国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究_余劲松_图文

1、 中国法学 2011 年第 2 期 的范本就有相应的规定。 磋商与调解可以单独使用， 也可以与仲裁结合起来使用。 ( 四 完善仲裁的矫正机制 “一 裁 终 裁 ” ， 国际仲裁通常是 裁 决 具 有 终局 效 力。 然 而， 由 于 各 种 原 因， 仲 裁裁 决 也 可 能 发 生 错 误， 包括事实审理错误、 法律适用错误等， 从而会对有关 当 事 人 产 生 不 公正 的 结 果。 这 就 需 要 有相 应的 矫正机制来纠正错误， 维护正义， 这对于投资条约来说 更 是如 此， 因 为这种 仲 裁 通 常 涉 及到 一 个 主权国 家的权益， 若没有有效的矫正措施， 显然也是一个严峻的问

2、题。 在 ICSID 仲裁的情况下， 依据目前的 ICSID 公约， 对裁 决 不 公 的 矫 正 手段， 只 是 提 起 撤 销 请 求。 ICSID 公约第 52 条第 1 款规定了 5 种情况， 如果 有这 5 种情 况 的就 可以 提 起 撤 销: ( 1 仲 裁 庭 组 成不当; ( 2 仲裁庭明显越权; ( 3 仲裁 庭 成 员 有 受 贿 行 为; ( 4 仲 裁 员严 重 违 背 程 序 规则; ( 5 裁 决 未 列 明 所 依 据的理由。实际上， 提起撤销程序最重要的理由通常有 两 点: 一是 仲 裁 庭 明 显 越 权， 二是裁决未陈述所 依据的理由。然而， 在 ICSI

3、D 仲裁的情况下， 如果 裁 决 不 公， 要 想 依 据 上 述 两个 理 由 来 寻 求 救 济 是 非 常 “明 显 ” 困难的， 因为如果越权没有达到 的 程度， 或 者 裁 决 虽列 明 了 所 依 据 的 理 由 但 理 由 不 充 分 甚 至 错 误， 可能都会因为不符合要求而无法撤销。例如， 阿根廷经济危机后 ICSID 仲裁庭 做 出 的 裁 决 大 多 对 阿 根廷 不 利 ， 阿根廷则基本上每一起案子都提起了 撤 销 程 序， 但 有 的成功 了， 有 的 没 有 成功。 值 得 注 意 的 是最近的赛普拉( Sempra 案和安然 ( Enron 案 的 两 起 裁 决

4、， 均 被 撤 销 委 员 会 以 明 显 越 权或 裁 决 未 陈 述 ， 理由撤销了 撤销委员会将没有正确适用法律纳入明显越权的范围， 给适用法律错误而导致 的 裁 决 不 公 提供了有效的救济。这两起撤销决定将会产生深远影响。 在非 ICSID 仲裁的情况下， 裁决的救济 措 施则 不 尽 相 同。 对于 依 据 联 合 国 贸 易法 委 员 会的 仲 裁 规 承认和执行外国仲裁裁决公约 则作出的裁决而言， 一般依据 的 规 定 寻 求 救 济。 另 有 的 条 约， 如北 美 ( NAFTA ， 自由贸易协定 将裁决交由裁决地的法院来进行审查。一 般来说， 各 国的 司 法 审查 的

5、范 围和 程序均不相同， 对于国际仲裁的审查或救济， 通常只 限 于程 序 方 面 的 问 题， 对 法律 错 误 的 审查 范 围 十 分 有限， 更不用谈事实审理错误的审查了。 此外， 近年来国际投资条约仲裁出现的另一个问题是， 裁决不一致， 甚至互相矛盾， 不同 的 仲 裁 庭 对 同一 条 约 中 同 一 规 定 得 出 不 同 的 结 论 ， 不同的仲裁庭对涉及相同事实、 相关当事人以及相似 的 投 资 权 利 的争端得出不同的结论。这些相互不一致或者相互矛盾的裁决对投资者和东道国的预期产 生 不 利 的 影 响， 增加了不确定性和不可预见性。为解决这一 问 题， 美 国 2004

6、年 的 双 边 投 资条 约 范 本 以 及 后 来其 签 订的部份条约里面就订有一条: 缔约国要商量、 研究建立条约仲裁的上诉机构的可能性。投 资条 约 仲 裁 的上诉机制是一个需要进一步研究的问题。 五、 结论 战后的国际投资秩序长期是由作为资本输出国的 发 达 国家主 导 的， 但 现 在国 际 投 资 局势 和关 系已 在发生变化。一些发达国家已经不再是纯粹的资本 输 出 国 了， 而 同 时 也 是 资 本 输入 国， 例 如， 美国现在 既是 最 大 的 资 本 输 出 国 ， 也是最大的资本输入国， 许多发展中国家既是资本输入国的同时也 在 发 展对 外 投资。中国是发展中国家中

7、最大的资 本 输入 国， 但 现 在 注 重“走 出 去 ” 战 略， 发 展对 外 投 资。 在 这种情 况下， 传统 BIT 只考虑投资者的保护而不考虑东道国的权 益 的 做 法 显 然 已 经不能 适 应 实际 发 展与 需 要 了。 实现 BIT 体制下投资者与东道国间权利与利益 平 衡， 要 从 改 进 BIT 实 体规 定和程 序 规则 两个 方 面 来采取措施， 缔约国、 仲裁庭和仲裁机构都应在其 中 发 挥 自 己 应 有 的 作 用。( 1 缔 约 国应 尽 力在 BIT 中 明确具体地规定缔约国与投资者的权利和义务， 特别是有关的例外条款和关键条文， 为维护 缔 约 国的主

8、 权和利益预留空间; 同时， 对条约的 解 释， 缔 约 国 也 应主 动 行 使 其 解 释 权。 ( 2 仲 裁 庭 应依 据 缔 约 国的 真实意图来解释和适用 BIT 有关条款， 不应通过对有关 条 款 的 扩 大 解 释 来 过 度 保 护 投 资 者; ( 3 有关 仲 142 国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究 裁机构应进一步改善程序规则， 包 括 增 加 透 明 度， 注 重 运 用 ADR， 改 善 矫 正 机 制 等， 使 其 仲 裁 规则 能 够 。 满足投资者与东道国间投资争端解决的需要 BIT 及其争端机制的改革与完善， 应致力于以下 目 标: (

9、1 东 道国 为维护 国家 安 全 和 公共利益 的主 权应在 BIT 中得到保障; ( 2 投资者及其投资的利益与安全 应 得到 保 护， 但不应 以 妨碍 东 道国的 可持续 发展以及重要社会价值( 如人权、 公共健康、 公共 道德 等 的 实现为代 价; ( 3 投 资 者 与 东 道国 间 的 投 资 争端 能 够 迅 速 、 有效、 公正地得以解决。国际社会如果 以 此 为 目 标并 采 取 相 应的 措 施， 就 可以 在 关于 发 达国家与发展中国家间、 在资本输出国与资本输入国以及投资者三方关系间实现利益平衡， 促进建 立 新 的公正合理的国际投资秩序。 Abstract :

10、How to balance the rights and interests between investors and host state in investment treaty arbitration is a topic of general interest in the field of international investment recently This article emphasizes that for the purpose of balancing the rights and interests between investors and host sta

11、te，the current BITs should design certain exception clauses in order to leave room for host states to maintain their state security and public interests; some important clauses in BIT such as the fair and equitable treatment，umbrella clause and MFN clause should be improved so as to prevent or limit the expans