规范的构成要件要素资料

1、规范的构成要件要素一、规范构成要件要素的界定概念的存在始于界说，而界说的根据必须溯本清源，规范构成要件要素的界定同样应当遵循这样的思路。(一)规范构成要件要素界定基础与标准的传统学说1.规范构成要件要素的发现界定基础与标准的雏型在M·E·迈耶规范构成要件要素发现之前，贝林基于法治国的理想与要求，以及由于自然科学不涉及价值认识对人文社会科学的深刻影响，认为构成要件内容止于对与价值无关的形式要素之构成事实的记述，以确保对构成要件认识的客观性。在迈耶的行为构成要件学说之中，构成要件该当性、违法性、有责性之间是相互独立的，它们之间并不存在必然的联系。然而规范构成要件要素的理论却打破

2、了这一理论框架，开创了将构成要件与违法性相关联的考察方法，在他看来，构成要件是对违法性的指示，是违法性的认识根据。如果说在M·E·迈耶的构成要件理论中，由于规范构成要件要素，使构成要件与违法性之间发生了某种联系，创造了构成要件与违法性相关联的考察方法。那么在其构成要件理论中还存在一个理论认识上的重要特点，就像日本刑法学者所评述的：迈耶承认在法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素，然而迈耶这里所说的规范要素，如盗窃“他人的财物”、“陈述虚伪的事实”等并不是真正的构成要件要素，实际上只不过是违法性的要素。结果，迈耶一方面笼统地承认法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素，

3、另一方面，实际上却又提出一些不属于构成要件而应属于违法性的东西来，仍然维持了构成要件只具有无价值的记叙性和客观性的观点。在M·E·迈耶的构成要件理论中，虽然承认了规范的构成要件要素概念，但他却排除规范要素的构成要件地位，而视其为真正的违法性要素，因为规范要素体现的是一种法官的价值评价，它与客观的、记叙性的构成要件之间的区别是明显的，采用的是完全不同的认定标准。自从麦兹格承认构成要件是违法性的存在根据以来，构成要件的违法类型说成为德、日刑法理论的主流学说。规范构成要件要素的构成要件地位得到普遍确认，记述性构成要件要素与规范性构成要件要素在构成要件中的对应性存在成为人们的普遍性

4、看法，两者之间的不同界定标准也随着M·E·迈耶的学说而逐渐被刑法理论所接受。那么规范构成要件要素的界定标准是什么呢?2.规范构成要件要素传统界定标准的展开随着学者们对记述性构成要件要素与规范构成要件要素的这种界定在理论上趋于固定，因而对于规范构成要件要素的界定都是以记述性构成要件要素的认识作为参照的，表现出了其在认定标准上的相对性。择其要点我们在此进行具体阐述：(1)克劳斯·罗克辛的观点。其认为记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的区别在刑法理论中具有重要意义，并认为描述性的因素要求一种感性的表象，相反，规范性的因素要求一种精神上的理解。描述性和规范性特征之间的

5、界限的确定和划分在具体问题方面是非常有争论的。在习惯方式上，人们在描述性的(说明性的)特征下理解的，是那些将重现并且由法官经过认识而认定的确定的身体性或者心理性的事情或过程。与此相反，规范性的是指所有以一种评价为条件而存在的特征。(2)杜里奥·帕多瓦尼的观点。其认为描述性因素是指典型事实中那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素。而所谓的规范性因素则是指必须根据某个特定的标准进行来价值判断的因素。根据人们所援引来进行价值判断的规范的性质，规范性因素又可归类为法律的规范性因素与非法律的规范性因素。(3)汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特的观点。其认为记

6、述的构成要件要素是既可以取自于日常用语也可以取自法律用语，并描述现实世界的情况的概念。规范的构成要件要素则是针对仅在符合规范的逻辑条件下才被设想和考虑的事实。规范要素通常具有从意义上易理解的现实要素，以至于规范要素也具有对事实的关联性。(4)日本学者的观点，日本刑法学者大塚仁认为，在认定构成要件要素的存否时，只以裁判官进行认识活动为已足的，称为记述的构成要件要素;要求规范的、评价的行为的，称为规范的构成要件要素。日本刑法学者大谷实也基本持此观点。日本刑法学者野村稔则认为犯罪的记述要素是指就此如果存在一定的解释，NU无需进行价值评价，仅仅根据法定的认识的判断就可以认定的场合。犯罪的规范要素是指尽

7、管就此存在一定的解释，法官还是必须进行价值判断，否则无法认定其存在与否。(5)台湾地区学者的观点，我国台湾地区学者对于记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的界定基本上遵循了德、日刑法理论的思路。当然也有学者对规范构成要件要素的概念界定作了进一步的探讨，认为规范构成要件要素作为记述性构成要件要素相对应的概念是指于认识犯罪构成事实时，预定必须依刑法以外之法律或社会通念予以补充评价之构成要件要素。其需要依刑法以外之法律规范予以评价，如亲属相盗罪之直系血亲、重婚罪之配偶或盗窃罪之动产;其需要依社会通念予以评价者，如妨害名誉罪之名誉、贩卖猥亵物品罪之猥亵物品或贿赂罪之贿赂等。为规范构成要件要素的界定明

8、确了标准，即须依刑法以外之其他法律规范或社会规范予以补充评价，始能确定其立法意义、内容或界限。我们从这几种代表性的观点中可以发现有关规范构成要件要素与记述构成要件要素的界定标准基本上遵循了贝林有关构成要件客观性的认识与M·E·迈耶对规范性要素的违法性价值评价的定性，即现今有关记述构成要件要素与规范构成要件要素的认识都可以在他们的论述中找到其影子。记述的构成要素是对行为类型的客观的、记述性的描述。规范的构成要件要素则需要法官的价值评价。(二)规范构成要件要素界定基础与标准之质疑传统刑法理论对于规范构成要件要素与记述性构成要件要素的界限标准基本上不存在实质性的分歧，但对于规范构

9、成要件要素与记述性构成要件要素之间的界定标准学者们还是表现出了相当的疑虑，认为目前人们所提出的标准还不足以划定两者之间的界限，如有的学者认为，由于记述性构成要件要素不能不在一定程度上包含规范性质，因而记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的界限并不总是明确的。即使记述性构成要件要素严格地说不少也需要裁判官的评价性行为，在这个意义上，记述性要素与规范性要素的区分是相对的。从严格的意义上讲，典型事实所有的构成因素都可以说带有某种程度的规范性，因为即使那些描述性因素也必须以一定的标准，即人们的日常经验来进行判断。在描述性的和规范性的特征的通常定义中，很难出现纯粹的描述性或者规范性的情节。在这一点上，

10、所有的特征都会是规范性的，另一方面，规范的概念大多也不表现为纯粹的评价，而是具有一个描述性的基础。在这样的观点下，对描述性和规范性特征的(几乎不可能的)区别，不如依赖于把大部分行为构成的特征看成一种规范性和描述性因素的混合，在这里，一会是这个要素占了上风，一会是那个要素占了上风。所以有的学者在比较分析各种论点之后认为规范性构成要件要素与记述性构成要件要素两者之间只是程度上的差别，而非本质上即属相异。为什么会出现上述论点?规范构成要件要素与记述性构成要件要素的界限到底应当在哪里?这都是我们应当加以认真探讨的问题。构成要件的实质化是导致上述问题的根本原因。在笔者看来，构成要件的实质化不仅体现在大陆

11、法系阶层犯罪论体系之中，而且在我国的犯罪构成要件当中都是实际存在的，构成要件的实质化对规范性构成要件要素与记述性构成要件要素的观察与理解都产生了深刻影响。1.法学方法论的论证法学中方法一元论与方法二元论都对构成要件的实质化提供了方法论上的说明。法学方法一元论来自于哲学上的存在主义，存在主义是一个从揭示人的本身存在意义出发来揭示存在的意义和方式进而揭示个人与他人及世界关系的哲学流派。在刑法学中，这种存在主义的方法一元论的立场坚持价值哲学的基本精神存在于实然之中，客观现实之中原本就具有秩序和意义、存在并非一团混乱而是内含秩序。构成存在的元素本身已经形成秩序，内含价值，而不是经由非现实的概念塑造才加

12、以形成。存在现实是一种有价值关系的现实。法律概念及其形成程序是体现价值关联意义的现实的一种理解和描述。构成要件作为法概念的产物，其本身应当体现先于法律而存在的社会价值秩序，自M·E·迈耶的文化规范违反学说倡导以来的有关实质违法性中社会伦理规范违反的认识都基本上与这一思路存在密切关系。构成要件本身应当从社会文化、伦理规范方面进行实质理解。方法二元论源自于哲学上的新康德主义，认为规范体系与物的存在结构是两个无法互通的体系，用新康德主义的代表人物拉德布鲁赫的名言加以总结就是：应然定理不能运用归纳法从实然事实中得以证明，只能运用演绎法从另外一些应然定理中推导出来。构成要件本身作为规

13、范体系，它应当从应然定理即价值评价的角度才能加以理解。一般认为构成要件是犯罪的定型，立法上只是将值得处罚的、具有实质的违法性的行为类型为构成要件。这样一来，构成要件也就具有了实质化的意义。在德国刑法理论当中，大约自1970年以来，人们对刑法体系进行了很多讨论，努力发展一种“目的理性的”或者“功能性”的刑法体系，即认为刑法的体系性形成不是与本体的预先规定性(行为、因果关系、物本逻辑结构等等)相联系的，而只允许从刑法的目的设定性中引导出来的。克劳斯·罗克辛认为一个现代的刑法体系应当是有目的地组织的，也就是说，必须是建立在评价性目的设定的基础之上的。并认为建立这个刑法体系的主导性目的设定，

14、只能是刑事政策的。这种以价值为导向的体系性方案也会导致构成要件理解的实质化与价值评价的存在。2.犯罪阶层体系演化中构成要件的实质化从构成要件理论产生至今，在德、日犯罪论体系中构成要件具有一种实质化的倾向。在贝林的行为构成要件学说中，构成要件符合性、违法性、有责性是三个相对独立的犯罪成立条件，构成要件是一种客观的、记述的行为类型。在M·E·迈耶探讨规范的构成要件要素之后，发现了在构成要件之中也有需价值评价的要素，创造了构成要件与违法性整体考察的方法，构成要件符合性是违法性的认识根据。自从麦兹格创立构成要件的违法行为类型说以后，完全确立了规范构成要件要素的构成要件地位，并认为构

15、成要件符合性是违法性的存在根据。直到日本刑法学者小野清一郎提出违法有责行为类型学说后，才真正实现了构成要件符合性、违法性、有责性三者进行一体考察的思考方法。构成要件随着规范构成要件要素的发现逐步实现实质化。在构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系中，与其说是犯罪成立的逐层判定与层层排除，还不如说违法性与有责性阶层是对构成要件的不同层面的解释与阐释。在中国刑法理论中，由于犯罪构成的形式与实质相统一的平面化结构，实质化理解是一个不言而喻的问题。构成要件的实质化导致了自贝林、M·E·迈耶以来规范构成要件要素与记述性构成要件要素之间界定标准与基础的弱化与崩溃，使本来似乎明

16、确的界限变得模糊不清。这也是为什么诸多学者认为规范构成要件要素与记述性构成要件要素的区别是相对的或者说两者之间只是程度上的差别而非本质上相异的原因。构成要件的实质化使传统刑法理论对记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的界定几乎成为不可能，在这种理论背景下，探求一个两类要素相区别的新标准也就成为需要人们在理论上加以努力的方向。既然所有的构成要件的理解都带有价值判断的性质在里面，那么每个学者对于要件的意义的理解也必然不同，这是无法避免的结果，所以我们不必需求一个意义绝对清楚地规范性构成要件，而是想办法通过司法解释使其意义明确化。(三)规范构成要件要素界定基础与标准的反思由于构成要件中价值评价的存

17、在，导致规范构成要件要素产生以来界定标准与基础的相对化，怎样使规范构成要件要素的界定建立在一个明确的基础上成为诸多学者理论努力的方向。为此刑法学者之间存在诸多争论。1.规范构成要件要素界定标准的理论论争在构成要件实质化的背景下，怎样界定规范构成要件要素与论述性构成要件要素在刑法学界存在以下解决思路：其一，界定规范构成要件要素与记述性构成要件要素不必要说。这种观点认为，由于区别描述性与规范性构成要件要素的标准空泛，认为这种区别没有必要，所有构成要件应回归描述性的要素，并排除法官价值判断的空间。其二，折中说。认为构成要件要素究竟是描述性还是规范性，只是程度或成份的差别而已，所有的要素可以说都是规范

18、性的，只是法官价值判断空间大小不同而已。其三，规范构成要件要素与记述性构成要件要素界定必要说。一般认为在这两者之间还是存在相对明确的界定标准的，对于构成要件的认定来说，也存在界定的必要，至于规范构成要件要素的界定标准在刑法理论的探讨上可谓智者见智，意见不一，具体表现在：(1)规范的逻辑条件标准说，即认为如果坚持对规范性和描述性的特征做出一种切实可实行的界定的话，那些只能根据规范的逻辑条件被想象和被考虑的情况为规范性的构成要件要素，那些不取决于各种规范关系而存在的情况则称为描述性的构成要件要素。这种规范的逻辑条件或规范关系是以法学上或者社会上的规范体系为条件的。(21)(2)解释或认识标准说，认

19、为如果存在一定的解释，则无需进行价值评价，仅仅根据法定的认识的判断就可以认定的场合就是记述的要素。与之相对，规范的要素是指尽管就此存在一定的解释，法官还是必须进行价值判断，否则无法认定其存否。(22)(3)评价主体标准说，即认为描述性与规范性要素之区分，可以评价主体加以考量：经立法者评价者为描述性的要素，有待法律适用者加以评价者则为规范性的要素。(23)(4)规范性质标准说，认为规范构成要件要素作为记述性构成要件要素相对应的概念，是指于认识犯罪构成事实时，预定必须依刑法以外法律或社会通念予以补充评价之构成要件要素。(24)依刑法规范作为界定规范构成要件要素与记述性构成要件要素的标准。2.规范构

20、成要件要素的界定标准划定规范的构成要件要素与记述性的构成要件要素之间的界限有无必要?答案显然是肯定的。正确的划分描述性构成要件要素与规范性构成要件要素不仅有助于正确地界定或划定犯罪的范围，实现刑法中明确性原则的要求，对于正确理解刑法中的犯罪故意以及对刑法中错误理论的构建都具有特殊的意义，可以说规范构成要件要素的存在具有重要的刑法理论功能，也是界定规范构成要件要素的判定标准的价值所在。问题的关键是我们应当怎样在规范的构成要件要素与记述的构成要件要素之间划定一个明确的标准。在笔者看来，规范的逻辑条件标准说主张以规范的逻辑条件作为判定规范构成要件要素的标准，并认为这种规范关系是以法学上或者社会上的规

21、范体系为条件的。应该说这种学说注意到了规范构成要件要素具体内涵的内在规范联系以及规范构成要件要素理解上的价值关联性。但规范的逻辑条件标准学说并未跳出构成要件价值中立的传统误区，因为描述性构成要件要素中也有规范性的因素，这种规范性因素自然也以法学上的规范体系为条件。况且规范的逻辑条件也未必是一个明确的概念，作为一个判定标准来说过于抽象。解释或认识标准说与评价主体区别说实际上是不矛盾的，应当说是互为补充的，只是两者说明的角度不同。既然在现今的刑法理论中，不论是大陆法系刑法理论中阶层的犯罪成立体系还是我国刑法中的犯罪构成体系，构成要件都体现为一种实质化，是规范性的产物。只是建立在价值评价基础之上的规

22、范构成要件要素与记述性构成要件要素所体现的价值评价的作用方式是不一样的。规范的构成要件要素体现为一种开放结构，具有类型概念的特征。作为一种开放结构，它不但向法官开放，而且向社会开放。而作为记述性的构成要件要素虽然其也体现为一种价值评价，但它体现为一种封闭结构，在立法价值的范围内它是封闭的，根据刑事立法所确定的标准，我们可以明确记述性构成要件要素的具体内涵，也就是说刑事立法所确立的标准是明确的，或者说刑事立法目的一旦明确其判定标准即是明确的，法官在具体运用过程中并不存在价值补充的必要。社会发展到今天，社会道德与法律规范已经相互分离，虽然法规范体系仍然以社会道德、伦理为基础，但法规范体系已成为社会

23、文化、道德之外的独立的评价系统。实际上在法律体系中存在的所有规范的逻辑条件或规范关系中，法学上的规范体系与规范逻辑条件在价值的判定上是封闭的，虽然它也体现为一种价值关系，但这种价值关系在刑事立法目的之中却是可以明确的，从而可以形成一个确定的判定标准。在我国刑事立法定性、定量的模式下，由于这种行为性质之间具有模糊性的定量因素的区隔限制，要想在刑法规范与其它法律规范之间划定一个明确的界限标准，试图将刑法规范与其它法律规范调整范围明确区分开来的做法是困难的，也是难以做到的。可以说刑法规范与其它法律规范之间相互依存、互为存在的界限标准，共同支撑起整体法律规范作为判定标准的独立性与明确性的品格。而社会规

24、范体系与逻辑条件则具有不确定性，从裁判规范的层面上看，它需要法官的积极探寻与价值补充，以保持法官裁判的合理性。结合解释或认识标准说与评价主体相区别标准说，笔者以为所谓规范的构成要件要素是指尽管立法者确定有一定的解释或判定标准，但还需法官进行必要的社会文化、道德的价值补充的情况。记述性的构成要件要素则是指经立法者所确定的判定标准，法官只要依据该评价标准经法定的认识活动即可判定的情况。虽然在规范的构成要件要素与记述性构成要件要素的场合都存有评价或判定标准，但问题的关键在于法官的价值补充是否必要，而不是客观认识与价值评价的不同。实际上传统刑法理论有关界定标准中所说的法官的认识是在一定价值标准下的认识

25、，价值评价则体现为一种价值补充。所以对于记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的把握，我们应当正确处理好三组关系范畴：(1)立法权与司法权。记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的分类是建立在罪刑法定主义这一条款之上的，而罪刑法定主义则是三权分立制度的产物，立法权与司法权之间的内在设置与制约构成记述与规范构成要件要素界限的权力基础。从法规范具体内容上来看，记述构成要件要素表明的是司法对立法的贯彻，而规范构成要件要素则表明立法权的司法负担，体现一种立法创制功能。(2)行为规范与裁判规范。刑法规范从作用对象来看，可以具体区分为行为规范与裁判规范。行为规范作为人们的行为准则，记述性构成要素与规范性构

26、成要素对行为人来讲并无任何实质性区别。但从裁判规范的角度来说，记述性构成要素则主要体现的是立法者的价值评价及其内在的逻辑自洽，规范构成要件要素则主要体现的刑事司法者的价值补充，在司法适用的价值评判与价值填充方面存在很大不同。(3)封闭结构与开放结构。从构成要素的内在结构来看，虽然从语言空缺结构特征上，记述性构成要素也体现为一种开放性，但与规范构成要素相比，它要受到法律文本可能文义与刑事立法目的的双重制约，从而体现为一种客观结构，具有抽象概念特征，具有较为明确的判定标准与判定因素。规范构成要件要素则体现为一种面向社会的开放结构，体现的是一般人的判定标准，随着社会发展，具有较大的流动性与可补充性。

27、这样一来，有关规范构成要件要素界定标准的诸种传统学说就可以有机的统一起来。规范构成要件要素是一个具有司法权性质的概念;是一个体现在裁判规范层面上的概念;也是一个具有开放结构的概念。二、规范构成要件要素的类型规范的构成要件要素界定的基础和标准确定之后，规范构成要件要素的类型就成为规范构成要件要素研究中所面临的另一问题，规范构成要件要素的具体类型决定着规范构成要件要素概念的内涵和外延以及其所存在的具体样态。(一)规范构成要件要素类型的传统认识有关规范构成要件要素类型的传统认识是建立在有关记述性构成要件要素需要法官的认识活动而规范构成要件要素则体现法官价值评价的共识基础之上的。这种认识活动与价值评价

28、的不同分野决定了记述性构成要件要素与规范性构成要件要素的不同格局，也决定着规范构成要件要素类型的构建。在传统的刑法理论中，依据法官的价值评价作为判定标准的规范构成要件要素一般认为可以归类为以下几个不同类型，有代表性的观点如下：1.两类型说此种学说认为根据人们所援引的进行价值判断的规范的性质，规范性构成要件要素又可以区分为法律的规范性因素(如“他人的财产”)与非法律的规范性因素(如“猥亵”)两种情况，(25)或者说是法的评价的因素(如自己或配偶者的直系尊属)与经一般的社会文化评价的因素(如猥亵)两种类型。(26)在我国刑法理论中有关规范的构成要件要素的定义中同样表现出这种理论倾向。(27)2.三

29、类型说此种学说相对于两类型学说细化了规范性构成要件要素的类型以及归类方法，但是这种认识仍然是建立在传统的认识与评价的界定标准之上的。认为根据刑法中对有关规范构成要件要素规定的不同情况具体可以区分为需要法的评价的情况(如他人的财物)、需要认识性判断的情况(如“欺骗他人”)以及需要期待一般的文化评价的东西(如“侮辱”)。(28)3.四类型说此种学说认为规范的构成要件要素具体可以划定为四种类型，例如日本刑法学者就将之划定为：纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”;与价值有关的概念，如“虐待”、“猥亵”等;具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”等;伴随事实判断的概念，如“危险”(29)等。

30、张明楷教授也认为我国刑法中完全存在如平野龙一所论述的四种类型。(30)在笔者看来，不论是规范构成要件要素的两类型学说还是三类型学说乃至四类型说都是建立在构成要件要素认识与评价二分基础之上的，即认为在构成要件要素中既存在事实性的因素又存在规范性的因素。在规范性的需要价值评价的构成要件要素中根据价值评价的具体标准不同所划定的不同类型。如上所述，构成要件作为规范体系的产物，是刑事立法的具体表现，构成要件本身就是刑事立法价值的具体体现，这样一来，规范性就成为构成要件的基本属性，所以在刑法构成要件之中根本不存在脱离刑法规范评价与价值评价的基本要素，依照是否具有价值评价为标准将构成要件要素划定为规范性的构

31、成要件要素与记述性的构成要件要素的做法是不符合实际的，即使那些具有事实性特征的构成要件要素也都是刑事立法选择的结果，它与我们社会实践中一般的事实性情况是分属于完全不同的两个领域，即使存在相同的语义与用法，这也是刑事立法的一种借用。这样一来，客观认识与规范价值评价二分的模式在现今的构成要件要素中是不存在的。所有的构成要件要素都是规范性质的，问题的关键在于我们应当如何重新确定规范的构成要件要素与记述性构成要件要素在构成要件中所存在的基础，划定规范的构成要件要素的有效存续范围，从而在规范的构成要件要素中找到一条可操作的归类标准将其划归不同的适当类型。(三)规范构成要件要素类型范围的确定1，规范构成要

32、件要素存在的基础。既然在构成要件之中，构成要件要素都是规范性的产物，那么我们应当如何重新考量客观认识与价值评价二分模式在构成要件中的地位?应该说重新赋予客观认识与价值评价的不同内涵才是确立规范构成要件要素的必然之道。在笔者看来，客观认识并非表明记述性的构成要件要素就是一种客观事实或者是一种客观结构，而仅仅是表明对于这种构成要素的认识具有一个客观的可操作的认识标准，不存在需要法官根据社会的一般价值观念进行价值补充判断的空间。价值评价也并非仅仅表明规范性构成要件要素需要价值评价，而是指明规范性的构成要件要素不但需要价值评价而且这种价值评价本身并不存有一个明确的可操作的尺度，它需要法官结合社会生活的

33、具体情况进行价值判断方面的补充，价值补充与价值自由裁量是规范构成要件要素的重要特征。是否需要法官的价值补充判断，是否存在一个明确的可操作的判定标准是构建规范构成要件要素的基础。刑事立法任务的司法分但是规范构成要件要素的突出特点。2.法评价的规范要素之否定。从德、日刑法理论中规范构成要件要素类型理论来看，不论是两类型说、三类型说还是四类型说都是承认法评价的规范要素的存在的。即使在我国刑法构成要件理论中，法评价的规范要素也是在规范构成要件要素的类型之列。法评价要素的规范构成要件要素地位似乎成为人们的共识。在笔者看来，这种认识值得探讨。法评价的概念或要素应当属于记述性的构成要件要素。法评价的概念一般

34、认为就是指经过法律评价的一些构成要件要素，在一些学者的规范构成要件要素的类型中，法评价的概念是与认识判断性概念以及经社会文化一般评价的概念相对应存在和使用的，是依据一定的法定标准进行判定的概念，当然依据一定法定标准的这种认定、认识活动也是需要法官的价值评价的。实际上在刑法中并不存在单纯的认识活动，认识活动与价值评价是同时进行的，认识中具含评价，评价中掺杂认识，认识中排除评价则认识成为毫无内容的空洞之物，价值评价去除认识活动则会使价值评价失去前进的方向。关键的问题在于这种价值评价有无一个明确的判定标准?法规范系统相对于社会其他规范体系在逻辑上是自足的，在价值评价上也基本上是自洽的，法评价的标准不

35、论来自刑法内部还是来自于法律体系内部的其他法律部门，这种评价标准一旦确定，这种带有法评价的因素就获得了比较确定的存在范围和具体内涵。法评价的概念或因素作为一种记述性的构成要件要素符合记述性构成要件要素的判定标准与本质特征。规范构成要件要素的存在具有两个显著特征：其一，规范构成要件要素是一种典型的开放结构，它不但向法官开放，而且还向社会开放。向法官开放表明其具体内涵的确定需要法官的价值评判，价值评价是确定规范构成要件要素具体内涵及其具体适用的有效途径。向社会开放表明规范构成要件要素价值补充的具体来源是社会文化道德等实践或社会一般的价值观念，而不是法律价值本身，也表明规范构成要件要素的价值评判并不

36、局限于法价值本身，而是随着社会实践以及人们的文化素质本身具有一定的变动性，其具体内涵只有紧密结合社会实践本身才能获得较为准确的理解与把握。其二，规范构成要件要素表明的是一种社会意义与价值关联性，只有在社会意义的关联性中才能确切把握规范构成要件要素的内容和存在范围，意义关联实际上就是表明一种价值关系。试图利用一个孤立的判定标准对规范构成要件要素进行诠释的做法是徒劳的。而法评价的概念作为一种封闭结构，意在通过刑事立法所确定的客观判定标准进行明确判定，意图维护刑法的安定性与明确性原则。这与构成要件中记述性构成要件要素的存在原则是相通的。法评价概念作为刑事立法的产物，它并不具备规范构成要件要素的基本特

37、征，它是记述性构成要件要素的具体表现。构成要件作为规范化的产物，它是刑事立法的具体表现形式。追求法的安定性与刑法的明确性是罪刑法定原则的必然要求，也是刑法立法的价值取向。由于规范构成要件要素的开放结构与社会价值补充性，对于规范构成要件要素的确立我们应当贯彻刑法的谦抑精神，尽量减少法官的自由裁量权，那么规范构成要件要素类型的限缩就成为必然要求。在笔者看来，德国刑法理论中的某些认识以及我们刑法理论中试图将法评价的概念或因素划归规范构成要件要素的做法违反了规范构成要件要素作为开放结构与社会价值补充性的基本特征，误读了记述性构成要件要素判定标准“客观性”的具体内涵。(三)规范构成要件要素的具体类型结合

38、规范构成要件要素的判定标准以及中外刑法理论对规范构成要件要素的传统分类方式，笔者以为根据不同的界定标准，规范的构成要件要素会表现出不同的具体类型：首先，根据判定标准的具体内容不同，规范的构成要件要素可以具体归类为：第一，与价值或社会意义相关联的概念，比如“猥亵”、“*物品”等，这类构成要件要素需根据一般的社会价值观念进行具体的认定与确认;第二，伴随事实判断的概念，比如我国刑法条文中的“危险”以及“后果严重”、“情节严重”等。这类要素在我国刑法中的存在相当广泛。在笔者看来，上述有关规范构成要件要素具体类型的传统认识虽然在划定标准的侧重点方面存在不同，但实质上都体现的是社会文化、道德的一般认识，在

39、具体内容的认定上我们无法划定一个明确的界限。脱离社会一般的文化道德价值内涵以及社会的一般意义，规范的构成要件要素将无法认识与把握。其次，根据规范的构成要件要素涉及到的主观面与客观面的表现不同，规范的构成要件要素可以归类为客观的规范性构成要件要素与主观的规范性构成要件要素。根据刑法的一般认识，构成要件的具体内容可以区分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素。又由于记述性与规范性构成要件要素均可包含外在意义界与内在精神界之事物，即均涉及到客观的与主观的构成要件要素，两个面向的交叉，则可以得出规范性构成要件要素包括规范性之客观构成要件要素与规范性之主观构成要件要素。(31)规范的构成要件要素作为只能进行精神理解的要素，则规范性之客观构成要件要素往往包括公然、秘密、猥亵、公益等带有客观性价值内容的要素，规范性之主观构成要件要素则一般包括义愤、急迫等主观性价值内容。再次，根据规范构成要件要素在构成要件中的具体表现形式不同，规范的构成要件要素可以归类为明示的规范构成要件要素与隐性的规范构成要件要素。明示的规范构成要件要素是刑法规范已经对规范构成要件要素作出明文