冲突规范的现状、种类及软化处理

1、第三组第三组 冲突规范的种类、现状及软化处理冲突规范的种类、现状及软化处理目录目录 冲突规范的概念、特征 冲突规范的结构 冲突规范的种类 冲突规范的软化处理第一节第一节 冲突规范的概念、特征冲突规范的概念、特征一、概念 冲突规范（conflict rules）又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国(或法域)法律来调整的规范。 它是国际私法最早的一种规范形式，也是核心规则,曾一度是国际私法的唯一规范形式。 例如: “不动产的所有权，适用不动产所在地法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”区别（特征）冲突规范一般法律规范结构上范围+系属行为模式+后果模式内容

2、上指明应适用的法律权利、义务性质上技术性法律规范实体法/程序法作用上间接调整（指引）直接调整二、冲突规范的特征二、冲突规范的特征由表格可以得出以下结论： 1、冲突规范是法律适用规范实体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范程序法规范。它是指导法院在确定主体权利义务时应如何选择实体法。 3、冲突规范是间接性规范直接性规范。它只起“援引”实体法的作用，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性 。 4、冲突规范结构一般法律规范结构。三、冲突规范的性质三、冲突规范的性质 关于冲突规范的性质，存在于学界的争议点主要集中于两个问题。 1、冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范。结论：除了通过国际条约规定的统一冲

3、突规范，一般国内法中规定的冲突规范并不具有国际法的功能。 2、冲突规范是实体法规范抑或程序法规范。结论：它非实体亦非程序规范，是对涉外民事关系起间接调整作用的特殊的法律规范。 “本人知道他人以本人名义实施民事行本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意为而不作否认表示的，视为同意”一、一般法律规范的结构一、一般法律规范的结构行为模式行为模式法律后果法律后果 “ “本人知道他人以本人名义实施民事行本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，为而不作否认表示的，视为同意视为同意”第二节第二节 冲突规范的结构冲突规范的结构 二、二、关于冲突规范结构的学说关于冲突规范结构的学

4、说 1、两分法说与三分法说 三分法说的结构：范围+系属+关联词 2、主流观点的两分法说 范围+系属 “范围范围”是指冲突规范所要调整的民事关系或所要处理的法律问题，“系属系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。“不动产的所有权，不动产的所有权， 适用不动产所在地的法律适用不动产所在地的法律”范围范围系属系属3 3、相关的几个概念、相关的几个概念（1）连接点连接点：是指冲突规范系属中据以确定国际民商事关系应当适用的法律的客观标志部分。它是把冲突规范的“范围”与“系属”联系起来的因素、纽带或媒介。（2）准据法准据法：经冲突规范指定用来具体规定国际民商事法律关系当事人权利义务的特定的实体法律。准据法

5、包括连接点及它所指向的法律。连接点连接点连接点图示连接点图示 例如： “不动产所有权适用不动产所在地法。”不动产不动产所有权所有权不动产不动产所在地所在地法法（实体）（实体）常见的连接点：常见的连接点：1 1、国籍、住所和居所、国籍、住所和居所2 2、物之所在地、物之所在地3 3、行为地、行为地4 4、当事人合意、当事人合意5 5、法院所在地、法院所在地6 6、最密切联系地、最密切联系地冲突规范的种类单边冲突规范单边冲突规范双边冲突规范双边冲突规范重叠适用的冲突规范重叠适用的冲突规范选择适用的冲突规范选择适用的冲突规范第三节第三节 冲突规范的种类冲突规范的种类一、单边冲突规范一、单边冲突规范1

6、 1、直接指出只适用内国法的单边冲突规范、直接指出只适用内国法的单边冲突规范例：例：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。中华人民共和国合同法第126条2 2、直接指出只适用外国法的单边冲突规范、直接指出只适用外国法的单边冲突规范例：例：1926年英国非婚生子女准正法第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”二、双边冲突规范二、双边冲突规范 系属中含有抽象的连接点，并以该连接点系属中含有抽象的连接点，并以该连接点为依据推定应适用某国法。为依据推定应

7、适用某国法。例：例：德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国人的继承，虽于外国有住所，仍依德国法德国法。继承适用继承适用死者死亡时之国籍国死者死亡时之国籍国法律。法律。三、重叠适用的冲突规范三、重叠适用的冲突规范 规定了规定了两个或者两个以上两个或者两个以上的的系属系属，并，并且必须且必须同时适用于同时适用于某一国际民商事关系的冲某一国际民商事关系的冲突规范。突规范。例：例： 侵权行为之债，在适用侵权行为地法或侵权行为之债，在适用侵权行为地法或当事人共同本国法或共同住所地法时，必须当事人共同本国法或共同住所地法时，必须中国法律也认为是侵权行为的，才能作为侵中国法律也认为是侵权行为的，才能作为侵权

8、行为处理。权行为处理。重叠适用的冲突规范重叠适用的冲突规范系属系属侵权行为地法侵权行为地法共同本国法共同本国法共同住所地法共同住所地法中国法中国法范围范围侵权行为之债侵权行为之债侵权行为的认定侵权行为的认定ororand四、选择适用的冲突规范四、选择适用的冲突规范 是指规定了是指规定了两个或者两个以上两个或者两个以上的的系属，选系属，选择其中之一择其中之一，适用于国际民商事法律关系。，适用于国际民商事法律关系。 根据选择的方式不同，这类冲突规范又根据选择的方式不同，这类冲突规范又分为两种：分为两种： 无条件选择适用的冲突规范。无条件选择适用的冲突规范。 有条件选择适用的冲突规范。有条件选择适用

9、的冲突规范。1、无条件选择适用的冲突规范、无条件选择适用的冲突规范遗嘱方式，依遗嘱人本国法，或依遗嘱方式，依遗嘱人本国法，或依立遗嘱行为地法。立遗嘱行为地法。范围范围系属系属遗嘱方式遗嘱方式遗嘱人遗嘱人本国法本国法立遗嘱立遗嘱行为地法行为地法or2、有条件选择适用的冲突规范、有条件选择适用的冲突规范 在这种冲突规范中，系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无适用时，才能选择其后一顺序的法律。 例： 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。有条件适用的冲突规范有条件适用的冲突规范系属系属当事人选择的

10、法律当事人选择的法律最密切联系国家的最密切联系国家的法律法律范围范围涉外合同争议涉外合同争议当事人没有当事人没有选择时选择时不同类型冲突规范与准据法之间的关系不同类型冲突规范与准据法之间的关系双边冲突规范双边冲突规范本国法本国法外国法外国法单边冲突规范单边冲突规范本国法本国法外国法外国法连接点连接点不同类型冲突规范与准据法之间的关系不同类型冲突规范与准据法之间的关系重叠适用双边重叠适用双边冲突规范冲突规范本国法本国法外国法外国法选择适用双边选择适用双边冲突规范冲突规范本国法本国法外国法外国法连接点连接点A A连接点连接点B Bandand连接点连接点A A连接点连接点B Bor本国法本国法外国

11、法外国法 思考题1：判断下列冲突规范的类型（1）在国外缔结的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。无条件选择适用的冲突规范（2）离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚的理由的，不得提出。离婚及分居法律冲突与管辖权冲突公约重叠适用的冲突规范思考题2：一国立法者采用各种不同类型冲突规范的理由？1、主要取决于该国有关的对外政策。 如果国家认为某一国际民商事法律关系特别需要依据本国的实体法时，就采用单边冲突规范；如果国家认为需要对某一国际民商事关系从严规范时，可采用重叠适用的冲突规范。2、每种冲突规范类型都有自身的优缺点。3、当代冲突法，一改传统冲突法以双

12、边冲突规范为主的单一扁平结构，而是以多种形态和类型出现。第四节第四节 冲突规范的软化处理冲突规范的软化处理 一、什么是一、什么是“软化处理软化处理” 所谓软化处理，是指坚持冲突规范连结点的基本模式，改变传统单一、固定、刚性的连结点，代之以多层次、开放、软性连接因素，给法院一个自由选择法律的空间，从而比较相关法律，选出最适合的准据法，求得个案的公正解决 . 二、二、“软化处理软化处理”的原因的原因 1、冲突规范简单、呆板、机械、僵化 2、传统的法律选择方法难以有效解决日益复杂的法律冲突 3、造成个案不公平不正义的法律后果 三、三、“软化处理软化处理”的方式（欧美路径）的方式（欧美路径） 1 1、

13、自治性、开放型法律选择方式的运用自治性、开放型法律选择方式的运用 （1）意思自治原则的运用 （2）最密切联系原则的运用 例如，我国民法通则第145条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第5条当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 冲突规范的软化处理冲突规范的软化处理 合同合同争议争议合同订立地法合同订立地法当事人选择的当事人选择的法律法律最密切联系地最密切联系地法律法律合同订立地合同订立

14、地合同履行地合同履行地当事人住所地当事人住所地2 2、对连结点进行软化处理、对连结点进行软化处理 增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性，虽然起始于合同领域，现在却远远超出了这个范围。3 3、采用、采用“分割法分割法”，以提高法律适用的灵活性，以提高法律适用的灵活性 （1）对同类法律关系依其性质不同进行划分，规定不同的连结点，以制定不同的冲突规范。南斯拉夫法律冲突法，该法第20条和21条将合同首先区分为动产合同和不动产合同,然后在动产合同中依其性质又划分为20种合同，在当事人未选择应适用的法律，而案件的具体情况也未指向其他法律时，对上述的20种合同分别规定了指引法律适用的不同连结点。 （2）

15、对同一个法律关系的不同方面进行分割，各自规定连结点，作出法律选择。 如1987年瑞士联邦国际私法法规第110条关于知识产权的法律适用的规定：知识产权分别适用请求保护地国家的法律；有关侵犯知识产权的行为产生的请求，在侵害事件发生后，适用当事人在任何时候约定适用的法律；有关知识产权的合同，则适用瑞士有关合同准据法的规定。冲突规范的软化处理冲突规范的软化处理 合同争议合同争议合同的形式合同的形式合同订立地合同订立地合同履行地合同履行地当事人属人法当事人属人法缔约能力缔约能力合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同订立地合同订立地合同订立地合同订立地案例案例 Babcock vJackson 19

16、63年美国纽约法院审理的“巴布科克诉杰克逊”(Babcock vJackson)案。 案情：1960年9月，住所在美国纽约州的杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰克逊先生驾驶。当汽车到达加拿大安略省时，汽车突然失控发生车祸，致使巴布科克小姐严重受伤。 巴布科克小姐回到纽约后，便向法院提起诉讼要求杰克逊先土赔偿损失。 法律冲突： 安大略省的法律：除以赢利为目的运载乘客以外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的任何损失概不负责。 纽约州法律：被告在这种情况下应负赔偿责任。 主张：被告以侵权适用侵权行为地法为由，要求法院适用安大略省法律，驳回原告提出的赔偿要求。

17、 初审法院做出判决支持被告的主张，原告不服遂提出上诉。 如果你是美国纽约上诉法院的法官，你会怎么判？采用什么方法（软化处理）来确定准据法？提示：这是纽约州法院首次将利益分析方法（最密切联系原则）适用于侵权行为法律适用领域的案件，是一个著名的被学者广泛讨论的案例。1 1如果依法律的性质决定法律的选择如果依法律的性质决定法律的选择强行法强行法任意法任意法纽约州法纽约州法属地法属地法属人法属人法纽约州法纽约州法纽约州冲纽约州冲突规则突规则安大略省法律安大略省法律2. 2.依法律关系的性质决定法律的选择依法律关系的性质决定法律的选择程序法程序法实体法实体法纽约州法律纽约州法律人人物物债债行为行为侵权行

18、为侵权行为安大略省法律安大略省法律分析与分析与该案有该案有关的所关的所有客观有客观联系与联系与社会联社会联系系3 3依最密切联系原则决定法律的选择依最密切联系原则决定法律的选择当事人的住所地当事人的住所地侵权行为发生地侵权行为发生地侵权结果发生地侵权结果发生地旅行的出发地旅行的出发地旅行目的地旅行目的地车辆牌照登记地车辆牌照登记地当事人之间其他社会关系集中地当事人之间其他社会关系集中地纽约州纽约州纽约州的法律纽约州的法律4 4依政府利益分析决定法律的选择依政府利益分析决定法律的选择政策政策目的目的安大略省的乘客法规的目的安大略省的乘客法规的目的是为了保护在安大略省登记是为了保护在安大略省登记的

19、车辆的所有者和驾驶者；的车辆的所有者和驾驶者；纽约州的乘客法规的目的纽约州的乘客法规的目的为了更有效地保护纽约州为了更有效地保护纽约州的居民的居民适用有适用有“政府政府利益利益”的州的的州的法律法律纽约州纽约州5 5依规则选择方法决定法律的选择依规则选择方法决定法律的选择比比较较安大略省的乘客法安大略省的乘客法纽约州的乘客法纽约州的乘客法更公正，更适合更公正，更适合法法官官6 6依肯塔基方法决定法律的选择依肯塔基方法决定法律的选择分析该案与纽州是否有分析该案与纽州是否有”足够或充分足够或充分”的联系的联系有有”足够或充分足够或充分”的联系的联系纽约州法律纽约州法律7 7依功能分析方法决定法律的选择依功能分析方法决定法律的选择考察乘客法规的政策取向，特别是其发展趋势