建设工程施工合同履约抗辩权的行使

1、建设工程施工合同履约抗辩权的行使引以为戒的相关案例2006 年 2 月申请人南通建筑安装工程有限公司与被申请人徐州某公司签 订一份建设工程施工合同，合同约定申请人承包被申请人的办公楼与加工 车间厂房工程， 开工日期 2006 年 2 月 18 日，竣工日期 2006 年 5 月 28 日，合同工期总日历天数 100 天，工程质量标准合格，合同金额 157 万 元，工程款（进度款）分五次支付 , 承包人不能按期完工，每延期一天罚款 5000 元等内容。合同订立后， 申请人进场进行施工， 被申请人陆续支付了合计 120 万元工 程款。后双方因工程进度款的支付产生争议， 2006 年 12 月申请人

2、在未 通知被申请人的情况下，单方停止施工并退场。申请人退场时，尚有部分 工程没有施工。为完成余下工程，被申请人后委托其他单位施工完成。申请人提出仲裁请求称：被申请人始终拖延不付工程款，致使申请人资金 不到位，无法继续工作，经多次催要只支付了少量款项，为了减少不必要 的损失保证申请人的合法权益，无奈只有退场。请求仲裁委员会依法裁决 被申请人： 1.支付拖欠的工程款 57.36 万元； 2.支付延期工程违约金 26 万元并赔偿经济损失 17 万元等。被申请人称：申请人在施工过程中没有按照约定的工程进度与质量进行施 工。在未完工也没有通知申请人的情况下私自从工地搬出了自己的施工人 员与设备，申请人只

3、得另找施工单位继续施工，直至完工。申请人的行为 不但延迟了被申请人工程的竣工日期，而且按照双方约定的工程量折价计 算还多收取了被申请人预付的工程款，另外还给被申请人造成了损失。提 出反申请，请求除返还多预付的工程款外，另行承担违约金 430000 元。仲裁庭经审理认为，申请人作为承包人应先完成合同约定的工程建设进 度，依约向工程师提交已完工程量的报告，发包人在计量、确认后支付相 应的进度款项。对方不予验收或确认，申请人将依约享有继续施工、计量 效果有效和要求支付进度款的权利。由于申请人未能提供证据证明按照合 同的约定通知被申请人对隐蔽工程、中间部位验收和已完工程量的确认， 因而无权要求被申请人

4、按约支付工程进度款，被申请人不支付工程进度 款，系行使抗辩权而无需承担违约责任。即便被申请人未按期约支付工程 款，申请人亦应当依法行使合同抗辩权，经催告并依约给予发包人合理期 限，发包人仍拒不履行的情况下，承包人才依法享有停止施工权、顺延工 期权、索赔损失权、合同解除权在内的不安抗辩权。申请人在未进行合理 催告的情形下，单方停止施工并退场，属行使合同抗辩权不当，其行为致 使余下的工程未施工，整个工程未能按期竣工，构成违约，应按合同承担 违约责任。申请人其要求支付延期工程违约金并赔偿经济损失的请求不能 成立。本案审理过程中， 由于申请人未对合同约定的每延期一天支付 5000 元的违约金要求调整，

5、被申请人要求申请人承担自约定的竣工之日至 2006 年 8 月 22 日的违约金 43 万元，符合法律规定， 本会予以支持。 合 同法第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人 可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故裁决申请人返还被申请 人多支付的工程款， 并支付违约金 430000 元，驳回申请人的仲裁反请求案例二1998 年 6 月，建设单位武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签 订了一份建筑安装工程合同，约定建筑公司承建位于武汉市香港路与 光华路交叉处的一幢科技大楼和两幢综合楼， 合同包干价格为 6000 万元， 日历工期 300 天，逾期每日按合同价的千分之

6、一承担违约金。 在工程施工 过程中出现了基坑塌方、设计变更、延迟付款等情况，由于对基坑进行加 固、维修等原因， 致使工程竣工逾期 811 天。后承包人起诉要求发包人支 付余下的工程款 1204 万元。发包人反诉承包人要求支付逾期违约金 5280 万元，该案经湖北省高院一审认定承包人未与时办理工期签证和工期索 赔，对发包人延迟付款未行使抗辩权，逾期竣工的事实予以认定，判决承 包人承担逾期违约金 3000 多万元。二审最高院驳回上诉，维持原判。最 后导致承包人不仅拖欠的工程款 1200 多万元无法收回，还要另行支付发 包方 1800 多万元，损失惨重。上述两个案例说明在建设领域，许多承包人由于不了

7、解法律对履约抗辩权 的相应规定，不善于与时行使法律赋予的抗辩权，而导致在司法实践中有 太多的承包商未能与时行使抗辩权而使自己处于非常被动局面，教训是极 其深刻的。作为建筑施工企业学习并认真领会法律和示范文本通用条款对 于合同履约抗辩权的有关规定，运用抗辩权达到维护自身合法权益的目 的，已经成为建筑施工企业的重大课题和当务之急。对于我们从事房地产 专业的律师，特别是是担任建筑施工企业法律服务的律师更应当认真重视 履约抗辩权在建设工程中的运用合同法关于履约抗辩权的规定合同法用四个条文对履行抗辩权做出了规定，分别是：第六十六条（同时履行抗辩权）当事人互负债务，没有先后履行顺序的， 应当同时履行。一方

8、在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履 行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。第六十七条（后履行抗辩权）当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务 不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条（不安抗辩权）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行

9、的，应当与时通 知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理 期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除 合同。合同法用四个条文对履约抗辩权问题作出了规定，对于在建设工程施工合 同中如何依法适用值得我们认真思考和研究，结合建设工施工合同的具体 实际，在合同履行过程中，承包人可运用的主要是后履行抗辩权和不安抗 辩权。二、建设工程价款的类型与工程的三个阶段1 建设工程施工合同的概念所谓建设工程施工合同，按照合同法第二百六十九条的规定，是指承包人 进行工程施工建设，发包人支付工程价款的合同。在建设工程施工合同， 承包人的义务是按照约定进行施工、按期交付合格的

10、工程，发包人的义务 是按时支付工程款。在建设工程施工合同签订、履行过程中，工程质量、 工期、价款是三大核心问题。其中质量、工期是承包人应注意的问题，承 包人的义务；价款是发包人应注意的问题，与时、足额给付价款是发包人 的义务。工程质量是建筑工程的生命，建筑法与相关行政法规，均将工程质量作为 立法的主要出发点和主要目的。最高院的司法解释规定，建设工程施工合 同可能因为承包人没有资质、超越资质、借用资质、非法分包、转包、未 依法进行招投标导致合同无效，但工程质量合格的，承包人有权取得工程 款；相反，建设工程施工合同有效，但工程质量不合格的，承包人无权取 得工程款。工程质量合格是承包人主张工程款的前

11、提。工期往往被发包人 用来对付承包人达到少付、拖付工程款的惯用手段。价款是承包人从事一 切经营活动所追求的主要目标。2 工程价款的类型 根据发包人支付工程款的义务，按照其支付工程款的时间，可将建设工程 价款分为开工阶段的预付款、施工过程中的进度款和工程竣工后的结算款三种类型。3 按照工程价款的类型，将建设工程划分三个阶段按照工程款的这三种类型，可以相应的将建设工程基本划分为支付工程预 付款阶段、支付工程进度款阶段和支付工程结算款阶段这三个阶段，简单 称为开工阶段、施工阶段、竣工阶段。4 建设工程各阶段的履约循序由于建设工程施工周期长、内容复杂，以致建设工程施工合同在不同的履 行阶段，其履约顺序

12、是不同的，这也是建设工程施工合同不同于其他合同 的一个显著特点：在工程支付预付款阶段（开工阶段），发包人应按照合同约定先履行支付 承包人工程预付款的义务，承包人后按约开工建设；在工程支付进度款阶段（施工阶段），承包人须先完成上月的工程进度或形象进度的义务，发包人经计量、确认后支付进度款；在工程支付结算款阶段（竣工阶段），承包人须先完成整个工程建设并经 验收质量合格的义务，发包人后按约支付工程结算款，承包人交付工程。三、建设工程各阶段的履约抗辩权的行使一）工程支付预付款阶段（开工阶段）履约抗辩权的行使 在支付工程预付款阶段，发包人不按约支付工程预付款，承包人享有延期 开工、停止施工的后履行抗辩权

13、。1 法律规定。合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行 顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一 方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依 据合同法第六十七条的规定，行使先履行抗辩权须具备两个条件：一是当 事人之间订有对价关系的双务合同；二是应先履行合同义务的一方当事人 未履行或未适当履行其义务。对此，合同法在第十六章建设工程合同中第二百八十三条也明确规定 “发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术 资料的， 承包人可以顺延工程日期， 并有权要求赔偿停工、 窝工等损失。因此，在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施

14、工条件的义务时，承 包人具有暂停施工的履约抗辩权，并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等 权利，这是法律赋予承包人一项法定权利。2 合同约定。 1999 年 12 月国家建设部和国家工商总局依据建筑施工行业 的交易习惯共同制定和推荐建设工程施工合同示范文本 （下称示范文本） 该示范文本分为协议书、通用条款和专用条款三个部分，其中协议书和专 用条款部分可以由当事人协商确定，而通用条款是由国家推荐使用的固定 条款。它对词语定义与合同文件、 双方一般权利和义务、 施工组织和工期、 质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣 工验收与结算、违约索赔和争议等问题作出约定。其中通用条款第

15、二十四 条规定“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人 预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时 间应不迟于约定的开工日期前 7 天。发包人不按约定预付，承包人在约定 预付时间 7 天后向发包人发出要求预付的通知， 发包人收到通知后仍不能 按要求预付，承包人可在发出通知后 7 天停止施工，发包人应从约定应付 之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。”3 行使的程序要求。应注意的是，建筑施工企业与建设单位通常按照示范 文本签订建筑施工合同，虽然合同法第六十七条、第二百八十三条未做出 承包商必须发出预付通知的规定，但既然双方签订的示范文本通用条

16、款约 定，承包人行使建设工程后履行抗辩权时还必须具备已经催告这个条件。 即只有在承包人用书面方式发出要求付款的通知，发包人逾期仍不履行付 款义务时，承包人才获得行使后履行抗辩权的权利。再则，对于建设工程 而言运用停工的后履行抗辩权应当慎重，从避免不必要的经济损失和良好 的合作关系角度，不应轻易使用，而应给发包人一个自行改正的机会。因 此在实践中，对于发包人未按约支付预付款，承包人行使后履行抗辩权， 中止履行合同义务即停止施工、要求顺延工期和赔偿损失，应当催告并依 约给予发包人合理期限。二）工程支付进度款阶段履约抗辩权的行使在支付工程进度款阶段，承包人完成进度工程后，发包人不按约支付进度 款，承

17、包人享有停止施工的不安抗辩权。1 法律规定。根据合同法第 69 条的相关规定，承包人在行使不安抗 辩权时，还必须履行与时通知的义务。2 合同约定。对履行这一催告义务的具体操作，如果双方在专用条款中未 作具体约定， 可参照示范文本通用条款 26.3 规定“发包人超过约定的支 付时间不支付工程款 （进度款） ，承包人可向发包人发出要求付款的通知， 发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付 款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计 量结果确认后第 15 天起应付款的贷款利息。 ” 26.4 规定“发包人不按合 同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延

18、期付款协议，导致施工无 法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”3 行使不安抗辩权的条件和程序。（ 1 ）有证据证明承包人自己已经按照 合同的约定完成了自己的先履行义务提交已完工程量的报告。 承包人 按照预定完成形象进度或月进度的工程量后，应当按照示范文本中通用条 款第 25 条的约定进行工程量的确认。第 25 条约定：承包人应按专用条 款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后 7 天 内按设计图纸核实已完工程量。 工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计 量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价 款支付的依据。2 ）发包人不支付工程进

19、度款，具备行使不安抗辩权的法定情形，即发 包人具有经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商 业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。（3）承包人能够举证证明其已经催告并依约给与发包人合理期限。在司 法实践中，判定承包人是否有权主张不按抗辩权以与能否行使单方合同解 除权，一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人 合理期限来加以判定。而恰恰在重要的书面催告这一环节，许多承包人不 了解或者不重视法律和示范文本的规定，以至于在工程竣工结算的同时， 被追究工期预期的违约责任，而往往不能提供相应的抗辩证据而陷于被 动。案例一 在上海浦东陆家嘴地区某大型商业设施建

20、造过程中，法国某建筑 承包商承包施工泰国正大集团一个工程总价为 1.75 亿美元的项目。由于 正大集团受亚洲金融危机的影响，未能按月付款，法方第二天就向对方发 函催告并给其一个月将停工的通知，届时发包人仍未付款，承包人即停工 并给一个月的解除合同的期限，但到期后发包人仍未能履行，法方即宣布 解除合同并向中国国际贸易仲裁委员会提起违约索赔仲裁，赔偿请求高达 2543 万美元。案例二 2006 年12 月30 日江苏某建设集团有限公司成都分公司与四川省 安居建筑工程公司签订网架工程承包合同书，合同约定由乙方恒久公 司承包甲方安居公司成飞体育馆网架工程， 合同总价人民币 188 万元。加 工酬金的支

21、付与结算：网架加工制作完毕，材料运到现场后七日内，甲方 支付 100 万元；网架起部安装后 25 日内，甲方支付 30 万元；网架工程 安装完毕之前，甲方支付 210560.8 元；体育馆工程完毕验收后七日内， 甲方支付 179379 元； 网架合同总价的 5% 即 94410 元作为工程保修金， 保修期满一年后十五日内一次付清。合同订立后，乙方严格按照合同履行义务，而甲方严重违约延付工程款。 合同约定第一批款 100 万元应在 4 月底支付， 甲方在拖延 50 天后分三批 才付清；第二批款 30 万元应在 6 月 20 日支付，甲方拖延 28 天 7 月 18 日才支付；第三批款 21056

22、0.80 元应在安装完毕之前支付，虽经乙方发 催告函后，甲方仅支付了 10 万元，余款 11 万元始终拒绝支付。恒久公 司决定停工并将施工工人撤回。后为协调工程款的支付问题，恒久公司安 排工程部经理前往甲方工地进行交涉，对方非但不给款，而且将四位人员 打伤。在律师介入后，二 00 六年十二月三十日甲乙双方达成和解协议： 甲方赔偿乙方被打人员医疗费、精神损失、二次进退场差旅费用、停工损 失等人民币十二万元，乙方放弃追究甲方相关人员的刑事、民事责任；上 述赔偿款项实际赔偿到位后，乙方安排人员进场进行施工。余下工程款由 成飞公司进行担保。（三）工程支付结算款阶段（竣工阶段）履约抗辩权的行使 在工程竣

23、工阶段，建设工程通过竣工验收后，发包人未按约定支付结算价款，承包人享有拒绝交付工程的不安抗辩权。1 法律规定。除合同法第六十八条所赋予的不安抗辩权外，按照最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二条、 第三条的规定，无论建设工程施工合同是否有效，只要建设工程经竣工验 收合格，承包人即获得请求发包人支付工程结算款的权利。合同法第 二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸与说明 书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准与时进行验收。 验收合格的， 发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”建设部建设工程 价款结算暂行办法第二十一条规定，工程竣工后，

24、发、承包双方应与时 办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登 记。从以上法律规定表明，工程质量经验收合格，发包人未按约定支付工 程价款，承包人就有权拒绝交付工程。2 合同约定。建设工程施工示范文本第 32 条对工程竣工验收做出以 下约定：（ 1 ）工程具备竣工验收条件后，承包人向发包人提供完整竣工 资料与竣工验收报告。（ 2 ）发包人收到竣工验收报告后 28 天内组 织有关单位验收， 并在验收后 14 天内给予认可或提出修改意见。 （3 ） 发包人收到竣工验收报告后 28 天内不组织有关单位验收， 或在验收后 14 天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。（ 4

25、）工程竣工 验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期未实际竣工日期。工程按发包 人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人 验收的日期。（ 5 ）发包人受到承包人竣工验收报告后 28 天内不组 织验收，从第 29 天起承担工程保管与一切以外责任。1）工程第 33 条对工程竣工结算程序、支付时间、方式做出以下约定：竣工验收报告经发包人认可后 28 天内，承包人向发包人递交竣工结算报 告与完整的结算资料（ 2）发包人收到承包人递交的竣工结算报告与 结算资料后 28 天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认 竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。（3 ）

26、承包人收到竣工结算价款后 14 天内将竣工工程交付发包人。（ 4 ） 发包人收到竣工结算报告与结算资料后 28 天内无正当理由不支付工程竣 工结算价款，从第 29 天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价 款的利息，并承担违约责任。（ 5 ）发包人收到竣工结算报告与结算 资料后 28 天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结 算价款。发包人在收到竣工结算报告与结算资料后 56 天内仍不支付的， 承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将 该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。应当注意的是示范文本的缺陷没有言明，发包人在收到承包人单方竣

27、工结 算报告 28 日内不予答复的，视为认可承包人的竣工结算价。建设部建设工程价款结算暂行办法第十六条规定，发包人收到竣工结 算报告与完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报 告与资料没有提出意见，则视同认可。最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条、江苏省高院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 第十条规定， 当事人约定， 发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人 民法院应予支持。因此，在合同专用条款中应主动约定，发包人收到竣工 结算文件后，在

28、28 天内未提出异议的，视为认可竣工结算文件。可以含 蓄的表达。3 行使不安抗辩权的条件和程序。（ 1 ）有确切证据证明承包人已经按照 合同的约定完成了自己的先履行义务和发包人具有经营状况严重恶化；转 移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履 行债务能力的其他情形。（ 2 ）承包人能够举证证明其已经催告并依约给 与发包人合理期限。国家法律、最高法院的司法解释和行业交易规定均表明：在工程通过竣工 验收后的约定期限内，承包人应递交竣工结算报告和完整的结算资料，发 包人应确认并支付结算价款，承包人应在收到结算价款后的 14 天内把工 程交付发包人；如果发包人逾期不支付工程结算价款，承包人有权拒绝交 付工程，同时发包人则应承担违约责任，并可能承担以建设工程折价或拍 卖方式变现后的价款优先偿还工程价款的法律责任。这就是在工程通过竣 工验收，发包人不按约支付结算款时的承包人可行使的不安抗辩权。五、建筑施工企业有效行使建设工程履约抗辩权能力的对策1 建筑企业在起诉催要拖欠工程款时， 应基于行使履约抗辩权同时提出因 发包人的原因导致工期延误的顺延工期和赔偿损失