新第四章招投标与合同管理法律基础

1、第四章第四章 招投标与合同管理法律基础招投标与合同管理法律基础第一节 合同的订立第二节 合同的效力第三节 合同的履行与保全第四节 合同的变更、转让和终止第五节 违约责任第六节 责任竞合第七节 合同的担保p一、要约一、要约p二、承诺二、承诺p三、缔约过失责任三、缔约过失责任p四、格式条款四、格式条款p五、订立合同应遵循的基本原则五、订立合同应遵循的基本原则q第一节第一节 合同的订立合同的订立 合同法第13条规定：当事人订立合同，采用要约承诺方式要约人要约人受要约人受要约人希望和他人订立合同的意思表示受要约人同意要约的意思表示课前问题：课前问题：第一、二章中我们在讲解招投标中接触到这样几个名词第一

2、、二章中我们在讲解招投标中接触到这样几个名词：投标人、招标人、招标公告、招标文件、投标文件、：投标人、招标人、招标公告、招标文件、投标文件、中标通知书，可以说招投标过程是合同签订的一个准备中标通知书，可以说招投标过程是合同签订的一个准备过程，而当事人订立合同，采用要约承诺方式，以上几过程，而当事人订立合同，采用要约承诺方式，以上几个招投标术语与我们将要讲解的几个合同专用术语个招投标术语与我们将要讲解的几个合同专用术语要约、要约邀请、承诺、要约人、受要约人是怎样的对要约、要约邀请、承诺、要约人、受要约人是怎样的对应关系呢？应关系呢？一、 要约p（一）要约的概念（一）要约的概念 要约：是希望和他人

3、订立合同的意思表示。通常都具有 特定的形式和内容。 要约人：提出要约的一方 受要约人：接受要约的一方p（二）要约的有效条件（二）要约的有效条件n 1.要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示n 2.要约必须具有订立合同的意图n 3.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出n 4.要约的内容必须具体确定n 5.要约必须送达到受要约人一、 要约p（三）要约与要约邀请（三）要约与要约邀请n1.要约邀请概念：又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。n2.要约与要约邀请的区别：从两个角度去分析l在合同理论上的不同：一是目的不同二是内容不同三是对象不同四是方式不同一、 要约l根据我国司

4、法实践和理论区分：一是以法律规定作出区分二是根据当事人的意愿来作出区分三是根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分确定四是根据交易的习惯即当事人历来的交易做法区分 思考：悬赏广告是什么？常见要约邀请商业广告（具体分析）寄送价目表拍卖公告招标公告招股说明书一、 要约p（四）要约的法律效力（四）要约的法律效力 要约的效力又称要约的约束力，是指要约对要约人和受要约人的法律约束力。n1.要约生效时间 两种不同观点：投邮主义（发信主义） 到达主义（受信主义） 我国合同法规定：要约达到受要约人时生效。采用数据采用数据电文形式电文形式收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到

5、达时间未指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间，视为到达时间一、 要约n2.要约的效力l对要约人拘束力：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或限制、变更和扩张。l对受要约人拘束力：受要约人于要约发生效力时有权做出承诺以成立合同，其承诺应当在要约确定的承诺期限内做出，且不得对要约做出实质性变更，同时承诺权不得转让。p（五）要约的撤回与撤销（五）要约的撤回与撤销n1.要约的撤回：是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。l要约可以撤回的条件是：撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人。l撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。电

6、子合同订立通常不可以撤回的。一、 要约n2.要约的撤销：是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销与撤回的区别：一、 要约p（六）要约的失效（六）要约的失效n1.要约的失效：是指要约不再对要约人和受要约人具有法律约束力。n2.要约失效产生原因：请问撤回是失效的一个原因否？要约失效原因要约失效原因拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约承诺期限届满，受要约人未作出承诺受要约人对要约的内容作出实质性变更二、承诺p（一）承诺的概念与应具备的条件（一）承诺的概念与应具备的条件n1.1.承诺的概念承诺的概念 承诺：是指受要约人同意要约人的意思表示。n2.2.

7、承诺生效应具备的条件承诺生效应具备的条件l（1）承诺必须由受要约人作出l（2）承诺必须向要约人作出l（3）承诺必须在规定的期限内到达要约人采用到达主义。l（4）承诺的内容必须与要约的内容一致承诺不能更改要约的实质性内容。实质性内容：合同法规定：有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。对要约非实质性内容变更的承诺不能生效情况： 一是要约人及时表示反对 二是要约中明确表示内容不得作出任何更改p（二）承诺的方式（二）承诺的方式 合同法规定：承诺应当以通知的方式作出。通知的方式应当根据要约的要求确定。 承诺的方式：以口头或书面的

8、方式；以行为方式二、承诺p（三）承诺迟延与承诺撤回（三）承诺迟延与承诺撤回n1.承诺迟延：是指受要约人未在承诺期限内使得承诺到达要约人。l通常的迟延承诺超期，是指受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺。l特殊的迟延承诺延误，是指受要约人在承诺期限内发出承诺，因其他原因到达要约人超过承诺期限。n2.承诺撤回：是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 承诺撤回的条件同要约。 承诺可以撤销否？三、缔约过失责任三、缔约过失责任n1.缔约过失责任的概念缔约过失责任的概念 缔约过失责任：是指当事人在订立合同过程中，因一方或双方的过错行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销等，从

9、而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立而受到损失时所应承担的损失赔偿责任。三、缔约过失责任三、缔约过失责任n2.缔约过失责任与违约责任的区别：缔约过失责任与违约责任的区别：l1）承担责任的前提条件不同。合同是否有效存在是区分缔约过失责任与违约责任缔约过失责任与违约责任标准l2）承担责任的依据与方式不同。缔约过失责任不能由当事人自由约定，由法律直接规定，只有以赔偿损失的方式承担责任。违约责任可以由当事人约定责任的形式，承担方式有几种，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。缔约过失责任缔约过失责任的构成要件的构成要件缔约过失责任发生在合同订立合同订立过程中、合同尚未成立之前缔约人一方主观上有过错

10、过错行为缔约人另一方受到实际损失损失缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系因果关系三、缔约过失责任三、缔约过失责任n3.缔约过失责任的要件缔约过失责任的要件p一、合同成立一、合同成立p二、有效合同二、有效合同p三、无效合同三、无效合同p四、可撤销合同四、可撤销合同p五、合同无效或被撤销的后果五、合同无效或被撤销的后果p六、效力待定合同六、效力待定合同p七、附条件与附期限的合同七、附条件与附期限的合同第二节第二节 合同的效力合同的效力一、合同成立一、合同成立n1.合同成立含义 合同成立：是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意，依法确定当事人之间特定的合同上的权利义务关系。

11、承诺生效时合同成立。n2.合同成立的要件l1）主体必须是双方或多方当事人l2）主体对主要条款达成合意l3）必须经过要约与承诺阶段二、有效合同二、有效合同n1.合同生效的含义合同生效的含义 合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即法律效力。 强调的是拘束性。主要体现对当事人的拘束力。具体表现为权利和义务。n2.合同生效的要件合同生效的要件合同生效要合同生效要具备的条件具备的条件当事人具有相应的民事行为能力和民事权利能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益合同必须具备法律规定的形式二、有效合同二、有效合同n3.合同生效的时间合同生效的时间n4.有效合同有效合同 有效合同是

12、指依法成立的合同，是指有相应权利能力和行为能力的主体，以真实的意思表示订立，符合法律、行政法规规定，国家给予强制力保护，对当事人具有法律约束力的合同。合同生效的一般规定依法成立的合同，自成立时生效。口头合同自受要约人承诺时生效书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效三、无效合同三、无效合同p（一）无效合同的概念与特点（一）无效合同的概念与特点n1.概念概念 无效合同：是相对于有效合同而言的。是指合同虽然已经成立但是因为欠缺生效的要件自始就不具有法律约束力的合同。n2.无效合同的特征无效合同的特征l1）违法性l2）对无效合同实行国家干预 主要体现主动审查合同是否具有无效的因素。l3）无效合同具有不

13、得履行性 不得履行，也不承担不履行合同的责任l4）自始无效 一旦合同被认为无效，尚未履行的不得履行，已经履行的采取返还财产、赔偿损失等措施恢复合同订立前的财产关系状态。 当然无效性，即绝对无效，不能通过承认其效力而使其成为有效合同。 注意：无效合同只意味着当事人不能实现合同目的，并不是不发生任何法律后果。三、无效合同三、无效合同三、无效合同三、无效合同p（二）无效合同的（二）无效合同的种类种类转包、分包主体结构关键工作、未经建设单位认可的分包签订的合同是什么合同？无效合同无效合同的种类的种类一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益国家利益； 恶意串通恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

14、 以合法形式掩盖非法非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性法律、行政法规的强制性规定。 四、可撤销合同四、可撤销合同p（一）可撤销合同的概念和特征（一）可撤销合同的概念和特征n1.概念概念 可撤销合同又称可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效（或者是当事人之间通过协商改变合同的某些内容）。n2. 可撤销合同的法律特征可撤销合同的法律特征l（1）可撤销合同主要是意思表示不真实主要是意思表示不真实的合同。l（2）可撤销合同须由撤销人主动主动行使撤销权。l（3）可撤销合同在未被撤销之前仍然是有效的，一

15、旦被撤销之前仍然是有效的，一旦被撤销，自合同成立之日起就是无效的撤销，自合同成立之日起就是无效的。l（4）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。四、可撤销合同四、可撤销合同n3.可撤销合同与无效合同区别可撤销合同与无效合同区别l（1）从效力上看：无效合同当然自始无效；可撤销合同其效力取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权（要在除斥期间），撤销则自始无效，不撤销则自始有效。l（2）不符合合同生效的要件种类和情形不尽一致。无效合同无效原因可能来自主体不合格、意思表示不真实、内容违法等；可撤销合同突出表现是意思表示不真实。例如：某合同与2013年1月5日成立，2月10日一方当事人甲向法院申请撤

16、销该合同，原因是因重大误解订立此合同，人民法院于2月18日确认此合同是可撤销合同，甲于2月19日撤销该合同。请分析该合同在不同时间的有效性？p（二）可撤销合同的种类（二）可撤销合同的种类n1.因重大误解订立的合同l重大误解：是指一方因自己的过错而对合同的主要内容等发生误解，误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。分一方、双方误解。n2.显失公平的合同l显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。如借高利贷合同四、可撤销合同四、可撤销合同四、可撤销合同四、可撤销合同n3.因欺诈、胁迫而订立的合同l我国民法通则视此类民事行为为无效民事行为，合同

17、无效。l合同法规定，视情况分两类：一类是损害国家利益，应属于无效合同；另一类只损害了集体或第三人利益，属于可撤销合同。四、可撤销合同四、可撤销合同n4.乘人之危的合同l乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。（有些教材将其并入显失公平合同中）l我国民法通则将此类合同都视为无效合同。l合同法规定此类合同为可撤销合同。四、可撤销合同四、可撤销合同p（三）撤销权的行使n1.撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有 撤销权人：误解人、遭受重大不利的一方n2.撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权 自知道或者应当知道撤销事

18、由之日起一年内没有行使撤销权或明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。 五、合同无效或被撤销的后果五、合同无效或被撤销的后果 合同法规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。 具体处理方法：使财产关系恢复到合同订立之前的状态n1.返还财产n2.折价补偿 不能返还或者没有必要返还的，如基于无效合同取得的财产转让了善意第三人或已经灭失。n3.赔偿损失n4.收归国家所有六、效力待定合同六、效力待定合同p（一）效力待定合同的概念（一）效力待定合同的概念l效力待定合同：是指合同虽然已经成立，但因并不完全符合有关合同生效要件的

19、规定，其效力能否发生，尚未确定，一般须经权利人追认才能生效。l效力待定合同的最大特点：须经权利人的承认才能生效。p（二）效力待定合同的种类（二）效力待定合同的种类n1限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同l限制民事行为能力人范围限制民事行为能力人范围l纯获益合同及与其情况相适应订立的合同纯获益合同及与其情况相适应订立的合同n2.无代理权的人订立的合同无代理权的人订立的合同行为人无权代理订立的合同是指不具有代理权的行为人以被代理人的名义与第三人订立的合同。l无权代理种类：分广义和狭义，广义无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。l狭义的无权代理主要的几种情况：六、效力待定合同六、

20、效力待定合同（1）根本无代理权的无权代理（2）超越代理权的无权代理（3）代理权终止后的无权代理 l法律规定无权代理合同可因本人的承认而有效n3.无处分权的人处分他人财产的合同无处分权的人处分他人财产的合同 这类合同的效力取决于权利人的追认与取得处分权六、效力待定合同六、效力待定合同p（三）不属于效力待定合同的两种特殊情况（三）不属于效力待定合同的两种特殊情况n1.表见代理表见代理l（1）表见代理含义：是指被代理人的行为足以使善意相对人相信无权代理人具有代理权，基于此信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理 表见代理实质仍属于无权代理，但其产生与有权代理同样的法律后果，代

21、理行为有效，签订的合同是有效合同。n2.法定代表人、负责人超越权限订立的合同法定代表人、负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限，订立合同有效七、附条件与附期限的合同七、附条件与附期限的合同在订立合同时并不希望其立即发生法律效力，而在一定事实发生或者一定期限届至时才让其发生法律效力的合同p（一）附条件合同（一）附条件合同n附生效、解除条件合同，自条件成就时生效，以条件是否成就决定合同效力存在与否。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就 ；当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就p（二）附期限合同（二）附期限合同 附生效期限合同，自期限届至时生效；附终止

22、期限合同，自期限届满时失效。 案例：甲乙为兄弟关系，父母早亡，另无兄弟姐妹，均未结婚。甲外出经商，托乙照看房屋，乙因赌博欠债，无力还款，竟以自己名义将该房屋出卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，约定5月9日一同办理过户登记手续。5月5日甲因他事回家，知晓此事，未表示反对，但因心脏病突然发作，不治而亡。5月6日，丙因另外购买了便宜的房屋，欲不履行与乙的买卖合同，提出该房屋不属于乙所有，故买卖合同无效。遂与乙发生争议。p问题p1在甲死亡以前，乙与丙所签订合同效力如何?为什么?p2本案应如何处理?为什么?第三节 违约责任p一、违约责任及其构成要件p二、违约行为形态p三、承担违约责任的主要方式一、违约责任

23、及其构成要件p（一）违约责任的概念与特点（一）违约责任的概念与特点n 1、概念、概念违约责任：是指当事人任何一方不能履行或者履行合同不符合约定的而应当承担的法律责任。n 2、特点、特点l （1）违约责任产生以合同当事人不履行合同义务为条件l （2）违约责任具有相对性l （3）违约责任主要具有补偿性l （4）违约责任可以由当事人约定一、违约责任及其构成要件p（二）违约责任的构成要件（二）违约责任的构成要件一般构成要件l （1）违约行为l （2）不存在法定和约定的免责事由p（三）免责事由（三）免责事由n1、免责事由概念、免责事由概念n2、免责事由分类、免责事由分类法定法定不可抗力不可抗力n约定约定

24、免责条款免责条款我国合同法中法定的免责事由仅指不可抗力。二、违约行为形态p（一）违约行为形态概念（一）违约行为形态概念n1、概念违约行为形态是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。p（二）几种违约行为形态（二）几种违约行为形态n 1、预期违约、预期违约l 预期违约：也称先期违约，是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。l 预期违约的两种形态： 明示毁约默示毁约二、违约行为形态二、违约行为形态n 2、实际违约、实际违约在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的，将构成实际违约。

25、l （1）拒绝履行l （2）迟延履行l （3）不适当履行不符合合同规定的质量要求，有瑕疵l （4）部分履行履行不符合数量要求l （5）其他不完全履行的行为履行地点、方法等不适当。二、违约行为形态n3、双方违约和第三人的行为造成违约、双方违约和第三人的行为造成违约l（1）双方违约双方当事人都违反了其依据合同应尽的义务根据双方的过错程度及造成的损害程度而确定各自的责任。l（2）第三人行为造成的违约债务人应当为第三人的行为向债权人承担违约责任，然后再可以依据法律规定向第三人追偿。三、承担违约责任的主要方式继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金

26、责任定金责任p（一）继续履行（一）继续履行继续履行也称强制实际履行、依约履行，是指在一方违反合同，另一方有权要求其依据合同的规定实际履行。可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能以解除合同的方式并用。三、承担违约责任的主要方式p（二）采取补救措施（二）采取补救措施采取补救措施：是指违约方所采取的旨在消除违约后果的补救方式。如修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。可以和赔偿损失并用。p（三）赔偿损失（三）赔偿损失赔偿损失：又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担的赔偿损失的责任。三、承担违约责任的主要方式p（四）支付违约金（四

27、）支付违约金违约金：是指由当事人通过协商预先确定的，在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金的国家干预性自由约定不是绝对的，而是受限制的。法院和仲裁机构对违约金的干预是必要的，因为违约金是事先约定的，它与违约发生后所造成的实际损失不可能完全一致。三、承担违约责任的主要方式p（五）定金责任（五）定金责任l 定金：指合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量的货币。l 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求无权要求返还定金返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还双倍返还定金。l 定金责任方式与违约金责任方式不能并用定金责任方式与违约金责任方式不能并用，合同法赋予当事人的选择权。第四节 合同的担保p担保：是指合同的当事人根据法律规定或双方约定，为保证债权人实现债权和债务人履行债务而采取的一种具有法律效力的保证措施。p主要担保方式有五种：保证、抵押、质押、留置和定金。一、保证l 保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定