浅议“物权法定”与“物权意定”

1、浅议“物权法定”与“物权意定”    摘要关于物权法定与物权意定之争论已非鲜闻,由于商品交易的日益发展,加之物权法定本身固有的缺陷,遂又有缓和物权法定主义之学说的提出,但对这一问题终究难以盖棺定论。本文试对现有物权法定与物权意定以及缓和说之众多观点加以梳理、归纳和分析,在权衡各派观点的基础上,结合我国国情,认为在当前形式下仍应以物权法定为原则,并根据社会发展的需要对该原则作适时适当之调整,以保护交易安全为不变之宗旨,规范物权法律关系之变动。关键词物权法定 物权意定 交易安全中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)

2、07-253-02一、关于“物权法定”原则之思考通说认为,“物权法定”主张当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权,此曰类型强制;并不得创设与物权法定内容相悖的物权,此曰内容固定。换言之,在物权法律关系中,当事人必须遵守法律关于物权种类、类型的规定来创设物权。综合分析教科书、著述、论文中对该原则之论述,可将立法部门、学界对物权法定的肯定依据作一大致归纳和分析:(一)物权法定原则赋予物权以对世效力,即对抗第三人之效力该依据是从体系解释的角度出发,强调物权法定原则是在潘德克顿民法体系之下,由物权与债权之区分,或者说由支配权与请求权之区分,而推导出来的一个原则,这个区分的分水岭就在于是否具有对世效力

3、。物权法定的重要作用正在于规定了什么样的权利才能取得对世效力。德国法系正是通过物权和债权的区分确定财产法的体系,进而确定民法的结构体系。(二)物权法定原则便于物权公示,有利于保障交易安全、降低交易成本、提高交易效率这是由物权的对世性决定的。一方面,具有统一性、稳定性的物权才方便交易的进行或权利的让渡,物权法定保证了这一点。另一方面,物权法定也不失为“一种重要的立法技术”,依靠强制性规范直接规定有效物权的类型和内容,不仅“建立起不同层次效力的物权体系”,使权利识别一目了然,而且大大降低公示成本和信息成本,从而保护交易参与者的利益。物权法定下的类型强制和内容强制与现代民法保护交易、促进交易的立法旨

4、趣是相契合的。(三)物权法定原则保护不特定第三人的利益其实这与保护促进交易是一个问题的两个方面。物权由于对物的直接支配性,因而其存续和变动往往直接涉及第三人的利益,而且作为第三人,“当财产被创设时,第三人必须花费时间和资源确定这些权利的性质,既避免侵犯它们,又可以从现时持有人那获得它们”,意即第三人负有尊重该物权之义务,不得实施有害于该物权的行为。不可否认,从社会角度看,物权法定促进财产权标准化之优化,旨在“减少衡量成本、受挫成本和管理成本”,而不是“将当事人自由创设信息成本转嫁给社会第三人”。中华人民共和国物权法第5条明确规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”第6条规定:“不动产物权的设立

5、、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当按照法律规定交付。”第8条规定:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。”可见,我国物权法围绕第5条,确立了物权法定原则。二、关于“物权意定”之思考“物权意定”主张开放物权体制,物权得自由创设。正如上文所述,当物权法律关系涉及第三人时,物权法定的重要作用不可否认。然而,如果仅仅是两人之间物之利用关系,并严格限定在合同相对人之间而排除第三人参与该法律关系之可能性,只要没有违反法律强制性规定或禁止性规定,则“完全可以适用合同法原则”。也就是说,物权法定主义受到私法领域意思自治原则的限制,“在不涉及第三人利益时,严格贯彻物权

6、法定失去了意义”,物权法定本身存在缺陷。分析归纳各类学说,物权法定的弊端主要有:(一)物权法定有脱离社会实际之趋势,不利于吐故纳新严格贯彻物权法定势必造成物权法与社会现实的脱离,不能适应社会发展之需要。一方面,法律是静态的,追求相对稳定;而社会现实是动态的,不断发展变化。这一矛盾势必使得,立法因受特定社会背景限制,而无法做到对未来社会之新情况周延之至。另一方面,出于立法理论和政策之考虑,立法也会将一些现实存在之“物权”排除在物权法或相关法律之外,同样造成与社会现实的脱节。(二)物权法定违背了私法意思自治之原则物权是私权利,物权法属于私法范畴,物权体系是民法体系尤其是大陆法系之组成部分,理应受意

7、思自治原则之规制。由于实行物权法定,当事人不得依自己之自由意志创设新型物权,虽然没有排除当事人的选择自由和行使权利之自由,但不可否认地限制了私法自治在物权领域的适用。(三)物权法定的部分最初立法旨趣已无实际意义封建时期,物权可由当事人自主约定,导致物权体系庞杂混乱;封建物权往往具有人身依附性,致使物权受到身份权的限制而得不到保障。近代物权法强调物之归属,强调私人财产之神圣不可侵犯,“以维护所有权的绝对性和优势地位为自己的核心使命”。实行物权法定,保证了财产权作为人格权的延伸而受到法律的严格保护,极大地支持、巩固了资产阶级革命的成果,的确起到了“整理旧物权,防止封建物权复活”之功用。然则,现代物

8、权法强调物之利用,强化他物权,力求物尽其用。继续严格贯彻物权法定显然限制了“他物权”之创设,无益于现代物权法的蓬勃发展。由于“物权法定主义”本身的缺陷和在应用上受限制或者僵化,逐渐有一些旨在克服物权法定主义固有弊端的学说提出。谢在全先生列举了这么四种学说:1.物权法定无视说,主张根本无视物权法定主义之规定;2.习惯法包含说,将习惯法解释为法律之一部分;3.习惯法物权有限承认说,主张可在一定条件下突破成文法,采习惯法上的物权;4.物权法定缓和说,按此说,如不违反物权法定主义之立发旨趣,又有一定之公示方法时,应可自物权法定内容从宽解释之方法,解释为新种类之物权。目前以此为通说。三、“物权法定”与“

9、物权意定”之权衡立法向来是在诸多利益、价值之间选择的结果。物权法应该继续封闭,或是走向完全开放,还是折中缓和?此争论可谓旷日持久,笔者反复权衡,亦颇有体会,现将思路整理如下:(一)物权法定脱离社会实际,孰之过法定的权利是有限的权利。物权法定强制规定物权的类型,类型的根本特点不在于精确全面地把握对象的全部特征要素,而是或多或少地截取部分要素,再根据特定标准进行归类,它只能大致将对象分门别类,难以达到严密周延的功效。因此,法定的物权类型是有限的,难以将现实物权种类一网打尽,难免滞后于社会实际。然而,法律是稳定的,社会是进步的。制定法前提之下,法律漏洞难以杜绝。滞后性乃法律本身固有之局限,并非物权法

10、一家之过。在这一点上过分苛求物权法定原则,其根据是否充分值得商榷。(二)物权法定违背意思自治原则,情非得以物权法调整私人之间基于对物的支配而发生的法律关系,根据大陆法系传统观念,物权是私权利,物权法属于私法范畴,理应贯彻私法自治原则。然则“自20世纪以来,社会经济发生显著变化,自由放任主义的弊端日益显现,整个私法领域面临着前所未有的挑战”,大陆法系在发展中出现了对契约自由的限制、对所有权绝对的修正,以及创设无过错责任原则等,“法律的基本精神是注重社会公益、强化国家干预,这就使民法从纯粹的私法变为兼具公法某些内容与特征的法律部门”,这就是所谓“私法公法化”的趋势。由于物的稀缺性决定了物权在社会经

11、济生活中的重要性,这一重要性随着社会经济的发展而与日俱增。物权法调整物的支配关系,明确着物在法律上的归属,对于社会的持续稳定和发展有着深远的影响。国家有必要进行适度干预,物权的公法化趋势成为必然,这也是私法公法化的重要内容与体现。物权法定原则对所有权及他物权予以公法上的限制,以保障和促进社会化生产和资源高效优化配置,恰恰是物权公法化的要求。由此可见,“物权法定”还是“物权意定”,之所以在理论上争论不休,在立法与实践中难以周全,笔者认为,最根本的还在于对社会经济的发展程度没有一个统一、清晰的认识,尤其是中国的社会经济还没有发展到一个相对成熟稳定的阶段,中国目前的国情还不足以盖棺定论。法定还是意定

12、,这把锤子还得由“经济”这只手来敲定。而在此之前,不宜轻谈物权意定,仍应以物权法定为原则,辅之以必要调整。(三)物权法定缓和说能走多远采此说者,规避了争论的焦点,着眼于社会实际问题之解决,力求在现有法律体系之下解决争议,似乎是权衡之下的最佳方案。然则,且不论实用主义之立法态度是否可取,其解决实际问题之功效就是值得怀疑的。缓和说认为新生的“物权”,如不违反物权法定的宗旨,并有一定的公示方法时,可以承认该新生物权。在笔者看来,这其实是承认了依据习惯产生的“物权”。那么,仅就我国而言,各地的习惯是否统一?习惯形成的判断标准为何?判断习惯形成的权力机关为何?“一定的公示方法”究竟为何?这些问题都不是缓

13、和说所能解决的。四、解决方法之构思一方面,就目前的立法状况和司法实践来看,观之以我国国情,可以开展若干次全国性的调查研究工作,以期发现在我国民间或司法实践中存在的具有物权属性的权利,将之归类分析。对其中成熟者,应尽早、适时用法律、法律解释的形式将之纳入现有物权法律体系;对其中不成熟者,应慎重妥当处理,无论立法或是司法都不可轻易将其视为“物权”,并跟进关注该类现象,及时调研分析,待其发展成熟后考虑纳入物权体系。另一方面,仍应以物权法定为原则,尝试在现有民法制度框架之内,运用相关制度来解决其僵化问题。例如,利用债权契约自由来缓和物权法定之局限。充分赋予和保障当事人选择物权类型的权利,放宽法定物权内容框架下对当事人约定内容的限制。合理利用“弹性条款”,及时解决实际交易中的问题,以期保障交易安全,促进经济发展。注释:    你可