试述我国行政处罚的基本原则

1、试述我国行政处罚的基本原则行政处罚是行政机关实施的一种制裁性具体行政行为,既不同于对内部工作人员的处分行为,也不同于强制相对履行法定义务的强制执行。同时也有别于法院经过审判程序采取的刑事处罚,因而具备许多特定的原则,这些行政处罚的具体原则一方面体现了行政处罚特点,另一方面又规范了行政处罚的基本要件和程序,具有重要的理论和实践意义。关于行政处罚的基本原则问题,理论界一直有争议,中华人民共和国行政处罚法施行以前,主要集中在行政处罚基本原则的种类和具体表述上,表述主要有:法无明文规定不处罚原则、处罚法定原则、一事不再罚原则、决定处罚机关与执行机关相分离原则、坚持教育与处罚相结合原则,从新从轻原则,责

2、任能力、责任年龄与刑法规定衔接原则,法定幅度内自由裁量原则,过失行为应予处罚原则。合理处罚原则等,这些处罚原则的表述从不同方面揭示了行政的处罚的内涵和特色,但失之过泛。我认为,以上有些表述体现了行政处罚的基本特点,不失为基本原则,有些则属于某一方面处罚的特殊规定,这些还没有上升为原则,不能统归于基本原则之列。我认为中华人民共和国行政处罚法施行之后,行政处罚的原则主要包括:行政处罚法定原则,处罚与教育相结合的原则,公正、公开的原则,违法行为与处罚相适应的原则,无救济即无处罚的原则,受行政处罚不免除民事责任的原则。行政处罚原则是指由行政处罚法规定的设定和实施行政处罚时必须遵守的准则。它贯串于行政处

3、罚的全过程,对设定和实施行政处罚提出了总体和普遍性的要求,是领会行政处罚法的立法宗旨和精神实质的基础和出发点。同时,行政处罚原则,也是对行政处罚为具有普遍约束力的法律规范,任何机关、组织或者个人,都不能违反这些原则。一、行政处罚法定原则行政处罚法第三条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或规章规定、并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”这就是行政处罚法定原则,主要包括三方面含义:(一行政处罚的依据必须是法定的。行政处罚涉及行政权的合法行使,关系到保护公民、法人和其他组织的合法利益,因此,必

4、须法定依据。根据行政处罚法的规定,法律、法规、规章可以设定处罚,因而都是实施行政处罚的依据。但是,能够作为实施行政处罚依据的法规、规章应当在设定处罚上符合行政处罚法关于行政法规、地方性法规和规章设定处罚的规定。比如,如果地方性法规设定了吊销企业营业执照,规章设定了高额罚款,那都是违法的,都不能作为实施行政处罚的依据。需要强调,实施行政处罚的依据与处罚设定权是两码事。行政处罚设定权是指没有高层次法律规范作直接依据(如行政法规没有法律作为直接依据,地方性法规没有法律、行政法规作为直接依据的前提下,有关国家机关自行创设处罚的权力,这种权力与公民、法人和其他组织的合法权益关系密切,必须严格控制。但是,

5、国家机关在上一层次法律规范关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内,是可以作出具体规定。比如,国务院各部门可以在法律、行政法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出具体规定。同样,无规章制定权的行政机关,在其依法制定的具有普遍约束力的决定、命令中,可以在行政法规、地方性法规、规章规定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定。我们把这种对行政处罚作出具体化规定的权力,称之为行政处罚规定权。应当说,作为行政处罚依据的,不仅包括依法设定行政处罚的法律、法规和规章,还包括其他国家机关依法规定行政处罚的具有普遍约束力的决定、命令(也称其他规范性文件。在贯彻执行行政处罚法定原则时,会经常碰到这样的情况:一

6、种行为是在新的法律、法规施行前发生的,那么,应该以什么为依据来判断该行为是否违法和应受到何种处罚?从实际情况来看,我们考虑,新的法律、行政法规或者地方性法规实行以前的行为,该行为实施时的法律、行政法规或者地方性法规不认为是违法的,适用当时的法律、行政法规或者地方性法规;当时的法律、行政法规或者地方性法规认为是违法的,依照当时的法律、行政法规或者地方性法规给予处罚,若新的法律、行政法规或者地方性法规不认为是违法,或者处罚较轻的,则适用新法。这就是在适用法律、法规实施行政处罚的有关溯及效力的观点。根据这一考虑,法律、行政法规或者地方性法规在溯及效力问题上基本上采取不溯及既往的原则,即对新的法律、行

7、政法规或者地方性法规施行以前的行为基本上是采取从旧兼从轻的原则。因此,我们在适用法律、行政法规或者地方性法规实施行政处罚,似应把握以下几点:(1行为实施时的法律、行政法规或者地方性法规不认为是违法的,不论现在的法律、行政法规或者地方性法规如何规定,均不认为是违法(当然,低层次的法律规范不认为是违法,高层次法律规范认为是违法的除外,对这种行为不得予以处罚。(2行为实施时的法律、行政法规或者地方性法规认为是违法行为并且应当予以行政处罚,现在的法律、行政法规或者地方性法规也认为是违法行为也是应当予以行政处罚,并且是在施行行政处罚法规定的追究时效之内的,就要按照当时的法律、行政法规或者地方性法规予以行

8、政处罚。但是,如果现在的法律、行政法规或者地方性法规规定的处罚较轻的,则适用现在的这些法律规范。(3行为时的法律、行政法规或者地方性法规认为是违法行为,现在的法律、行政法规或者地方性法规不认为是违法行为的,则适用现在的这些法律规范。(二实施行政处罚的主体及其职权是法定的。在我国,行政处罚权是一种特定的行政权力。根据行政处罚法的规定,除下列机关和组织外,其他任何机关、组织和个人,不得行使行政处罚权:(1法律、法规、规章规定行使处罚权的行政机关;(2法律、法规授权的组织。此外,根据法律、法规或者规章的规定,行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。需要指出,实施行政处罚的主体必须具备法定的条件。其中最

9、主要的是:依法成立的;具有熟悉有关法律、法规和业务的工作人员;具有相应的检查、鉴定等技术条件;能独立承担法律责任。在这些具备了主体资格的机关和组织行使处罚权时,还必须遵守法定的职权范围,不得越权和滥用权力。所谓越权,是指行使行政处罚权的机关和组织超越了法定的权力。越权的行政处罚,经常表现在以下几个方面:(1行政机关行使了属于司法机关的权力,如某质量技术监督局拘留了一名违反产品质量管理法规的行政相对人,并进行人身搜查。(2甲行政机关违法行使了乙行政机关的职权,如质量技术监督局治理整顿药品批发市场,就行使了药品监督管理局的职权。(3下级行政机关或者其授权、委托的组织行使了其上级行政机关的职权,如中

10、华人民共和国计量法实施细则第60条规定:“本细则规定的行政处罚,由县级以上地方人民政府计量行政部门决定,罚款一万元以上的,应当报省级人民政府计量行政部门决定”。某市质量技术监督局自己做出了,对违反该细则的行政相对人,罚款一万元以上的行政处罚决定。越权行为超出了法定职权,不仅是一种无效的行政处罚行为,而且是一种违法行为。所谓滥用职权,行政主体做出的具体行政行为虽然在其自由裁量权限内,但违反了法律、法规的目的和原则,并且不合理,称之为滥用职权。最突出的是所谓“罚态度”,即视相对人的态度好坏决定处罚轻重。构成滥用职权的具体行政行为应同时具备以下三个要件:第一,行政主体所做出的具体行政行为没有超出法定

11、权限;第二,该具体行政行为违背或者偏离了法律、法规的目的、原则;第三,该具体行政行为必须是不合理的。这里所讲的“不合理”,是由于行政主体不当地行使职权所致。(三行政处罚的程序是法定的。行政处罚法定原则,不仅要求实体合法,也要求程序合法。程序合法是实体合法的保障。行政机关在实施行政处罚时,如果不严格履行法定的程序,如立案、调查取证、审理和听证、送达处罚裁决书、告知受处罚人诉权等程序,就会损害相对人的合法权益,这样做出的处罚也是无效的、违法的。因此,那种重实体、轻程序的想法和作法是不对的。国外对处罚程序是十分重视的,例如,奥地利的行政处罚就明确规定:违反行政法义务的行为人非依本法所规定的程序不得处

12、罚。我国行政处罚法第一次以法律的形式对行政处罚的程序作了全面的规定,并要求,实施行政处罚应当按照法定程序进行,否则构成程序上的违法,是可以被撤销的行政行为。二、处罚与教育相结合的原则行政处罚法第五条规定“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。这就是处罚与教育相结合的原则。行政处罚与教育实施行政法律规范的两种必不可少的手段。社会中存在着不同的阶级和阶层,也就存在着不同的利益要求,这些不同利益在一定程度是矛盾和冲突的。法律既保护着各种不同的利益,又限制着不同的利益,使社会各阶级阶层的不同利益在最有益于社会存在和发展的总体框架下协调并行存在。法律

13、是社会关系的调整器,实质上是社会不同利益的调整器。作为法律制裁的一种形式,行政处罚也具有教育的功能。行政处罚对行政违法行为的制裁,确实能起到“罚一人而百人惧,惟恐其似之也”。但是,这种制裁的威慑功能,虽然能起到敲山震虎、罚一儆百的作用,但是,我们指的教育却不是指相对人对行政处罚的恐惧。单纯靠处罚,并不能保障法律、法规、规章贯彻实施。法律、法规、规章实施的最主要的保障,是人们对法的深刻理解和衷心支持。因此,要维护法的尊严,制止违法行为,必须坚持处罚与教育相结合的原则。否则,搞“不教而诛”,就会适得其反。我们的政府是人民的政府,我国的行政管理法律规范是国家意志的体现,也集中反映了广大人民群众的意志

14、和利益。因此,从根本上说,人民群众是拥护这些法律规范的,并且会自觉遵守和执行的。但是,由于利益多元化、社会环境等诸多因素,又常常使一些人,包括一些单位会存在违法行为,对此,首先是通过教育使其自行纠正违法行为,即使依法要予以行政处罚,也不能单纯地采取惩罚主义,而是通过处罚,纠正违法行为,使行为人认识到违法对己、对他人都是不利的,从而达到教育公民、法人或者其他组织自觉守法这一法律的目的。正因为如此,行政处罚法规定,不满十四周岁的人有违法行为的,不予处罚;对已满十四岁不满十八岁的人有违法行为的,从轻或者减轻处罚。这些都是为了更好地教育青少年。对于成年人,如果违法轻微的,或者主动消除、减轻违法行为危害

15、后果的,或者受他人胁迫实施违法行为的,或者配合行政机关查处违法行为有立功表现的,应当从轻、减轻或者免于处罚。这样做也是为了起到教育的作用。总之,行政处罚不是目的,而是一种手段。应当把处罚的手段与教育的手段结合起来,保障法律的实施,防止违法和犯罪,维护安定团结的社会局面。如果把行政处罚当成目的,或者不与教育手段相结合,过多、过重地实施处罚,就会使一部分人产生抵触情绪,影响安定团结的社会局面。当然,我们强调说服教育,并不意味着处罚不重要。处罚不是万能的,说服教育也不是万能的。对那些明知故犯的“害群之马”,就是不能心慈手软。应当处罚的,必须依法处罚;处罚时,辅之以说服,在说服时,以处罚为后盾;说服无

16、效时,就要敢于处罚。处罚实际也是另一种形式的教育。因此,行政处罚法规定,当事人有下列情形之一的,可以在法定范围内从重给予行政处罚:违法行为造成较严重后果的;妨碍或者逃避执法人员检查的;胁迫、诱骗、教唆他人实施违法行为的;等等。从重处罚是为了更好地坚持处罚与教育相结合的原则,这对于惩恶扬善和警戒教育有违法行为的相对人,有重要的意义。三、公正、公开的原则所谓公正,就其词义来说,是指公平正直、没有偏私。公正原则是处罚合法原则的必要补充,这是因为在行政处罚时,虽然在形式上是合法的,是在法定的幅度和范围内实施的,但是有明显的不合理、不适应之处。所谓公开,就是指不加隐蔽。公开原则是合法原则、公正原则的外在

17、表现形式,具体是指处罚的过程是公开的、开放的。按照公开的原则,处罚的依据必须是公开的,不能依据内部文件实施处罚;处罚的程序对相对人是公开的,比如,获取证据的渠道是公开的,检查是公开的,处罚决定是公开的;而且更重要的是,在行政处罚的实施过程中,行为人有申辩和了解有关情况的权利。行政处罚法第四条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则”。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚依据。这是我国法律第一次明确规定这项原则,对于促使行政处罚的科学化、民主化,保护公民、法人和其他组织的合法权益,都具有重要意义。在研究公正、公开的原则时,需要着重研究如何坚持处罚公正的原则。坚持处罚公正

18、原则,最重要、最关键的是正确行使行政自由裁量权。所谓行政自由裁量权,是指法律赋予行政机关根据具体情况、自行决定实施的一种权力。在行政处罚的立法中,给行政机关运用自由裁量权留下了极大的“空间”,这便于行政机关灵活地运用自己的权力。但是,如果执行者做不到“公平正直、没有偏私”,就有可能以这种权力去谋取私利,从而构成对自由裁量权的滥用。从我国目前关于行政处罚的立法来看,由于行政处罚的幅度很大,适用条件、范围不具体,极容易被那些滥用自由裁量权的人钻空子,为弄权谋私者提供了很大的活动余地。其结果必然对相对人的合法权益造成不当的损害。坚持公正原则,还要求执行者必须对受处罚者公正对待,一视同仁。在同性质和同

19、情节的情况下,不论相对人的地位、权势、名望、有无“关系”等,应一样处理,不能厚此薄彼。更不能以感情代替法律,反复无常。坚持公正原则,也需要完善相关的制度。例如,回避制度、听证制度、办案公正制度、抵制说情风制度,等等。坚持公正原则,涉及到对公正性标准的认定问题。有些人认为,公正性很难把握,象苏三起解中崇公道所说的那样:“你说你公道,我说我公道,到底谁公道,只有天知道”。因此,他们认为,只要在法定幅度和范围内进行处罚,就不存在显失公正的问题,如果由法院认定显失公正,并判决变更,就会干涉行政机关的自由裁量权。行政诉讼法颁布后,这种议论听不到了,但对公正性标准的争论仍在继续。有一种观点主张,公正不公正

20、的标准是主观的,主要看执法主体的态度,如果实施行政处罚,背离了立法的目的和原则,就是不公正的,反之,则是公正的。我们把这种观点称为“主观说”。另有一种观点认为,公正不公正的标准是客观的,是一般人都能发现和确认的,这主要看执法主体的具体行为是否公平合理。我们把这种观点称为“客观说”。应当说,这两种观点都有部分真理,但我们主张“主客观兼备说”。要坚持公正性原则,从主观上说,要求执法主体在实施行政处罚时要符合立法的目的,要排除不相关的考虑。行政机关实施行政处罚,不能追求法定要求之外的目的。我国的法律、法规和规章,一般都明确地提出了立法目的。从根本上说,我们的立法目的都是为了国家和人民的利益,为了把我

21、国建设成一个具有高度政治民主和繁荣富强的社会主义国家。在每一个具体的法律、法规和规章中,通常要规定特定的立法目的。例如,关于城乡市场的管理规定中,就突出地强调了保护合法经营,繁荣城乡经济的特定立法目的。在实施行政处罚时,只有既符合立法的根本目的和特定目的,才是坚持了公正性原则。如果执法者在实施行政处罚时,一味追求本部门、本地区乃至个人的私利,把罚款作为“创收”的手段,就是违北了立法的目的,就是不公正。此外,如果执法者实施处罚时,不是出于善意,而是出于报私仇、泄私愤,借机打击报复,从主观上说,也是背离了公正性原则。坚持公正性原则,从客观上说,主要看行政处罚的具体内容是否合理。如前所述,如果违法情

22、况相同而给予不同处罚,违法情况不同而给予同样处罚,类似这种情况,就是不公正。为使公正性的标准具有可操作性、可监督性,在立法中应当把行政处罚的适用条件、种类、幅度、范围,尽可能量化。四、违法行为与处罚相适应的原则行政处罚法第四条规定,“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这就是违法行为与处罚相适应的原则,也叫“过罚相当”的原则。自古以来,治国治军都很重视这一条原则。翻开诸葛亮集,仅在便宜十六策中就有多处论述。例如,“赏不可虚施,罚不可妄加,赏虚施则劳臣怨,罚妄加则直士恨”,意思是说,奖赏不能白白授给无功的人,惩罚不能够胡乱加在某个人身上。奖赏平

23、白地授给无功的人,有功劳的人就会因不服而埋怨;惩罚胡乱地加在别人身上,正直的人就会怨恨。怎么做才算正确呢?就是赏罚要适当。赏过分,便利及“小人”;罚过度,会危及“君子”。那么,惩罚轻就好吗?也不是。英国学者罗杰科特威尔在法律社会学导论中指出,如果对违法者的处罚太轻,罚款数额很小,就会成为非法行为“合理的许可证费”。这种处罚也起不到作用。总之,要正常发挥行政处罚的功能,必须使处罚与违法行为相适应。一般地说,在法律、法规和规章中,都明确规定了与违法行为相适应的处罚种类及轻重减免的条件。例如,在什么条件下给予罚款,罚多少。实施行政处罚时,必须按照法律、法规和规章办事。有的人认为,新加坡采用重罚的办法

24、,随地吐痰,扔废袋,在花园摘一朵花,都给予很重的处罚。难道这种违法行为与给予的处罚相适应吗?新加坡用重罚制裁行政违法者,把新加坡建设成一个美丽、整洁、舒适的现代化国家,被誉为“花园城市”,其经验确实值得我们学习借鉴。对于如何理解违法行为与处罚相适应的原则,确实也提出了挑战。但是,无论给予什么严厉的处罚,都是法定的,是与法律规定的违法行为相对应的。这一点是绝对不容忽视的。近年来,许多学者和实际部门的同志在研究违法行为与处罚相适应的原则时,很重视处罚种类与违法行为适应的问题。由于种种原因,罚款在行政处罚中非常流行,好象要处罚就必须罚款。其实,罚款作为一种处罚,与其他的处罚形式一样,各有其特殊的功能

25、,有其优点和不足,并非是包治百病的良药。1992年4月18日的经济参考报上曾经刊登过一篇文章,说记者曾了解一些个体户的心态。这些个体户最怕的是吊销营业执照,因为这等于断了生路。可是,行政执法机关对个体户的主要惩罚手段就是罚款,即使应当吊销营来执照,也不使用吊销执照的办法。结果,由于诸多原因,往往这些人干10次违法的事,才被抓一次,10次违法的利益却远远大于一次被罚所受的损失。因此,罚款对违法分子很难起到惩戒作用。引述这个材料,我们并不是主张动辄吊销营业执照,只想说明一个道理:各类违法行为的特点不同,给社会造成的危害不同,行政处罚必须与违法行为相适应,必须适当,才能对症下药。五、无救济即无处罚的

26、原则行政处罚法第六条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求”。这就是无救济即无处罚的原则。其基本内容是，行政 机关给予行为人行政处罚，行为人必须有救济的途径，否则，就不应对其予以处 罚。 这里说的救济， 是指公民、 法人或者其他组织因行政机关的违法或不当行为， 致使其合法权益受到损害，请求国家予以补救的制度。这种救济的途径很多，如 相对人请求行政机关改正错误，申诉、声明异议、请愿、申请复议，以及向人民 法院提出行政诉讼，

27、从广义上说，救济一般指行政复议、行政诉讼和行政赔偿。 为什么要规定无救济即无处罚呢？这主要有以下 4 点理由。第一，在现代社会， 行政权力与公民等相对人的权利是平衡的，这种平衡意味着，行政机关在取得某 种权力的同时，也就必须承担与此相应的责任，包括对相对人的合法权益造成损 害负责。而公民等相对人在受到行政权力的影响时，不管这种影响的结果是否正 当，都要取得一种权利，以对可能损害其合法权益的行政权力提出挑战，进行监 督。第二，行政处罚权所指向的对象是行为人的权利，行为人违反了行政法律规 范，行政机关就要对其权利加以限制甚至剥夺。违法或不当的行政处罚，会损害 行为人的合法权益，如果没有救济途径，被

28、损害的权益就无法挽救。第三，在行 政处罚中，行政机关处于优越地位，可以凭借手中的权力对行为人进行制裁，而 行为人处于不利的地位， 如果没有救济途径， 就无法矫正违法和不当的行政行为， 行为人与行政机关就不可能在法律面前处于平等的地位。 第四， 通过救济的途径， 对实施行政处罚的行政行为进行审查和补救，从形式上看是对行政权的一种限 制， 但是实质上是同行政机关依法行政的原则和全心全意为人民服务的宗旨相一 致的。只有通过救济途径，才能体现人民政府有错必改、有错必纠的决心。在我 国关于行政处罚的立法中，规定了多种救济的途径。比如，行政处罚法规定，行 为人可以在听证会上对被指控的事实答辩；对未经听证的

29、案件，在作出处罚决定 之前，行政机关还应当听取当事人对所指控的事实和适用法律、法规或者规章的 意见，允许其申辩。在行政处罚决定作出之后，受处罚人还可以在法定期限内向 行政复议机关申请复议或向人民法院起诉。这些救济措施，对于保证行政处罚的 正确实施，维护相对人的合法权益，有重大意义。行政机关应当认真执行驶这些 救济制度，履行这些制度中为行政机关设定的义务。六、受处罚不免除民事责任 的原则行政处罚法第七条规定： “公民、 法人或者其他组织因违法受到行政处罚， 其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”。这就是受处罚不免除 民事责任的原则。确立这项原则，主要有以下几点考虑： （1）行政处罚是

30、公法上 的责任，是行为人对国家承担的责任；民事责任是私法上的责任，是行为人对另 外的公民或者法人、组织承担的责任。二者的性质不同，所保护的利益也不同， 在适用上不能相互取代。凡是侵犯社会公共利益，破坏行政管理秩序的行为，就 应当依法受到行政处罚；凡是对他人的合法权益构成侵害的行为，就要承担民事 责任；既侵犯公共利益，破坏行政管理秩序，又侵犯他人的合法权益的行为，则 要同时承担行政处罚和民事责任双重责任。 （2）在现代社会，维护社会秩序、保 护公共利益与保护公民、法人和其他组织的合法权益，从总体上说，是统一的， 一致的。而且，行为人依法承担民事责任，从国家和制裁违法行为的角度来看， 多一些平等协商，少一些强制对抗，适用法律的成本也较低（如许多情况下，民 事责任的分担问题是由当事人自行协商解决的，不需要国家机关的介入） ，有利 于形成较为和谐的社会秩序，这也是行政处罚孜孜以求的目标之一。