论反致存在的合理性

1、论反致存在的合理性内容摘要：国际私法中的反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的, 它在解决涉外民事法律冲突中有着不可替代的作用, 但不同国家关于反致问题的理论与实践却存在很大分歧。在我国立法中对反致问题未作明确规定, 有关的司法解释拒绝反致。反致有其存在的合理性与必要性。关键词：反致国际私法合理性一反致制度的由来反致来自法语, 国内有学者译为“反据”、“反定”、“送还”或其他译名。还有的学者认为: 反致一词用法并不恰当, 应为“移送”。反致之发生, 根据判例, 最受到重视的是18 7 8 年法国的福果案。也有学者主张反致发端于17 世纪, 但反致概念是在19 世纪中才发展起来的

2、87; 。反致制度来源于实践, 大体上, 其产生的原因有三点: 一是法律条件, 即各国之冲突规范对于相同法律问题规定了不同的连接点或者对连接点的解释不同, 冲突规范之间亦存在着冲突; 二是主观条件, 即各国的冲突规范规定适用外国法之范围有不同。三是法院地国接受反致制度, 并且具体涉外民事关系中存在致送关系。反致有广义和狭义之分。广义的反致包括直接反致、转致和间接反致等。狭义的反致即直接反致。直接反致( 又称一级反致 是指对某一涉外民事案件, 法院按照本国冲突规范的指引本应适用外国法时, 而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法, 如果法院最后适用自己本国的实体法处理该涉外民事案件, 即构成直

3、接反致( 简称反致 。转致(又称二级反致 是指对于某一涉外民事案件, 甲国法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国的法律, 而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国的法律, 如果甲国法院最后适用丙国实体法作准据法判决该案, 即构成转致。间接反致( 又称大反致 是指对于某一涉外民事案件, 甲国法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国法, 而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国法, 可丙国法中的冲突规范又指定应适用甲国法。如果甲国法院最后适用本国实体法作准据法判决该案, 即构成间接反致。此外, 英国冲突法中还有一种独特的做法, 称为双重反致或英国反致说。它是指英国法院的法官在处理特定范围的涉外民事案件时, 如果

4、依英国的冲突法规应适用某一外国法, 英国法官应将自己视为在外国审判, 再依该外国对反致所抱的态度, 决定最后应适用的法律。上述几方面的内容在冲突法中统称为反致制度。二反致制度的争议反致作为国际私法上的一种重要制度, 自形成以来, 学术界的争议一直没有平息, 不管理论上, 还是司法实践中, 各国对反致的态度有很大的分歧。随着冲突规范中连结点的软化处理, 反致问题在实践中发生的可能性是小了, 然而分歧仍在, 基本形成了尖锐对立的两大派。、反对反致的理由主要有以下几点（一）有损国家主权。反对反致者大多数认为，采用反致制度虽然体现了对其他国家主权的尊重，却是以违背自己国家主权为代价的。因为法院地国的冲

5、突规范既然决定适用某一外国法，就已经表明该外国法的适用才是法院地国家主权的体现以及立法者立法的要求，如果该法院依据外国冲突规范的指引又改为适用本国法，等于放弃本国冲突规范而使用外国冲突规范来处理案件，本身就是否认内国冲突规范的适当性，进而也就构成了对法院地国家的国家主权及立法者意志的违背。（二）破坏法律体系的完整性反对反致者认为，如果说外国的冲突法和实体法是不可分割的整体，那么内国法同样也是不可分割的。根据反致原则的适用，法院地国将坚持适用自己的冲突规则，这样一来就会造成相互指定，无法中断，使法律陷入无止境的“乒乓游戏”之中。（三）降低制度的经济效益从法经济学的角度考虑，采用反致制度会增加司法

6、成本，从而增加了法院和当事人的负担，并影响案件的及时解决。反致制度不仅包括了通讯、咨询费用和机会成本的增加。法官可能因为反致占用过多的时间而无暇他顾，致使其他案件未得到及时公正的审理造成损失。当事人可能会面临举证外国法的内容，为当事人服务的律师工作难度也加大，律师费也会随之增加，等等。从这个角度上来说，反致的存在是不具经济效益的。（四）最密切联系原则排除反致的适用最密切联系原则的运用反映了国际私法近期发展的一个趋势。合同、侵权等领域非常强调法律的确定性和可预见性，其法律适用以自体法学说占统治地位。当事人自治选择合同所适用的法律一般来说只会选择解决其权利义务的实体法，而不会选择确定的冲突法。并且

7、，最密切联系原则不仅仅存在于原来的合同和侵权领域以及法律行为的有效性方面，也开始涉及到与属人法有关的个人身份、婚姻家庭和继承方面，从而彻底排除了反致制度的适用。反致是有许多问题，但反致存在仍有其必要性，在国际私法中, 应该采用反致制度。其主要理由是: 第一, 采用反致可使不同国家的法院在处理同一涉外民事案件时, 因适用相同的法律作准据法从而获得相同的判决, 符合国际私法长期以来一直追求的目标。第二, 采用反致可以很好地维护外国法律的完整性, 是对他国立法主权的尊重。法院地国根据本国冲突规范的指定去适用外国法, 应该把该外国的实体法和冲突法看做是统一的不可分割的整体, 如果只考虑适用该外国的实体

8、法而不考虑适用其冲突法, 就是人为地割裂外国法律, 是对该外国法律完整性的破坏, 是不尊重外国立法主权的体现。第三, 采用反致既无损于本国主权, 又可扩大本国实体法的适用范围。就广义反致的几种类型来看, 除了转致会导致第三国实体法律的适用外, 直接反致和间接反致的结果最终都导致法院地国实体法律的适用。由于法院地国的冲突规范在指定适用外国法时一般都未明确指出就是适用该外国的实体法, 因而当然可以适用包括其冲突法在内的该外国的一切法律。这样做既不违背本国冲突规范的规定, 又无破坏外国法律完整性的嫌疑, 还有利于实现本国实体法所体现的政策, 方便本国法院适用法律。第四, 采用反致可以增加法律选择的灵

9、活性。法院地国在处理涉外民事案件时, 依据本国冲突规范的指定应适用外国法, 此时如果拒绝反致, 只考虑适用该外国的实体法, 那么, 结果只有一个, 而未必是公正的; 但若接受反致, 考虑适用该外国的冲突法, 就至少有三种选择的可能, 即依该外国的冲突规范适用法院地国的实体法或它本国的实体法或第三国的实体法, 这样就可以扩大法律选择的范围, 增加法律选择的灵活性, 有利于法院选择合适的实体法公正合理地处理案件。另外有人主张: “反致制度导致的法律选择过程的曲折复杂会大大降低法律的可预见性和当事人选择法律的难度, 只会妨碍当事人民事交往的效率而不是相反”。即适用反致的成本很高。“诉诸法律”往往不仅

10、仅以“经济利益”为惟一驱动, 它还有“公正”和“权利”的主张之内涵。总而言之, 国际私法本身就是司法成本很高的法律部门。因此, 不能以适用反致的不便为由而影响甚至放弃对反致经济价值的获取。笔者这里讲的经济并不是法律经济学和制度经济学所讲的反致适用所耗费的“成本”的经济, 而是指得到的收益, 即: 利益的维护、权利的主张和最后达到的对主权如果将最密切联系原则作为选择法律的基本原则, 反致仍有可能发生。最密切联系原则作为一个选择法律的方法并不完全排除反致。这在美国和奥地利相关立法中可以找到相关依据。最后追求判决结果的确定性、可预见性、一致性与追求个案公正性代表了国际私法两种不同的价值取向。传统国际

11、私法以追求前者为目的, 现代国际私法以追求后者为宗旨。然而, 不论是对于传统的抑或现代的国际私法, 反致制度对实现上述期望都是有意义的。任何法律都应该能使判决结果具有确定性、可预见性和一致性, 国际私法也不例外。努力寻求判决的一致是国际私法的主要目的所在, 也是自萨维尼之后的法学家们梦寐以求的理想。判决一致可以保持涉外民事法律关系的稳定, 可以避免当事人选择法院, 可以增加判决的执行效力。反致制度可以保护涉外民事法律关系的稳定, 可以避免当事人选择法院, 可以增加判决的执行效力。反致制度在一定条件下能使案件无论由哪一国家的法院审理都适用同一实体法, 从而实现判决一致。这点也有力的驳斥了反对观点

12、的不确定性。三我国目前反致立法现状我国现行立法中并没有对反致予以承认, , 现有的对这一问题有所涉及的几个规范性文件, 都对反致予以了否定, 明确我国冲突规范所指向的仅仅是该外国的实体法, 因此, 在立法上, 我国并没有反致广泛适用的前提。其次, 从现有的存在的法条来看, 仅在自然人的法律地位和身份关系方面确认反致, 其范围非常狭窄, 且采用的是可以这样的软性语言, 实际上是赋予了法官一定的自由裁量权, 而对于在具体适用这一权力过程中应当注意的事项却未加规定, 如此一来, 仍使得反致的适用处于一种不确定、无法预见的状态, 同时, 转致和间接反致的问题也没有涉及。在司法实践中法官在审理具体的涉外

13、民事法律关系时, 如须适用反致, 则须对本国冲突规范所指向的外国法进行研究, 尤其须了解该外国冲突法对这一问题的具体规定, 这对法官的业务能力要求是比较高的，我国法官目前能力仍有很大欠缺，案件审理的时间较长, 效率很低; 而且各国的法律千差万别, 许多小语种国家的法律难以查明, 造成法律误用的几率大大增加, 从而无法实现法律所要求的公平合理原则。四结语综上所述，反致制度是国际私法中的一项特殊而有价值的制度，虽然它并不是完美无缺的，但是反致和其他法律制度一样，是源于社会实践，也是需要在实践中得到完善和发展。世界上许多国家的立法和实践已经为我们提供了很好的经验，并证明了反致存在的合理性和其作为法律制度本身的价值要求。我们应该客观的看待反致，以法律选择技巧或方法