浅析债的不完全给付

1、浅析债的不完全给付    【摘 要】不完全给付这一法律概念在20世纪初被提出，然而其构成要件和相对应的救济途径仍被热议，以法律效果为基础构建我国债法给付障碍的法律体系，合理规定不完全给付的救济途径的顺位，具有重要意义。 【关键词】不完全给付；救济途径 一、关于不完全给付的基本概念 传统民法学认为，对债的不适当履行主要包括给付不能和迟延给付这两种消极行为形式。而在1902年，德国律师H·Staub却创新性地提出了在债务人以容忍或漠视的消极状态之外，还存在着债务人“积极的侵害契约”的行为状态。这一理论被不断改进和完善，在德国形成了“积极的侵害债权”

2、的相关学说，在日本演进为“不完全履行”理论，在我国被称为“不完全给付”或“加害给付”理论。各理论名称各异，却无实质问题之别。我国理论界通说认为，不完全给付是指债务人未按照债务之本旨进行完全的履行行为并由此不完全的履行行为而使得债权人权益遭受损害的情形。i 二、不完全给付的构成要件 通说认为，不完全给付的构成要件主要包括ii： （一）须有给付履行债务之行为 即言无给付者不构成不完全给付，只可系属给付不能或迟延给付之情形。其中，该给付行为应与其债务之本旨保持一致，非以债务之本旨为目的而为的给付，亦不构成该债务的不完全给付；譬如商场与消费者进行买卖行为时，大多会额外免费为消费者提供了免费寄存物品之服

3、务，当寄存行为侵害消费者之权益时，因免费提供物品寄存并非商场在买卖行为中应负有的附随义务，故不可谓断商场在买卖债务之上对消费者进行了不完全给付并造成其利益受损。 （二）债务人之履行为不完全 因不完全给付是指违背了债务之本旨或内容而为的履行行为，故此债之本旨和内容可以看做是不完全给付的分类标准。其中比较重要的分类包括：根据不完全给付的程度，可分为可补正的不完全给付和不可不正的不完全给付；根据不完全给付所违背并侵害的债的利益，可分为瑕疵给付和加害给付。其中，瑕疵给付只是侵害了债权人对完全给付所享有的合理期待的履行权益，与此相对的，加害给付在不完全给付的行为已然造成可期待的履行利益受损的前提下，同时

4、又造成债权人固有利益受损。上述关于不完全给付之分类的标准和内容，在考量如何合理救济因不完全给付而遭受损害的债权人的利益时，颇具意义。 （三）须存在违法性且须可归责于债务人 所谓违法性且可归责于债务人，既指债务人不仅客观上因不完全给付对债权人之权益造成了损害，同时指债务人不享有诸如紧急避险等正当化事由且也不享有因不可抗力等法定或约定免责事由来对抗债权人要求赔偿的情形。其中，可归责于债务人的事由一般指债务人的故意、过失或违背诚实信用原则等情形，但这并不需要债权人举证证明，因为债务人在诉讼中应当证明是其否享有不可归责于自身的事由之存在，如不能为此般证明，即可认定对债权人的损害可归责于债务人。 此外，

5、还有日本学者指出了关于履行期间方面的要素限制，即：履行期间之前为不完全给付行为的，可构成不完全给付；债权人于履行期间到来之前要求债务人完全履行债务内容而债务人确已完全履行了的，债务人不负履行迟延之责任；对于债权人之完全履行债务之要求未予响应而在履行期间经过后，债务人得负迟延履行之责任，准确地说，在履行期间经过后为不完全给付行为的，系给付迟延和不完全给付情形的竞合。iii 三、不完全给付的救济 不完全给付从本质上来讲属于对债务完全履行要求的违反，亦即对当事人契约关系的违反，故对应地为不良给付之债务人应主要承担相应的违约责任。关于违约责任，我国合同法第107条作出以下概要性规定：“当事人一方不履行

6、合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也即，继续履行、采取补救措施、损害赔偿是当事人可主张的对抗不完全给付的主要救济途径；其中根据合同法第111条规定，补救措施又包括请求对方为修理、更换、重作等行为。当然在满足合同法第93条、94条的规定情形如债务人之不完全给付致合同目的无法实现时，合同可被解除。上述救济途径之固有缺陷将在下文讨论。 王利明先生曾指出：“大陆法系比英美法系注重违约形态的划分，而英美法系违约形态的划分的实际用途和效果。” iv通过对我国合同法第107条之审读，它将违约形态分为不履行和不完全履行，这充分表明了现行立法洋溢着大陆

7、法系以事实构成为主要思路来构建给付障碍之法律体系之浓厚色彩。而学术界一般认为，构建在事实构成进路之上的给付障碍法律体系由于在事实前提上需要有效区别不同的给付障碍形态方能决定进行何种救济，而这一给付障碍之事实前提的认定将不必要地耗费较多的立法资源，降低司法效率，甚至难以实现对当事人的权益之救济v。换言之，给付不能、迟延给付、不良给付，无论在事实构成上可对其进行如何精妙的区分仍难逃全称判断命题的考验；因其始终难以枚举出所有侵害债务履行的可能情形，是故新的社会问题涌现时，往往难以在法律事实上加以认定而使得相应的救济被落实。故此2002年面世的德国现代化债法在给付障碍体系之下不再过多区分给付不能、迟延

8、给付和不完全给付，而皆以损害赔偿请求权为基础进行对应的救济vi，曾经的“法学大发现”风采难复，这也成为我国合同法修订给付障碍体系时不可不参详的典例。 最后，将关于继续履行和损害赔偿等主要救济途径以及各救济途径之顺位问题作以下简要分析： （一）继续履行 继续履行，指因债务未被完全履行而债权人得以请求债务人完全履行债务之情形，又称债权人“追完履行请求权”（简称“追完请求权”）。其中，债权人的此种请求权在本质上根源于主债务中债权人对债务人所享有的履行债务之请求权，即其为债权人的原始请求权在遭受债务人不良给付之挫败后之延续存在，并非作为不完全给付法律效果发生后而独立新生的请求权，更非形成权。 我国合同

9、法第110条第3项又规定了在非金钱债务之中一方当事人可在“合理期限”内强制要求另方当事人履行或完全履行此项义务，关于这一“合理期限”有的学者认为是除斥期间，亦有既非除斥期间又非诉讼时效之说vii。我们认为，此处之“合理期限”非系除斥期间；首先，“合理期限”对应的一方当事人所享有强制他方履行非金钱义务的权利并非形成权，并不能因为“合理期限”经过后则当然推定一方当事人以其消极的不作为行为而为单方面的意思表示，进而引起了该项非金钱债权债务关系的消灭，由于法律并未作出此番规定，固不可擅自在法律上否认他人的合法权益；此处之权利应理解为请求权为宜，即合理期间经过后债权人该种实体权利并非自然被法律消灭而仅是

10、该诉讼行为背后的请求权不再受法律之保护；故此认为该处之强制履行下的“合理期限”应同般适用于我国既定的2年普通诉讼时效，能较好保护请求权人的实体权利和诉讼权利。 （二）损害赔偿 我国合同法第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”是故可见，损害赔偿之范围既包括瑕疵给

11、付和加害给付其本身造成的损害，还包括由此类损害而引起的其他扩大性损害，但都以可预见到的违反合同后可能造成的损失为限；此外，不完全给付侵害债权人固有利益时，根据合同法第122条规定受损害方有权选择要求不完全给付方承担违约责任或承担侵权责任。 此外，若买卖债务涉及检验期的，合同法第158条规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人”，可知买受人在检验期内对于不完全给付行为人负有通知义务。而合同法第158条尾款规定“出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制”，若以法条之上下逻辑关系断言

12、买受人在诉讼时主张因出卖人主观存在过错而己方请求权不受通知时间之限制而需要负有举证义务的话，我们认为是有失公允的。若要前提性地令买受人证明出卖人主观“知道或应该知道”而存在违法性构成要件，可谓有失偏颇，一则买受人难以收集此类关于判定他人主观心智是否存在过错的证据，二则即便存在此类证据其证明公信力较低；故从不完全给付之构成要件考虑，应以出卖人自证其是否存在不可归责于自身之事由之存在而分配举证责任为宜。 （三）救济途径顺位问题 我国现行立法并未对不完全给付所适用的诸多救济途径在法律顺位上作出相关规定，不完全给付主要是由于债务人之履行未按照债务之本旨和内容而形成，在不完全给付之分类时已有提及，故从逻

13、辑上可将其救济先后分为以下情形viii：一是对于可补正的不完全给付，债权人同意补正的，债务人应以补正，例如交付的衣物有污损瑕疵可由债务人进行更换；二是对于可补正的不完全给付，债权人认为其补正是无益处或是有害处的，债权人可拒绝，例如交付的衣物有污损瑕疵但债务人之补正需要债权人协助完成而该协助行为被认为是不合理时，债权人可拒绝补正而主张赔偿损害或解除合同；三是对不可补正的不完全给付，针对不完全给付造成的履行利益的损害以及固有利益的损害，债权人可当然主张损害赔偿。是故从逻辑上可见，对不完全给付进行完全履行的补正行为是必要且需首要考虑的，尤其是在司法部门不予参与的前提下，债权人自行救济积极履行追求完全

14、履行的请求权的行为具备巨大的社会意义，原合同的目的在债务人有效补正给付行为后得以实现，胜过合同目的失败、合同被解除、当事人之间进行损害赔偿诉讼等消极结果，它不仅有利于减轻司法负担，更有社会财富之增加。德国现代化债法第281条、第437条和第634条规定了对不完全给付行为的主要救济方式途径，如赋予债权人追完请求权、合同解除权、减价权、损害赔偿请求权等，而其中减价权、损害赔偿请求权皆属次位救济方式，都得以追完请求权在指定期间内行使而未果的前提下，方能被补充使用，这无疑是在立法实践上佐证了追完请求权的合理性。故此，我国立法在规定对不完全给付行为进行救济时，充分考虑继续履行，即追完请求权的优先顺位，在逻辑上和内容上都是极为必要的。 注释： i 陈华彬：债法总论，中国法制出版社，2012年版，第144页。 ii 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社，2000