从本案谈合同登记与批准对合同效力的影响

1、从本案谈合同登记与批准对合同效力的影响1995年 5月 16日，原告陈某（二审被上诉人、申请再审人）在澄迈县老城镇购买一块宅基地，价款为 15 万元，并取得了澄迈县政府颁发的集体土地使用证。 1999 年 10 月 6 日，原告与 同镇的被告冯某（二审上诉人、再审被申请人）签订了宅基地调换位置协议书， 该协议书 约定：原、被告双方对换调整宅基地位置，即原告将位于东边的宅基地与被告位于西边的宅基地互换位置，双方所持的土地使用证中的尺寸不变。 2001 年 9 月，被告在 未依法办理宅基地使 用权变更手续的情况下，在与原告调换位置的宅基地上建起一栋四层 楼房并搬入居住。 2002 年 1 月 27

2、 日，原告以 “被告未依法取得宅基地使用权的情况下， 擅自在其宅基地的位置上建房， 其行为已构成民事侵权 ”为由向法院提起诉讼，请求法院 判决被告补偿购地款 15 万元的经济损 失。被告在诉讼中均以双方签订的协议书有效，并 请求法院判决驳回原告的诉讼请求进行抗辩。 上述事实，在一审、二审、再审的庭审质证 中双方均没有异议。一审判决认为：原、被告双方经过协商同意签订宅基地调换位置协议书，因原、 被告 双方未向土地主管行政部门办理宅基地使用权变更登记审批手续，其行为违反土地管理法第 12 条和土地管理法实施条例第 6 条的规定，根据合同法第 44 条第 2 款和最高人民法 院关于适用合同法若干问题

3、的解释（一）（以下简称解释）第 9 条的规定，确认双 方签订的协议书未生效。被告在没有依法取得原告享有宅基地使用权的 情况下，擅自在原告合 法享有的宅基地使用权位置上建楼房，侵害了原告宅基地使用权，其行为已构成民事侵权。根据民法通则第 117 条和第 134 条第 1 款的规定，判决被告 冯某在本判决发生法律效力之日 起 30 日内补偿购地款 15 万元给原告陈某。行为未给二审意见与判决：冯某对上述判决不服，以一审认定协议书未生效属于适用法律错误 为由 提出上诉。二审判决认为：双方签订的宅基地调换位置协议书意思表示真实，其定事实基本清国家、集体或他人的合法权益造成损害，故认定双方签订的协议书有

4、效。一审认 楚，但适用法律和判决结果错误。依据民法通则、土地管理法第 12 条等规定，判决撤 销一审判决 ; 上诉人冯某与被上诉人陈某的调换宅基地行为有效，双 方在本判决生效之日起一个 月内到县土地管理局办理各自宅基地使用权的权属变更手续； 驳回被上诉人陈某请求上诉人冯 某赔偿购地款 15 万元的诉讼请求再审意见与判决：陈某对上述生效的民事判决不服，以“ 二审判决认定协议书有效， 属于适用法律错误 ” 为主要理由申请再审。再审认为：一审判决认定事实清楚，适用法律 正确，处 理结果并无不当；二审判决认定事实清楚，但适用法律错误，造成处理结果不当。根据土地管理法第 12 条和土地管理法实施条例第

5、9 条、民法通则第 117 条 和第 134 条第 1 款、 合同法第 44 条第 2款和解释第 9 条以及民事诉讼法第 153 条第 1 款和参照最高人 民法院法 2001 161 号关于当前审判监督工作若干问题的纪 要第 6 条的规定判决：维持 一审法院作出的民事判决 ; 撤销二审法院作出的民事判决。问题提出本案案情简单，事实清楚，但经过三审，存在两种不同的观点，并作出 截然 不同的判决结果。本案争议的焦点是合同是否生效，而对此最核心的一点就是对合同法第44 条第 2 款和土地管理法第 12 条及国务院发布土地管理法实施条例第 6 条的规定的理 解。一审和再审认为合同未生效，被告因此而承担

6、侵权责任。理由是双方当事人未依照土地管理法第 12 条和国务院发布土地管理法实施条例第 6 条的 规定向土地主管行政部门办 理宅基地使用权变更登记审批手续。二审认为，双方签订的协议书有效，应依协议书所约定的内容履行。那么，究竟如何理解合同法第44 条第 2 款和土地管理法第 12 条及国务院发布土地管理法实施条例第 6 条的规定 ?合同登 记是否为合同生效的必要条件？合同法关于合同生效的规定合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生法律拘束力或称法律效力，如果一方当 事人 不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制当事人履行合同并承担违约责任。根据合同法第 44、45、46 条规定，合

7、同生效的时间主要有以下四种情形： 以合同成立时 间为合同生效时间。依法成立的合同，自成立时生效。 以批准、登记 时间为合同生效时间。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同自批 准、登记之日起生效。 依 据该规定，办理批准、登记等手续是合同生效的必要条件，未 经批准或登记，合同仅成立而不 生效。 以所附条件成就的时间为合同生效时间。合同当 事人可以对合同的生效可以约定附条 件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。 因此， 合同的生效取决于当事人约定的条件是否成就。 以所附期限届至的时间为生效时间。合同当事人对合同的生效可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。 二、 对

8、合同批准、登记生效的理解司法实务及理论界对第 种情形，即合同法第 44条第2款之规定往往发生错误 的理解, 即凡是法律、法规规定需要批准、登记而未批准登记的合同，一律被认定为无效或未生效。为了对该规定的准确理解，解释第 9 条规定， “依照合同法第 44 条第 2 款的规定，法律、行 政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效 ; 法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未 规定登记后生效的，当事人未办理登 记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其它物权不能转移

9、。 ”但解释并未消除司法实务中对合同法第 44 条第 2 款规定的错误理 解。核批（一） 合同批准批准是有权审批机关依据法律、行政法规规定，对于当事人所签订的合同依法进行审的范畴准。审批或批准的性质是行政审批或行政许可，是一种国家行政管理手段，属于公法国家为了国家利益或社会公共利益的需要，对某些特殊的行业或经营项目须经国家相关的机关或部门进行审批。因此，绝大多数行政审批属于行业准入性质的审批，当事人所签订的合同如果涉及这些特殊行业或项目，国家出于行政管理的需要，有关机关或部门对该合同进行审批，合同只有经过审批才能生效和履行。如中外合资经营企业法实施条例第14条规定：“合营企业协议、合同和章程经

10、审批机构批准后生效，其修改时同”。这就意味着，当事人所订立的合营企业协议、合同，包括对合营合同的修改，必须经审批机构批准后才能生效。须特别明确的是，该条明确规定有 “经审批机构批准后生效”的字样。有些法律、行政法规虽然规定合同须 经批准，但未明确规定 “批准后生效”，“批准”将不是合同的生效要件，对合同生效与否没 有影响。（二） 合同登记合同登记是指当事人订立的合同依法成立后，依照有关规定需到有关机关进行登记。 除上 述审批情形外，某些合同依据法律、行政法规规定，必须经过登记。关于合同登记的 效力通常 表现在二个方面：第一，合同登记为合同生效要件 ；第二，合同登记为对抗要件 ，即对抗第三人 的

11、要件。依据法律、行政法规规定，某些合同须经过登记，且明确规定合同自登记之日起生效。在此情形下，合同登记是合同生效的必要条件。如担保法第41条规定：“当事人以 本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”合同登记（包括“批准”）作为合同生效要件，必须注意以下情形：第一，须是法律、行政法规对此所作的规定，而不包括部门规章、地方法规 ；第二，明确规定了合同 “自登记之 日起生效”。即一方面法面，法律行政法规明确了合同生效的时间，即自登记之 日起生效 ” 的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记，但未明确规定合 同 “自登记之日起生效 ”，那么该批准或 登

12、记就不是合同生效或有效要件。如城市房地 产管理法第 53 条规定： “ 房屋租赁，出租人 和承租人应当签订书面租赁合同，约定租 赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以 及双方的其它权利和义务，并向房产 管理部门登记备案。 ” 第三，法律、行政法规排除了当事 人对合同生效时间的约定，即 便当事人有相反约定也不得对抗法律规定。解释第 9 条进一步明确了三个方面的问题：第一，解释进一步明确了合同 法 第 44 条第 2 款规定的具体含义，即法律、行政法规未明确规定应当办理批准手续， 或者虽然规 定应当办理批准、登记手续，但未规定办理批准、登记等手续才生效的，人民 法院不能认定该 合同未生效。

13、如城市房地产管理法第 44 条第 1 款规定。第二，当事 人未办理批准、登记手 续的法律后果是合同 “未生效 ” 。严格意义上讲，合同未生效与无效合同有着一定的区别。在合同未生效的情况下，当事人可以通过补办相关手续，对合同 进行补正而使合同生效。但合同 无效是绝对的、自始、确定无效，当事人难以通过补正而 使合同有效。第三，批准或登记的截止时间为审法辩论终结前合同登记尽管不是合同生效要件，但经过登记可以对抗善意第三人。在此情况下，不能以未办理变更登记而认定合同未生效或认定合同无效。如中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第 24 条规定， “船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未

14、经登记，不得对抗善意第三人。 ”另外，担保法第 43 条也有类似规定。法律或行政法规虽然规定合同应当办理登记手续，但未明确规定合同登记是合同的生效要件，同时未规定为对抗要件，合同登记制度对合同效力无任何影响。一般说来，该种登记是一 种行政管理手段。法律或行政法规合同登记制度的目的，是为了维护国家和社会 公共利益，便 于政府相关机关或部门对当事人和市场进行监督和管理。如城市房地产管 理法第 44 条第 1 款、第 53 条之规定，上述条款虽然规定合同应当进行登记，但对合同 本身效力没有影响。解 释第 9 条亦明确规定 “依照合同法第 44 条第 2 款的规定，法 律、行政法规规定合同应当办理 登

15、记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手 续不影响合同的效力 ” 。在此情况下 既不能认定合同未生效，也不能认定合同无效。三、登记为合同标的物物权变动生效要件某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记，而是合同标的物所有权或其它物 权变 动的生效要件，而不是合同本身的生效或有效要件。事实上，司法实践及理论对有关 登记制度 及合同效力的误解多数集中在此方面，将该类物权登记往往与合同生效或有效相 混为一谈。物权发生转移通常有两种方式，其一，除法律、行政法规定有特别规定或者当事人有 特别 约定之外，动产所有权自交付时转移。物权法第 23 条规定， “动产物权的设立 和转让，自 交付时发生效

16、力，但法律另有规定的除外。 ”其二是不动产物权变动以物权登 记为准。物权 法第 14 条规定， “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律 规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力而依据土地管理法第 12 条、 城市房地产管理法第 60条第 3 款、国务院城市私有房屋管理条例第 9 条等规定， 土地使用权、房屋所有权等物权 设立、变更、转让和消灭，特别是实务中常见的买卖须到 土地、房屋管理机关办理登记手续， 该登记是物权发生变动的必要条件，未经登记的，物 权不发生变动的法律效力。但是，物权权属变更登记对合同效力不发生任何影响，不能将物权权属登记混为合同 登记， 二者存在本质的区别。物

17、权法第 15 条规定， “ 当事人之间订立有关设立、变 更、转让和消 灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效 ; 未办理物权登记的，不影响合同效力 ”。上述登记属于物权权属变动登记，而不是 合同登记。对于房地产买 卖合同，登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影 响，登记仅仅关系到所有权、 使用权等转移效力。我国法学界和司法实务长期把是否进行 物权登记作为合同的生效要件，是 对登记制度属性的误解，把债权制度和物权制度混为一 谈。不动产物权转移合同是以转移不动产物权为内容的债权合同，该合同只要具备主体适 格、 意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的有效要

18、件，即在订约当事人之间发生法律效力，双方当事人依合同所取得的权利亦应受合同法的保护。依据合同约定，出卖人有 义务转移不动 产物权，在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续， 而买受人则有义务 向出卖人支付价款，并有权请求出卖人交付不动产、办理登记手续等。 以房屋买卖过户登记为 例，房屋等不动产物权过户登记事实上是履行合同义务。既然登记 是履行合同义务行为，从逻 辑方面，房屋买卖合同生效在前，产权过户登记在后，若将登 记作为房屋买卖合同生效要件必 会存在矛盾，即登记行为的发生，是以双方当事人签订的 房屋买卖合同有效为前提，买受人基 于有效的房屋买卖合同才有权要求出卖方履行过户登 记，出卖人才相应地负有履行登记的义务。 若登记之前房屋买卖合同还未生效或无效，则 登记本身就失去法律依据。总之，要区