行政法与行政诉讼法增补讲义

1、2015年行政法与行政诉讼法增补讲义法学人舒扬第三部分 行政行为法专题四 抽象行政行为一、抽象行政行为概述(一)界定抽象行政行为，是指国家行政机关制定行政法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。(二)体系抽象行政行为行政立法行政法规（国务院）行政规章部门规章（国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构）地方政府规章（省级规章、设区的市、自治州规章、经济特区规章）其他规范性文件（有普遍约束力的决定、命令等）二、关于行政立法程序行政法规规章部门规章地方政府规章立项国务院有关部门向国务院报请立项国务院部门的行政机构向部门报请立项政府工作部门或者下级政府向政府报请立项起草重要行政管理的行

2、政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草。国务院部门组织起草，由其行政机构或者法制机构具体负责起草也可确定由其法制机构起草或者组织起草政府组织起草，由政府工作部门或者法制机构具体负责起草也可确定由其法制机构起草或者组织起草起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有重大意见分歧的，草案应当公布、可以听证起草部门或起草单位主要负责人签署，共同起草的送审稿，由该几个起草部门或起草单位主要负责人共同签署审查国务院法制机构负责审查行政法规送审稿法制机构负责审查规章送审稿1 / 6征求意见法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问

3、题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织、人民代表大会代表和社会公众征求意见。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。送审稿涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开座谈会、论证会；送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会 法制机构应当将规章送审稿或者规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见。法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。送审稿涉及重大问题的，法制机构应当召开座谈会、论证会；送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有重大意见分歧，

4、起草单位在起草过程中未向社会公布，也未举行听证会的，法制机构经本部门或者本级政府批准，可以公布、举行听证会审议行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批部门规章草案由本部门部务会议或者委员会会议审议地方政府规章草案由本级政府常务会议或者全体会议审议修改国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿法制机构应当根据有关会议审议意见对规章草案进行修改，形成草案修改稿公布总理签署国务院令公布。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以

5、及在全国范围内发行的报纸上刊载。部门首长签署命令公布，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令公布，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载施行行政法规、部门规章、地方政府规章应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行备案在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人大会常委会备案公布后30日内由法制机构报请国务院备案省级规章公布后30日内由法制机构报请国务院、省级人大常委会备案；设区

6、的市、自治州规章公布后30日内由法制机构报请国务院、省级人大常委会、省级政府、设区的市、自治州人大常委会备案 立法法修正案的几则重点法条1部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。2设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。3应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管

7、理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。4没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。四、行政诉讼的程序（一）起诉与受理1起诉（1）行政复议与行政诉讼的衔接关系 可复议可诉讼 一般情形 先复议后诉讼 侵犯已经取得自然资源权利的确认性行为；纳税争议案件 或裁决或诉讼 省级政府、国务院部门为被申请人的案件； 只复议不诉讼 特定条件下省级政府的资源权属复议决定；对中国人出入境的行政拘留；对外国人出入境的罚款和拘留 复议法第三十条公民、法

8、人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 税收征收管理法第八十八条纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可

9、以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。行政复议法第十四条对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最

10、终裁决。出境入境管理法第六十四条 外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。2013/2/83/多选 当事人对下列哪些事项既可以申请行政复议也可以提起行政诉讼？A行政机关对民事纠纷的调解B出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施C是否征收反倾销税的决定D税务机关作出的处罚决定 2007/2/49/单选 下列哪些情形下当事人必须先申请复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼？A县政府为汪某颁发集体土地使用证，杨某认为该行为

11、侵犯了自己已有的集体土地使用权 B高某因为偷税被某税务机关处罚，高某不服 C派出所因顾某打架对其作了处罚，顾某认为处罚太重 D对县国土资源局作出的处罚不服（2）起诉期限公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。一般时限公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。特殊时限 知道行政行为但不知道诉权或起诉期限的 行政机关未告知诉权或起诉期限的，从公民、法人或者其他组织知道

12、或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过2年。 不知道行政行为内容的 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的行政行为从作出之日起不得超过20年、其他行政行为从作出之日起不得超过5年。 对复议决定不服的 在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 对行政不作为不服的 公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，可以提起诉讼。法律、法规对行政

13、机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制。 不属于起诉人自身原因而耽误的起诉期限 由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。 关于新旧法的衔接问题2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。

14、对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。2012/2/46/单选 经王某请求，国家专利复审机构宣告授予李某的专利权无效，并于2011年5月20日向李某送达决定书。6月10日李某因交通意外死亡。李某妻子不服决定，向法院提起行政诉讼。下列哪一说法是正确的？A李某妻子应以李某代理人身份起诉B法院应当通知王某作为第三人参加诉讼C本案原告的起诉期限为60日 D本案原告应先申请行政复议再起诉（3）起诉方式 起诉应当递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉。2行政诉

15、讼的受理（1）登记立案与指导释明 人民法院在接到起诉状时对符合法定起诉条件的，应当登记立案。 对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，应当接收起诉状，出具注明收到日期的书面凭证，并在七日内决定是否立案。不符合起诉条件的，作出不予立案的裁定。裁定书应当载明不予立案的理由。原告对裁定不服的，可以提起上诉。 起诉状内容欠缺或者有其他错误的，应当给予指导和释明，并一次性告知当事人需要补正的内容。不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状。 对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并

16、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（2）对不予受理的救济人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定的，当事人可以向上一级人民法院起诉。上一级人民法院认为符合起诉条件的，应当立案、审理，也可以指定其他下级人民法院立案、审理。（3）对抽象行政行为的附带审查公民、法人或其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这里的规范性文件不含规章。（4）与民事诉讼合并审理1公民、法人或者其他组织请求一并审理相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。2有下列情形之一的，人民法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：（1）法律规定应当由行政机关先行处理的；（2）违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；（3）已经申请仲裁或者提起民事诉讼的；（4）其他不宜一并审理的民事争议。对不予准许的决定可以申请复议一次。3人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争