试论抽象行政行为的司法审查

1、试论抽象行政行为的司法审查摘要本文在分析目前我国对抽象行政行为监督的现状的基础上，对监督机制存在的的弊端提出了质疑。通过对抽象行政行为内涵的深入分析，对抽象行政行为是否具有可诉性进行分析探讨，提出对抽象行政行为进行司法审查有必要性及可行性，对抽象行政行为是否具有可诉性进行具体分析，从而使对抽象行政行为进行司法审查的理论基础更具说服力。关键词抽象行政行为司法审查可诉性我国现行的行政诉讼法受案范围过窄是不适应社会发展的一种体现。现行行政诉讼法规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。从立法原意上看，立法者希望

2、通过界定行政诉讼的受案范围，来把抽象行政行为排除在司法审查范畴之外。随着时代发展，这种观点和作法已在实践上和理论上引起了比较大的争论。笔者基于对抽象行政行为的可诉性进行剖析，认为对抽象行政行为进行司法审查有必要性与可行性。一、抽象行政行为可诉性的三种理论争议抽象行政行为与具体行政行为的区别在于：一是具有普遍约束力；二是对象具有普遍性；三是具有反复适用性，即效力的持续性。因此，从上述意义上讲，抽象行政行为的概念应是行政主体针对不特定的行政相对人作出的具备普遍约束效力的行政行为，即制定行政规则的行为。自20世纪90年代以来，对于抽象行政行为的可诉性问题，学者们各自有不同的看法，归纳起来大致可分为三

3、种理论：不可诉论，部分可诉论和完全可诉论。1.不可诉论。抽象行政行为不可诉论指出法院不能对政府的任何抽象行政行为进行合法性审查。支持此观点的学者罗豪才教授认为，在我国抽象行政行为具有“不可诉性”的特点。大多数学者认为抽象行政行为不可诉的原因主要有：（1）目前我国对抽象行政行为的监督途径主要有：国家机关的监督；备案审查与法规清理；行政复议；社会监督。（2）由于抽象行政行为针对的对象广泛且不特定，法院难以承受由一个个对象提起的诉讼。（3）抽象行政行为具有较高的政策性成分和自由裁量因素，因此不宜由法院解决。2. 部分可诉论。抽象行政行为的部分可诉论指法院只能对部分抽象行政行为是否合法进行审查。目前学

4、者对于抽象行政行为的有限审查原则的观点可分为两类：第一种观点认为法院对抽象行政行为审查的范畴仅仅只能限于行政法规、规章之外的其他规范性文件。另一种观点则认为抽象行政行为可被司法审查的对象应包括规章和其他规范性文件。3. 完全可诉论。抽象行政行为的完全可诉论是指法院能够对全部抽象行政行为进行合法性审查。一些学者主张法院应当对除国防、外交等少数行为以外的所有抽象行政行为进行完全的司法审查。在行政诉讼发展进程中，学者们更偏向于抽象行政行为具有可诉性的特点。对于上述三种理论，笔者认同完全可诉论，理由如下：1. 行政诉讼法第12条只是排除了对抽象行政行为直接起诉的可能，即不能单纯以抽象行政行为侵犯公民人

5、身权、财产权为诉由，并不代表法院在行政诉讼过程中不能审查抽象行政行为。其实我国法院对抽象行政行为采取的是附带性审查的模式，也就是只允许对具体行政行为进行司法审查，而对有关抽象行政行为的司法审查必须依附在法院对具体行政行为的审查当中。2. 认为抽象行政行为因具有较高的政策性成分和自由裁量因素而不宜由法院审查的说法并不成立。首先，法院不审查政治问题是司法权不干涉政治，法律与政治二分的体现。行政诉讼法第12条第1款明确把国防、外交等国家行为排除在行政诉讼受案范围之外，意指法院无法审查涉及国防、外交内容的抽象行政行为，然而并非所有的抽象行政行为都与国防、外交有关，因此因抽象行政行为有可能涉及国防、外交

6、内容而全部得到“司法豁免权”的理由并不成立。3. 抽象行政行为理应具有完全可诉性，主要原因是：（1）抽象行政行为与具体行政行为之间具有相同的本质，即都是行政主体作出的产生法律效力的行政行为。（2）我国的人民代表大会体制并不排除法院审查行政机关抽象行政行为的合法性。（3）西方多数国家在法律或司法实践中都允许抽象行政行为接受司法审查。（4）从司法实践方面看，在有些案件中如果不对抽象行政行为进行司法审查，就无法审查整个行政案件。因为行政主体在作出具体行政行为时大都要依照抽象行政行为所制定的规范性文件。如果不对抽象行政行为进行审查，就难以对具体行政行为是否合法作出判定。二、抽象行政行为司法审查的必要性

7、为了民主与法治建设和依法保障公民合法权益的需要，有必要对抽象行政行为进行司法审查以强化司法审查的权威，其必要性主要表现在以下几个方面：1.目前对抽象行政行为的监督机制难以有效阻止行政违法的发生。目前的监督机制中对抽象行政行为的监督方式主要有：人大及上级行政机关的监督、备案审查、行政复议审查三种。然而，人大及上级行政机关的监督在宪法等法律中也只作了原则性的规定,缺乏一定的可操作性。备案审查的对象也仅限于行政法规、部门规章、地方政府规章，对于其他规范性文件则无任何要求，但现实中其他规范性文件却有很多违法情况，因此这方法所起的作用并不明显。然而复议行为发生在行政系统内部，由于利益的相关性，行政机关对

8、所属机关的规范性文件有很大的审查局限性，审查的公正性难以得到保障。因此，有必要赋予法院抽象行政行为司法审查权。2.从保障行政相对人权益方面看，对抽象行政行为进行司法审查有其必要性。由于抽象行政行为具有针对不特定行政相对人而作出的这种特点，如果行政主体的抽象行政行为违法即会造成不特定的行政相对人合法权益受到损害，有事损害的程度甚至会超过具体行政行为对特定行政相对人的损害。当行政相对人对某一具体行政行为不服而向司法机关申请司法审查时，行政主体则有可能利用行政法律体系中关于受案范围的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避相应司法审查。而且，目前我国的行政主体常常集法规的制定权、解释权和适用权

9、于一身，如果不对抽象行政行为予以司法范围内的审查，就不能对行政权予以有效地制，从而保障行政相对人的合法权益。3.权力制衡、法治行政的需要。在一般社会中，行政权的扩张和滥用，往往是通过制定普遍性规则来实现，抽象行政行为往往是很多违法的具体行政行为的根源。而根据西方法治国家权力制约理论，行政权不具备宪法豁免的情形，其必须接受司法权的审查。而抽象行政行为司法审查正是以司法权制约行政权的具体表现。司法权的介入将更大程度地保证行政权公正地行使。三、抽象行政行为司法审查的可行性对抽象行政行为进行司法审查，是推动依法治国，促进依法行政,维护司法正义的必然要求，其制度的建立不仅是必要的，而且是可行的。1.宪法

10、为其提供了最高法律依据。表面上看，宪法并没有明显将对抽象行政行为的司法审查权赋予法院，但其法律条文中蕴含有对抽象行政行为进行司法审查的精神。我国宪法里有“一切违法宪法和法律的行为必须予以追究”的规定。这里包含有行政机关的抽象行政行为违法也必须依法予以追究的内涵。因此，这些规定为行政诉讼中抽象行政行为司法审查提供了宪法依据。如果公民不能就抽象行政行为到法院进行控告，这无疑剥夺了宪法规定公民的基本权利。2.抽象行政行为司法审查不会对我国现行的行政体制运行造成巨大影响。行政机关的行政行为固然要追求效率，但其前提必须建立在法治的基础之上，而建立法治国家是我国当前大力提倡依法治国，依法行政的最终目的。法

11、治同时意味着一切有法律意义的行为和争端最终都可以提交法院审查或解决，即所谓的“司法最终裁决原则”。将抽象行政行为进行司法审查将更大限度体现法治要求，与行政管理目标的实现并不矛盾，因此将抽象行政行为置于司法监督之下，并不会阻碍行政效率的追求，也不会影响行政体制的正常运行。3.西方法治发达国家为我国抽象行政行为司法审查提供了足够经验。在英美法系国家当中，以美国与英国为代表。在英国，行政主体可以在议会授权范围内制定相应法规，法院无权干涉，但如果行政主体逾越了议会的授权范围，法院可以对此审查并宣判制定的法规没有法律效力，由此，英国司法审查的范围是一切抽象行政行为。在美国，对行政行为的司法审查采取一种绝

12、对性态度，所有行政行为都可以接受司法审查。在法律有规定时按法律规定进行法定的审查，在法律没有相应规定时，则可以进行进行非法定的审查。大陆法系国家以德国和法国为代表。在德国，其联邦行政法院法第40条第1款有明确规定：所有不属于宪法范围的公法争议,如果、联邦法律设有明确的规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼，州法领域的公法争议可以由州法分配给其他法院处理。从这个规定我们可以看出，德国是将抽象行政行为纳入行政诉讼范围之内。在法国，抽象行政行为也并未排除在行政诉讼之外。西方国家普遍将抽象行政行为纳入到司法审查范畴的这种监督方式，对我国改革目前抽象行政行为审查模式提供了可借鉴的模式。四、结论本文论证了对抽象行政行为进行司法审查的必要性和可行性，目的是为了论证在我国将抽象行政行为纳入到司法审查范畴是具备理论和现实基础的，将抽象行政行为排除在司法审查范畴之外不利于防止和制约行政权的扩大与滥用，对抽象行政行为进行司法审查符合宪法规定有利于保障行政相对人的合法权益。相比其他监督模式，司法审查具有不可取代的优势，并且世界上的很多国家已经有了现成的成功模式可供借鉴，同时将抽象行政行为纳入司法审查也符合我国实现法治的需要，进一步加大司法权对行政权有效审查，使司法权与行政权在法治状态下和谐运作。参考文献：1 李莹.抽象行政行为接受司法审查的理论和现实依据.法学之窗.2008(11)