他们对染料生产的成本和收益状况也感到很忧虑，因此也在考虑涨价问题。在后来的几周内，这些公司先后发出公告，将其焦油染料价格从67年10月16日起涨价8。这些企业在德国焦油染料市场上的份额共同占到80。由于它们从相同的时间起并以相同的幅度涨价，联邦卡特尔局便认定它们之间存在着秘密价格协议，因此向它们征收罚款。在当时，德国反对限制竞争法第1条意义上的卡特尔同一般民法上的合同一样，仅是指缔约人在相互意思表示一致的基础上达成的协议。因为该案中不能确定当事人之间的要约和承诺，联邦法院便认为不能认定这些企业间存在着合同关系，即卡特尔不能成立。后来，该案提交欧洲法院，欧洲法院依欧共

22、体条约第85条第一款对这些企业征收了数目很大的罚款。法院指出，这些企业分散在欧洲五国，各有着不同的成本和价格构成，因此，如果彼此不存在合作关系，焦油染料便不可能同时在这些国家都涨价。最后，该案以联邦德国卡特尔局的胜诉而结束。二、反垄断法域外适用中的冲突从上述一系列的案例可以看出，在国际经济贸易领域，反垄断法对保护竞争，维护国内竞争性的市场结构以及保护消费者利益方面，可以发挥很大的作用。对这些具有涉外因素的反垄断案件，特别是对美国Morris烟草公司和英国Rothmans烟草公司的合并案，德国联邦卡特尔局是依据“效果原则”行使管辖权的。“效果原则”是美国联邦最高法院在1945年的Aluminum

23、一案的判决中所确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对其境外发生的某些反垄断案件有管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为其他许多国家的反垄断法所效仿。例如，波兰1990年2月24日颁布的反垄断法第1条指出，“该法是规范与由经济主体和他们的行会所为的并在波兰共和国领土上产生影响的垄断行为作斗争的基本原则和程序”。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争

24、的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”反垄断法的域外适用或者不适用是一国立法主权的事情。然而，反垄断法的域外执行因为要与外国发生关系，在法律上却存在着很大的问题，例如，反垄断执行机构在国外对案件进行调查时，在向国外当事人送达文件时，或其判决或者裁决在国外请求执行时，会遇到许许多多程序上的障碍。这是因为根据国际法上的禁止干预的原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土上进行主权行为。此外，反垄断案件适用效果的原则还常常会出现各种各样的国家间法律

25、和利益上的冲突：第一，以出口卡特尔为例，在一国被视为是限制了竞争从而是严格禁止的行为，有时在行为地国则是被允许的，甚至从该国的经济政策出发是被鼓励的，这就使受害国的判决不可能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多各国从“武器平等”的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作了豁免规定，即只要这种卡特尔不是严重地影响国内的竞争，出口商在对外贸易中就可以采取联合行动，规定对进口国的垄断价格或者分割其国内市场。这种做法当然会引起各国反垄断法的严重冲突和利益的对抗。第二，有时一个限制竞争行为同时会影响到多个国家的市场，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。但如果它们的国内法各不相同，

26、法律冲突就不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内市场的竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本国内企业间通行的垂直限制竞争就会妨碍美国或其他国家的企业进入日本市场，那么，美国法院是否可以这种限制竞争损害了美国企业的利益为由，而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三个问题的答复是肯定的，那么美国就势必可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他国家则不能根据自己的法律来保护本国的利益，这无疑是一国对另一国主权的干预和利益上的严重损害。1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这

27、是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的主权。有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。1967年，经济合作和发展组织（OECD提出了“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”，这在很大程度上推进了西方贸易国家间在反垄断领域的合作。例如，在这个推荐意见的基础上，美国在1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了关于限制性商业行为的双边合作协定。1991年9月，美国与欧洲共同体订立的反垄断政策合作协定是这方面迄今最引人注目的合作。它除了类似其他的合作协议将相互通告信息和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下方面进行超过一般意义上的合作：第一，对双方都有管辖权的案件，必要情况下可联合审理；第二，一方可要求另一方制裁损害了本国出口商同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为；第三，一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑另一国的利益。在另一方面，由于国际经济关系发展的需要，一些国家也逐步改变了