论我国现行监护制度的立法完善

1、论我国现行监护制度的立法完善    摘要监护制度是各国民法中的一项重要民事法律制度。我国现行监护制度内容简略，操作性差，已不能适应发展变化了的家庭关系和社会关系。在比较、借鉴国外相关立法的基础上，应从区分亲权与监护、明确监护人资格、完善监护人权利义务和监护终止等方面加以具体完善。 关键词监护；亲权；监护终止；完善 中图分类号D923 文献标识码A 文章编号1002-7408(2007)01-0088-02 监护是依照法律规定，对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一项民事法律制度。通过设置监护制度，一方面它通过监

2、护人的代理行为进行民事活动，弥补了被监护人在民事行为能力上的缺陷，可以有效地保护其合法权益；另一方面它要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，这有利于稳定社会的正常秩序。正是由于监护制度关系着无民事行为能力人和限制民事行为能力人合法权益的保障及社会秩序的稳定问题，世界各国的民法都把它作为一项重要的民事法律制度加以规定，我国也不例外。然而，长期以来，监护制度在我国并未受到足够的重视。由于人们对家庭关系的注重，使对无民事行能力人和限制行为能力人的照料基本上由家庭承担，监护成为纯粹家庭事务，排斥了国家权力对监护的干预。而且由于整个社会经济条件的限制，被监护人也没有自己的独立财产，也

3、很少以自己的名义参与民事活动，因此，监护制度的重要性在实际生活中并未被人们认识到。随着人们私有财产的增加，价值观念的转变，自我意识和个人权利意识的不断增强，使得目前仍主要依靠家庭内部对被监护人进行监督保护的监护制度既不能适应发展变化了的实际需要，也不符合当前世界各国国家公权利日益深入介入监护制度的发展趋势。在目前民法典制定的大背景下。对我国现行监护制度进行反思，从立法上进行完善就显得非常迫切。 一、我国现行监护制度之反思 我国民法通则第二章第二节第16-18条，对监护制度作了原则性的规定。婚姻法、收养法、未成年人保护法、妇女权益保护法等法律，也作出了若干与监护相关的规定。综观这些规定，内容简略

4、，操作性差，在诸多方面难以适应我国已经发展变化了的社会关系和家庭关系。 (一)未区分亲权与监护 亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务，是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。亲权作为一种身份权，不得任意抛弃，非亲属身份人之间不产生亲权。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制行为能力的成年人设置的监督和保护法律制度。亲权与监护之间虽然存在着某些联系甚至类似之处，但一般都认为监护是亲权的延伸和补充，其之间的差别是显而易见的：1对亲权人行使亲权法律多采取放任态度；而监护人执行监护事务则受到法律种种限制。2亲权因父母与其子女的血亲关系自然产

5、生，无需特别批准；而监护则必须经法定批准程序产生。3亲权人对子女的财产享有无条件的用益权；而监护人非为被监护人的利益，不得使用其财产。4亲权人对子女负抚养义务，故是无酬的；而监护人对被监护人不负监护义务，对其监护活动可以请求报酬。5亲权人将患精神病的子女送人精神病院等场所进行治疗并限制人身自由时，无须任何机关的许可；而监护人在进行同样行为时，应征得监护权力机关同意，以限制监护人逃避责任。6亲权的行使无需专门的机关进行监督；而监护职责的履行，有专门机关的监督。 然而我国民法通则第16条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的祖父母、外祖父母

6、、兄、姐等担任。”由此可以看出我国民法将亲权与监护混为一体，用监护制度代替亲权制度，抹煞了亲权与监护的区别，缺乏科学性与合理性。除我国民法通则规定为所有未成年人一律设定监护外，在大陆法系各国民法中，亲权和监护都是两种独立的法律制度，因此极有必要区分亲权与监护。 (二)监护人资格规定的不合理 民法通则第16条规定，在没有自然人充当监护人的情况下，由未成年人父或母所在单位、精神病人所在单位、居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。这种规定缺乏可行性与合理性，存在很多弊端。1让单位充当监护人，这是在计划经济体制下，国有企业既是物质财富的生产者，又是社会保障职能的承担者这种特殊的地位和职能所决定的

7、，这种做法严重背离了商品经济的规律，使国有企业背上了沉重的包袱，加重了企业办社会的负担，无法平等地参与市场竞争，因此在市场经济体制下，这种做法必然要被摒弃。同时，企业充当监护人仍然要具体的自然人来负责繁琐的监护事务，而目前我国大多数企业中几乎都未设立这样一种专职人员来履行监护职责，使被监护人的人身财产照护，未成年人的教育成长和精神病人的治疗康复实际上处于无人负责，长期落空的状态。2让居民委员会和村民委员会充当监护人是不合适的。居民委员会和村民委员均为基层群众性自治性组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护责任。3规定民政部门作为监护人也是极不合理的。民政部门作为国家机关是社会管理机构

8、，其担负着繁重的社会管理事务，虽然民政部门有亲属、监护等方面的工作职能，但它是从客观上、政策层面上指导这类工作的开展，而它们一旦陷入这种繁琐、具体的监护事务中，怎能很好的去履行自身的职责?并且国家机关也没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。 (三)监护人权利义务规定的不完备 监护人的权利义务规定是监护制度的一个重要部分，它对于调动监护人的积极性以及维护被监护人的合法权益都起着十分重要的作用。大陆法系各国的民法典中都对其作了明确、详尽的规定。我国民法通则第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

9、监护人依法履行监护的权利，受法律的保护。监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；造成损失的，应当赔偿损失。这种概括性的规定，过于原则，很难操作。监护人依法履行监护的权利，到底包括哪些权利?同时，监护人又被赋予哪些义务?因此这种原则性的规定难以起到保障被监护人人身与财产权利的作用。     (四)未规定监护终止的有关内容 监护的终止包括绝对终止与相对终止。所谓绝对终止是指监护的必要性消灭，无另置监护人的必要；而监护的相对终止又称监护人的更换，是指监护的必要性并未消灭，仅监护人终止其监护职务而有另置监护人的必要，因此它只是现有监护人因出

10、现特定原因不能继续履行监护时，发生的监护义务转移。有关监护终止的内容，各国立法均作出了明确规定。如德国民法典第 1882至1895条全面、系统的规定了监护绝对终止和相对终止的要件(包括独任监护人的免职、少年局或社团的免职、公务员和神职人员的免职、依自己的申请免职)，监护终止时和以后的法律义务，监护监督人的职务终止等内容。法国、日本的民法也有相似的规定。 我国民法通则仅在第18条第3款提到监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，经有关人员和单位的申请法院可以撤消监护人资格的规定。除此之外，再无其他规定。这使得实践中出现监护人需要更换和被监护人不需要监护情况时基本上处于无法可依状态。监护终止

11、是整个监护制度中一项必不可少的内容，在未来民法典的制定中，应加以补充和完善。 二、完善我国监护制度的几点建议 (一)单独设立亲权制度，将监护作为亲权的补充和延伸 由于亲权是因特定的身份关系而产生的权利义务关系，因而不能自动丧失，也不能随意抛弃，它只能因法定事由而失去。如亲权人因丧失行为能力不能行使亲权，或者亲权人不尽亲权义务或者滥用亲权依法被剥夺而丧失亲权等。因此，在未成年人没有亲权人、亲权人没有能力行使亲权或者丧失亲权的情况下，就应设立监护制度，把监护作为亲权的补充和延伸来加以规定。正确地区分亲权与监护，不但是理论上的需要，而且具有重要的现实意义，特别是对未成年子女的成长和利益的保护是极为重

12、要的。 (二)明确监护人的资格，设立专门的监护组织 监护只能由自然人或专门的社团组织来担任这是各国通例。因此，我国应废除被监护人或其父母所在单位、居委会、村委会、民政部门充当监护人的规定。在进一步完善自然人作为监护人的基础上，对于既无亲权人又无自然人作监护人的未成年人和精神病人，应设立专门的机构作监护人，来行使监护职责。实际生活中的孤儿院、福利院其实就履行着部分监护职能，可以考虑将其选定为监护人，因为孤儿院、福利院是在民政部门领导下的事业单位，不是直接的政府部门。建立由政府统一拨款，将流浪街头和无依无靠的儿童以及无自然人作监护人的未成年人和精神病人集中于孤儿院、福利院统一管理，进行保护、教养的

13、新监护人制度，不仅有利于减轻民政部门的负担，也有利于社会秩序的稳定。此外，还可以借鉴国外的有关做法，设立青少年保护的专门机构，作为公职监护人。 (三)完善监护人权利义务的规定 对监护人的义务，主要应规定以下内容：1关心、教育被监护人，保障其身心健康成长。2指定被监护人的住所地。3法定代理权。监护人有权代理被监护人确立，实现民事交易活动，在被监护人合法权益受到侵害时，代理其进行诉讼。4管理被监护人的财产，制作财产清册，负责监护终止前的财产报告、清算及财产返还等。5交还被监护人的请求权。当被监护人被诱骗、拐卖、绑架、隐藏时，监护人有权请求交还被监护人。6适度的惩戒权。但将被监护人送往惩戒场所等限制

14、人身自由的地方时，须经有关机构的同意和批准。 为保障监护人履行监护义务，充分调动其积极性，也应赋予监护人一定的权利。1对受监护人财产使用权。监护人有权使用被监护人的财产以支付被监护人的必要需求。2支出费用求偿权。3报酬请求权。监护人履行了监护职责，付出了劳动，应获得合理的报酬。费用应从被监护人的财产中支付。被监护人无财产的。可由民政部门或社会保障机构适当负担。4辞任或拒任权。若监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因，而难以履行或适当履行监护职责时，应赋予其辞任或拒任权。 (四)参考相关立法，完善监护终止的内容 监护终止包括相对终止(监护人的更换)和绝对终止。我们应参照德国民法典和越南民法典的相关规定，结合我国实际情况，对监护终止的有关内容加以完善。相对终止的情形有：1监护人死亡或被宣告死亡；2监护人丧失监护能力；3监护人因正当理由辞退了监护职务；4监护人严重违反监护责任，监护权力机构作出决定；5监护人提出建议要求更换，并且有人具备监护条件时。在监护相对终止后，监护发生转移，应另设监护人，继续履行监护职责。 绝对