论行政不作为及其救济途径分析研究公共管理专业

1、论行政不作为及其救济途径【摘要】：行政不作为存在于任何行政活动中，是一种特殊的活动样态。政府为了承担主要责任，尽可能维护人民合法权益、弥补行政不作为导致的各种损害，采取必要的措施进行弥补和救济。行政不作为的救济制度主要分为行政复议、行政诉讼和国家赔偿。三种救济途径都各有个的运作模式和程序，当然现行的制度中仍然存在各自的不足。为了建设现代化法治国家，加强和完善行政不作为的救济是十分有必要的。本文通过对行政不作为的概念、构成要件、行政不作为侵权的必要性、行政不作为的救济制度及存在的主要问题进行，提出完善行政不作为救济制度来切实维护好人民群众的利益和生命财产安全。【关键词】：行政不作为；行政诉讼；复

2、议救济【正文】： 一、行政不作为的概念根据行政法学理论来看，行政行为主要划分为作为与不作为两大类。虽然两者都存在着显著的差别，但在理论上无疑具有共同重要的地位，因此对行政不作为的探讨研究是不应偏废的。黄志强在行政不作为相关法律问题探析中提出程序说主张，从程序方面来区分行政作为和行政不作为，只要主体作出实质性程序行为，则表明行政作为，如果没有做出实质性程序作为，则表明行政不作为。因此，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务。陈小君和方世荣在具体行政行为的几个疑难问题识别研析中提出实质性主张，不作为行为主要区分在方式和内容上，行政方式上是作为行为，反应出的内容是不作为行为，则说明是行政不作为。杨解

3、君在行政违法论纲中提出违法说主张，行政不作为是指行政主体负有作为义务但是违法了规定，做出了不作为的行为，即不履行作为的义务。也就是行政不作为是行政作为的违法行为。评价说主张行政不作为是审查的结果，不是审查前的结论，即在提起诉讼之前行政不作为是存在违反的可能性。而笔者认为行政不作为中的作为义务不仅须是法定的行政作为义务 , 还应当是现实的特定的行政作为义务。二、行政不作为的构成要件（一）主体要件行政不作为的主体亦是行政主体，而行政主体是一种国家机关或是社会组织，排除自然人；是参加行政法律关系的国家机关或社会组织；依法享有国家机关或组织行政权利；行政部门通过自身名义践行相关行政权利的机关或组织单位

4、；是可以自主履行行政权力的国家机关或社会组织，并对相关行政权利行为后果负责。（二）义务要件行政不作为是同行政作为一样，具有行为型。行政不作为违法了法律的规定，即法律规定一定的行为相关的活动，所以被当作法律规范的行为活动。行政部门不作为会导致法律关系出现、变更或消失，如果行政不作为不能引发其产生、变更和消灭，也就不具备法律意义。而如果不具备法律意义，行政不作为又无须对其进行调整和规范。所以行政不作为的来源我们大致分为以下几点内容:1.法律上明确规定的作为义务在法律规定中明确提出义务是不作为现象发生的主要原因，同时不作为也是罪刑法律原则的主要要求。行政不作为中法律明确规定义务的概念，并且法律规定的

5、内容不能随意更改，由此可知，只能默认为其他法律明文规定的内容最终通过刑法认定。假如只有其他法律明文规定的话，没有经过刑法认定，那么就不可以当作义务。比如，依据税务法内容规定，个体公民与法人具有依法纳税的责任和义务。同时我国婚姻法内容提出，夫妻、直系亲属在指定条件下具有赡养、抚养等社会责任和义务。如果没有履行法律义务，就构成犯罪，因此需要以刑法内容为理论依据。国内刑法内容规定遗弃罪、逃税罪、侵占财产罪等内容具有明文规定。但部分义务只在普通法律规定中提出，如果刑法没有作出相关规定的话，就算行为人不践行法律以为，也不会构成犯罪。2.法律、法规规定的行为主体职务上的义务行政主体在合理的空间范围内可以运

6、用理性来行使行政权，但是自由裁量的空间很大。这种规定很模糊，留给行政主体的自由裁量空间很大，实施过程中很不好界定。因此，也需要更多的监督和规制来约束。例如，“中华人民共和国治安管理处罚法”指出：“酗酒者在醉酒行为中，对自己过他人构成威胁的，应该对当事人采取保护措施，待酗酒者酒醒。”对于醉酒、酒醒的界定，在法条中没有明确规定，完全将解释权交给了行政主体的话，就会增加人被侵权的风险，所以在实施过程中仍然需要相关的法律解释来配套实施加以明确规定。3.行政契约引起的作为义务行政契约是为了推行行政政策而采取的行政手段，它将当事人形成了权利和义务的关系。将这种关系进行调整，就必须使用行政救济途径来解决。虽

7、然行政契约在我国仍然没有明文指定相关法律法规，但行政契约已经纳入了行政领域的多个方面。事实上，行政主体因为本身的不规范性，导致人们对其效力产生了巨大疑惑。行政契约是行政管理和民事合同交合的产物，利用其自身的特点，使得行政合同复杂化，许多行政主体利用自己的地位有失，改变其内容或者不履行，这就导致相对人的合法权益受不了保护，得不到保障。“约定义务”的提出，包括了行政许诺、行政契约、行政协议三种形式，并已将其义务上升到法定义务，纳入到行政法的调整范围内，以确保相对人的信赖和保护。4.公共秩序义务公共秩序义务主要是指指定场合、关系与条件的基础上，行政部门作为社会公共秩序管理者，具有履行管理义务的责任，

8、假如没有履行义务导致严重后果的基础上产生的义务。行政机关的这种义务形式，实际上是一种道德义务向法律义务的转化，行政机关依据其职责和业务的性质决定了其在某种特定情形下必须做出某种行为。（三）可能性要件任何法律行为都是主体的意志行为，主体的意思表示是法律行为成立的必备要件之一。行政不作为是被法律拟制的法律行为，因此，行政不作为也必须具备行政主体的主观意志能力，因此行政主体具有承担义务的责任，才可能会出现行政不作为。行政不作为没有明显的行为特征，因此对不作为的主观意志认定相对来说有些困难，但是仍要确定一定的标准以此来判断行政不作为是否具备表达意志的可能性。笔者认为，可以是否存在不可抗力因素的阻却作为

9、认定行政不作为具备主观意志的标准。我国行政法内容中对不可抗力没有作明文规定，但能够通过我国民法通则规定的不可抗力内容加以诠释，也就是所有不可预料、不可避免、不能客服的客观行为导致的后果，后果可能存在缺陷，从而导致行政主体和工作人员出现行政不作为，但如果无法践行义务的行为，不能称为行政不作为。（四）期限要件行政主体在法定的或合理的期限内没有履行或没有全面履行法定作为义务。行政主体依据自身条件出于故意或者重大过失而无法履行其法定的义务，在司法实践中，一般表现为行政主体在接到申请人的申请，依法职权的发现申请人的人身权或财产权需要保护的情形后，没有启动行政程序；行政主体履行其法定的义务，并非必须以申请

10、人的申请为前提，但行政主体在发现申请人的权利收到侵害时，应该以申请人的保护为前提，处于紧急情况，立即启动行政程序而履行保护义务。反之，则构成了行政不作为。三、行政不作为侵权的必要性从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但是中国国家赔偿法关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看，国家赔偿法并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为国家赔偿法中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违

11、法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定，违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式，不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任，有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于促使行政主体依法行政，有利于进一步完善中国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有违法行为，而无有力监督；有实际损害，而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外，无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但国家赔偿法未明文规定，不得不说是

12、其立法上的疏漏，当然国家赔偿法立法的缺失，可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复中规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关，但一定程度地弥补了国家赔偿法立法上的不足。从国外情况看，凡是建立了行政赔偿制度的国家，没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的联邦侵权赔偿法规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，而且包括其不作为行为。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对

13、其造成的伤害或损失应负赔偿责任。行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此，对违法的行政不作为侵权责任的追究，也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件，有学者认为，行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于：由于行政作为有合法与违法之分，行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质；而行政不作为只有违法一种情况，因而，对行政不作为的行为侵权责任的认定上，只要确定行政不作为是否存在，而没有必要分析行政不作为是否违法。行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要

14、求，同时，作为一种特殊的行政行为形式，行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为，行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件：第一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人）的行政不作为违法行为。第二，行政不作为违法客观存在。第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。第四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。四、行政不作为的救济制度及存在的主要问题（一）行政不作为的救济制度行政不作为的救济制度主要分为行政复议、行政诉讼、国家赔偿

15、。行政复议是行政不作为首要的救济途径。行政复议是世界各国普遍采用的行政机关纠正自身错误的一种制度设计。政府机关行政不作为致使公民、法人或者组织合法权益受到侵害，公民、法人或者组织可以向政府指定的行政复议机关提出申请，审查该行政行为是否合法合规，行政复议机构受理该申请并审查行政机关的具体行政行为，就其合法与否做出行政复议决定，这就是行政复议的完整过程。行政复议是“以权力约束权力”的表现。国务院在关于行政复议法（草案）的说明中指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经

16、济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义。”行政诉讼，通俗讲就是“民告官”，是我国行政不作为救济的另一个重要途径。从我国当前的立法实际来看，关于行政不作为的行政诉讼救济已经有了很多明确的规定，但这些规定分散在不同的法律条文当中。例如，中华人民共和国行政诉讼法第 11 条4、5、6 款规定：申请颁发许可证和执照未获行政机关批准或未获及时答复；申请人身权、财产权的保护而未获答复；申请获得抚恤金未被处理。国家赔偿是以保障和维护公民的基本权益。我国 1994 年也制定公布了中华人民共和国国家赔偿法，并在 2012 年进行了第2 次修正。该法案第三条第四条规定，行政行为侵犯

17、公民人身权或者是财产权时，公民有权取得国家赔偿。虽然到目前为止我国对行政不作为的赔偿责任在立法上还不完善，但是根据我国国家赔偿法的立法目的，为有效保障公民权益，促进国家机关依法行政，因此，我们国家并没有否定行政不作为赔偿责任，由行政不作为导致的利益损害，国家是应该予以赔偿的。（二）行政不作为救济制度存在的主要问题（1）行政复议未能发挥应有作用虽然我国早在 1999 年就制定颁布了行政复议法，但是，行政复议存在的问题并不少。行政复议法直接涉及行政不作为类复议救济方面的条款不多，其原因在于行政复议法是建立在以行政作为为本位的制度设计。而行政不作为类复议案件不同于行政作为类复议案件。行政作为类复议案

18、件，双方争议焦点是行政机关的作为行为是否违法，而行政不作为类复议案件争议焦点则是行政机关有没有作为、应不应当作为。两者在行政复议申请条件、双方当事人举证责任、行政复议决定类型等方面都存在差异，但行政复议法没有明确其中的区别，在现实中出现许多无据可依的情况，因此没有达到我国设立行政复议制度的预期目的。通过行政复议解决行政争议，一方面可以减轻法院受理大量行政诉讼的压力，另一方面也可以加快行政争议解决的速度，如果行政相对人权益受到侵害也可以尽快得到补救。但从目前的实际情况来看，群众对行政复议的了解和依赖度远远不如行政诉讼，各地行政复议案件数量也比行政诉讼案件少很多，行政复议能真正解决争议的情况也不多

19、。以 2012 年为例，江西省各级行政复议机关共审结行政复议案件为 3800 件，但通过行政复议，真正得到纠正的行政行为不足审结总数的 26%。行政复议对于行政不作为争议案件的解决之所以未发挥应有的作用，主要在于其制度本身的缺陷。一是行政复议对行政不作为的救济范围过窄，对依职权的行政不作为、抽象行政不作为的救济没有明确的条文规定。二是行政复议机关缺乏应有的独立性，在争议的双方行政主体和群众之间，难以保持客观中立的立场，并且受上级行政主管部门管辖影响。三是行政复议机构缺乏强制执法权，复议结果经常难以落实。四是行政复议缺乏外部监督，复议机构自身也存在不作为现象。 （2）行政诉讼案件范围难以确定目前

20、，理论界对行政不作为的概念界定并没有达成统一认识，立法上也没有对行政机关的什么行为属于行政不作为做出明确规定。在行政诉讼法与最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释中规定的具体制度，都是以具体行政作为为参照，并没有对行政不作为予以足够的关照。行政诉讼法第 11 条规定了不履行法定职责的两种方式：拒绝履行和不予答复。因此有人将拒绝履行也作为行政不作为的方式，认为这是方式有“为”，但反映的内容是“不为”，因而是实质上不为，也是不作为。除此之外，拖延履行和不完全履行是否应该划入行政不作为的范畴之内尚无定论。就拖延履行来说，一种观点认为其应该纳入拒绝履行之列；而另一种

21、观点认为其介于拒绝履行和履行之间，故意拖延履行是不履行法定职责的一种方式。至于不完全履行，也有两种意见，一种意见认为，不完全履行可以作为一种独立存在的不作为的方式；另一种意见认为，不完全履行可以归属到拒绝履行法定职责之列，不能作为独立的不作为的方式。因此，行政不作为诉讼案件的范围究竟有多大，在司法实践中某一案件是否属于行政不作为诉讼案件，这些问题都成了困扰理论界与实务界的难题。 （3）国家赔偿没有列入行政不作为根据我国中华人民共和国国家赔偿法列举的国家赔偿范围，包括行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权和财产权的九种情形，其中大部分是行政作为造成的各种侵害情形，例如违法扣押公民财物、限

22、制公民自由，冤案错案造成行政相对人丧失自由，殴打、虐待造成公民身体伤害或者死亡，违法对公民财产采取查封、冻结等行政强制措施等等，只有第三条第五项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和第四条第四项 “造成财产损害的其他违法行为”，可以认为包含了行政不作为在内，只要行政不作为成立并构成违法，造成了财产损失或人身伤害，行政相对人就可以要求国家给予赔偿。行政不作为没有明文列入中华人民共和国国家赔偿法国家赔偿范围，但也没有被排除在外。现实的情况是，目前的法律条文存在诸多含糊不清之处。考虑到行政不作为在实践中情况非常复杂，行政机关不作为有一些限定条件，在法律中规定比较困难，因此在条文中很难对各种情形

23、作明确表述。行政不作为没有明文列入中华人民共和国国家赔偿法国家赔偿范围，但也没有被排除在外。现实的情况是，目前的法律条文存在诸多含糊不清之处。考虑到行政不作为在实践中情况非常复杂，行政机关不作为有一些限定条件，在法律中规定比较困难，因此在条文中很难对各种情形作明确表述。但是，由于国家赔偿法通篇没有提及行政不作为，在行政不作为造成损害的情况下，行政相对人可以获得的国家赔偿数量、要求获取赔偿的程序都没有明确规定，这也为具体的法律实践造成了难处。同时，对行政不作为国家赔偿责任的淡化，客观上也不利于督促行政机关及其工作人员尽职尽责履行行政责任和义务。 五、行政不作为救济制度的完善（一）完善行政复议制度

24、扩大行政复议的救济范围，在现实的行政实践中，行政主体应履行的义务，有些是依申请而产生，有些是依职权而产生，也有些是在社会发展过程中自然形成的约定义务。不履行这些义务，都应该属于行政不作为。有些行政不作为有特定的利益受损方，有些行政不作为没有特定的利益受损方，但有可能侵害任何一个人的利益。扩大行政复议的救济范围，依职权的行政不作为、不履行约定义务的行政不作为、抽象行政不作为都应列入行政复议范围。行政机关需要防范所有可能的不作为，站在群众利益的立场上考虑问题，切实维护好人民群众的利益和生命财产安全。行政复议机构专门化，行政复议机构应由专业化的人员组成，熟知法律知识，对行政的运作有深刻的认识。行政复

25、议机构相对独立性要求复议机构具备独立的法律地位与法律人格，保证其不会受到来自行政机关的干扰。成立行政复议委员会是解决目前问题的一个很好途径。行政复议委员会直接对政府负责，经政府授权审查议决行政复议案件。行政复议委员会成员由两部分人员组成，一部分来自政府内部，包括政府领导、政府法制机构工作人员；另一部分来自政府外部，包括法律专家学者、律师、知名人士、热心群众等。行政复议委员会不占行政编制，具体的复议案件处理时人员随机抽取，实行“一人一票”和“少数服从多数”的议决程序，保证其具有很强的专业性、代表性和独立性。 （二） 扩大行政诉讼救济范围 将公益行政不作为列入司法救济范围，涉及公共利益的行政不作为，目前尚未进入司法救济范围，主要是依靠行政机关内部的监督和约束来纠正错误。在现实生活中，行政机关自我纠错的动力普遍不足，上下级之间、不同部门之间即使有监管职责，也常常避重就轻，处理的结果往往限于纠正错误，而对造成的损害如果补偿则无章可依。公益行政不作为的危害不亚于有具体受害人的行政不作为，为了有效约束行政机关，维护广大人民群众的切身利益，在公益诉讼健全的前提下，应将公益行政不作为列入司法救济范围。（三）将行政不作为纳入国家赔偿范围人们的权利受到了损害，理应获得及时有效的赔偿，不管其是行政机关还是立