保证合同与主合同的关系

1、保证合同与主合同的关系王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2002-11-19原告：某市招商实业有限公司被告：某市洪安集团（一）案情某市君合软件公司欲向原告（招商实业有限公司）借款，双方于1995年1月5日签订了一份“借款协议书”，借款金额为人民币 500万元，借款利率为 20% （月利率），借款期限半 年。应原告的要求，君合软件公司请被告（洪安集团）为其提供担保。原告岀具了一份“不 可撤销贷款担保书”，担保书中规定：“贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限至借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。”至还款期到来 后，君合软件公司无力还款，原告多次

2、催讨未果，遂于1996年3月5日请求保证人即被告承担还款付息的责任。被告提岀担保书中并没有规定担保期限，原告在还款期限到来后超过六个月才向被告提岀请求，被告不应负保证责任。且根据有关规定，企业之间不能相互拆借资金，因此主合同是无效的，既然主合同无效，担保合同也无效，保证人不应承担责任。（二）对本案的不同观点木案在审理中有几种不同观点。第一种观点认为：尽管借款利率高于银行贷款利率，应被确认为无效，但主合同仍然是有效的，保证人应负保证责任。第二种观点认为：不管主合同是否有效，因保证人签订了“不可撤销贷款担保书”，因此应无条件地承担责任。如果合同被确认无效，保证人也要负还款的责任。同时要按银行的贷款

3、利率支付违约金。第三种观点认为：本案中，主合同是无效的，在主合同被确认为无效以后，保证人应按过错分扒责任。一审法院采纳了第二种观点。（三）作者的意见关于企业之间的相互借贷问题，我国现行法规是予以禁止的。：1981年1月29日国务院在关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定中指岀：“一切信贷活动必须由银行统本建法中收取利息,革的发展和商一办理，任何地方和单位不许自办金融机构，不许办理存款贷款业务，不许自行贷款作基 设。”1984年3月21日中国工商银行颁发的关于国营工商企业流动资金管理暂行办第8条规定：“各部门、各企业单位管理和使用流动资金，不准企业之间相互借贷、 违反上述规定要限期清理，逾期

4、不清理，银行要实行信贷制裁。”当然，随着改不必要的，对那止。不过，根据我牟取盈利的行为，应 部门批准，由招商实业业信用管理制度的改革，将全部信用活动均集中于银行是不可能的，而且也是 些合理的、有利于发展的商业信用确有必要予以引导和支持，而不是一概禁 国现行法的规定，对于没有商品交易行为，以单位的流动资金相互借贷， 确认为无效。从本案来看，君合软件公司与招商实业有限公司未经有关有限公司向君合软件公司贷款500万元，借款利率高达 20%，已超 过银行的贷款利率，该借贷协议显然已违反了上述关于禁止企业间相互借款的规定，应被确 认无效在主合同被确认为无效以后，保证合同是否应被确认无效？按照一般原则，保

5、证合同的 效 力是从属于主合同的效力的，保证的成立与有效应以主合同的成立与有效为前提，主合同无效， 保证合同也应无效。根据担保法第 5 条： “担保合同是主合同的从合同，主合同 无效，担 保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 ”如何理解 “ 担保合同另有约定的， 按照约 定” ？许多学者认为，当事人之间另有约定是指当事人特别约定保证合同可以具有独 立于主合同的效力的效力，如当事人特别规定主合同被确认无效以后，保证合同仍然有效。如果当事人作出此种规定，则按照合同自由原则应尊重当事人的约定。此种看法是不无道理的。不过，我认为，更具体地说， “ 另有约定 ”是指由保证人和债权人之间特别约定，主

6、合同被确认为无效事人作出了此种约任或者被免除责任人之间，而是在债权人 的。同时如果保证合同没此种特别约定也没有多大意以后，保证人是否应当承担责任或承担多大范围的责任。如果保证合同的当 定，则在主合同被确认无效以后，保证人仍应依保证合同向债权人承担责 这就意味着保证合同的效力已具有独立性。如果不是在保证合同的当事和债务人之间特别约定保证合同的效力问题，对保证人是没有拘束力 有专门约定，在主合同被确认无效以后保证人的责任承担问题，则 义。在本案中，被告（洪安集团）在为君合软件公司担保时，原告出具了一份 “ 不可撤销贷 款 担保书 ” ，担保书中规定， “贷款到期，如借款人未还清上列款项，担保人无条

7、件还清借款 人 所欠款项。担保期限为借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。 ”对 “不可撤销贷款担保 书” 的性质，许多人认为属于担保法第 5 条所提及的 “另有约定 ”。本案中保证合同的 “ 不可 撤销 ”及在保证书中提及 “无条件 ” 的规定，表明该保证合同是一种独立的担保合同， 不论主 合同的效力如何，担保合同都是有效的。在担保合同中作出 “无条件的 ”、“ 不可撤销 的”约 定，就使担保合同成为独立的、非从属性的合同，从而使担保合同中担保人的义务不 受主合同 无效的影响，即不论主合同因何种原因而被确认为无效 , 都不能免除担保人的责任。 我认为这 一看法有一定道理。在法律上，撤销一词是针

8、对已经生效的法律行为而言的，在法律行为未生效前，表意人 可以撤回其意思表示，而谈不上撤销问题。我认为，债权人和保证人规定已生效的保证合同 不可 撤销，意味着其效力可独立于主合同以外，即使主合同已被确认无效，保证合同的当事 人也应 受保证合同的拘束，并应按保证合同的规定承担责任。如果保证人不按保证合同规定承担责任，或者主债权人在免除了保证人的责任以后仍要求保证人负责，则均构成对保证合 同的违反。值得注意的是，保证合同的当事人虽可以特别约定保证合同的效力，但并不意味着一旦别约么？我认别约定就可以自然生效，就可以完全脱离主合同的效力。特别约定能否生效，关键在于特 定是否符合法律关于法律行为生效要件的

9、规定。也就是说要取决于当事人特别约定什责任的承担问合同规定的义务为无效，那就意味义务。尤其应当看的规定和公序良俗的，而且保证人也不得履行无为保证合同的当事人在保证合同中可以特别约定主合同被确认为无效以后的保证 题，但不得约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍负有代主债务人履行主的责任，如果作出此种规定应认为是无效的。这是因为既然主合同已被确认 着主合同规定的义务已不复存在，保证人自然不应有再继续履彳丁主合同的到，既然主合同已被确认为无效，则表明主合同的内容是违反法律、法规 因此主合同规定的义务不得履行，不仅主债务人不得履行无效合同，效合同，对已被确认为无效的合同继续履行，不仅违背法律和公序良俗

10、，而且使已被确认为无效的合同由当事人追认为有效 , 这显然将构成对法律秩序的侵害。所以，如果保证合同中特别约定在主合同被确认为无效以后，保证人仍应负清偿主合同规定 的义务的条款是无效的。从本案来看，保证合同的当事人特别约定： “ 贷款到期，如借款人未还清上列款项，担 保人无条件还清借款人所欠款项。担保期限到借款人还清所欠贵公司上列贷款本息止。 显然是确认在主合同被确认无效以后，保证人仍负有履行主合同规定的义务的责任，甚 合同规定的明显高于银行的贷款利率的借款利率 (20%) 也是有效的，保证人仍要向债” 此 规定 至对主 务人支付，这实际上要使已被确认为无效的合同继续有效，这当然是违法的。因此

11、我认为， 本案中的保证 合同属于担保法第 5 条规定的 “特别约定 ” ，但此种特别约定是无效的。保证合同的当事人可以特别约定哪些事项？我认为当事人可以特别约定在主合同被确认无效以后，保证人应如何承担责任与分担损失，保证人对已经履行的财产的返还是否负有保证义务，债权人将完全免除保证人的责任等，这些约定都是有效的。一旦这些特别约定有效，则在主合同被确认为无效以后，就应按这些特别约定执行。总之，在本案中，主合同和保证合同均应被确认为无效。那么在主合同被确认无效以后， 保证人应如何承担责任？承担何种范围的责任？则是另一个值得探讨的问题。有人认为，主 合 同被确认为无效以后，保证人所承担的责任与主合同

12、在有效情况下的责任相同，主债务人所应负的全部责任都应由保证人承担，除非保证人明确保留了先诉抗辩权，否则，保证人应务人所应负的责任负责。在本案中，一审法院认为，主合同被确认无效以后，保证人 款责任，并应按银行的贷款利率支付违约金，此种判决显然是采纳了这一观点。我 点是不妥当的。其原因在于：对主债也要负还 认为这一观第一，如果主合同已被确认为无效，那么主合同规定的权利和义务均不存在，保证人为 么还要承担债务人依据主合同规定的义务呢？如果保证人仍要代主债务人履行义务，岂不 迫保证人履行无效合同？这与无效合同不得履行的原则是相矛盾的。在本案中，一审法 保证人仍需要承担对主债务人还款的责任，也就是责令保

13、证人履行无效合同，这与法 定主合同无效的观点是自相矛盾的。第二，如果主合同已被确认无效，那么违约责任将不复存在。因为违约责任是指当事人 反有效合同所规定的义务而应承担的责任，合同的有效存在是违约责任适用的前提。如果 已被确认为无效，只能适用合同被确认无效以后的责任。所以在本案中，法院判决保证 银行的贷款利率代主债务人支付违约金的观点，是极不妥当的。第三，如果主合同已被确认为无效，且保证合同也被宣告无效，那么保证人依据有效的 证合同所享有的权利如先诉抗辩权等均已消灭，即使保证人在保证合同中明确声称需保留什 是强 院判定 院关于判违 合同 人应按保 先诉抗辩权也无济于事。既然先诉抗辩权已不复存在，

14、如何能够继续由保证人行使？ 第四，由保证 人仍履行主合同义务的观点与现行立法的规定是明显违背的。根据担保法 第 5 条： “ 担保 合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各 自承担相应的民事 责任。 ” 可见现行立法要求在主合同和保证合同均被确认无效以后，应根据当事人的过错分担责任，而不应由保证人代为履行。依据担保法第 5 条规定，显然完 全由保证人承担责任是 不妥当的。从本案来看，主合同被确认为无效，债权人和债务人均有过错。因为他们明知或应当知为获定的企业之间的相互借贷是违法的，而仍然从事此种行为，尤其是对作为债权人的原告来说， 取高额的非法利润而将其流动资金非法借

15、给君合软件公司，具有明显的过错，应当承担 责任。那么债权人可否请求保证人承担一定的责任 , 这就要看保证人是否对主合同和保证合同 被确认为无效具有过错。我认为在本案中保证人是有过错的。其过错在于：保证人明知或应当知道主合同的订立是违法的而仍然为主债务人担保，而债权人依赖了保证人的担保而与债务人订立了主合同。既然保证人是有过错的，那么保证人当然应承担在主合同和保证合同被确认无效以后的责任。债权人即原告可基于何种请求权而对保证人即被告提出请求？我认为只能根据缔约上的过失而请求保证人赔偿损失。也就是说，根据保证人在订立保证合同中的过错以及债权人信赖保证人的作保而订立主合同，由此所造成的损失，可要求保证人赔偿。债