世界贸易组织七、八 发

1、 世界贸易组织 Lecturer Chanting Chen主讲人：陈婵婷chenchantingshijiemaoyizuzhi201112345abcdeWTO争端解决机制的法律制度和平解决国际贸易争端的手段“势力导向型”(power oriented)“规则导向型”(rule oriented)二战结束后，国际贸易争端解决模式逐步由势力导向型向规则导向型过度GATT1947争端解决机制的发展乃至最终形成的WTO争端解决机制的演变历程见证了这样的发展趋势。WTO争端解决机制的法律制度现行世贸组织争端解决机制是以关贸总协定四十多年实践为基础，经发展和创新演变而来，因成功地克服了关贸总协定争端

2、解决机制的诸多弊病：GATT1947争端解决机制内部缺乏协调性GATT1947争端解决机制缺乏明确而又严格的时间限制。GATT1947争端解决机制的一票否决权为不愿进入争端解决程序或不愿使专家组报告发生法律效力的缔约方提供了否决权。GATT1947只是管辖货物贸易，已经不适应国际经济贸易的发展。WTO争端解决机制的法律制度二、GATT1947争端解决机制的成就总协定在其存在的近半个世纪里，解决了数百起贸易争端，极大地推动了贸易自由化的进程，其早期的成效尤为显著。GATT的争端解决机制在一定程度上说是成功的，堪与它的另一更伟大的成就关税减让（从平均40%的税率降至4%左右）相媲美。正如美国著名教

3、授休德克评价的“GATT的争端解决程序是一个十分成功的国际法律制度，总成功率为88%在国际法律制度史上达到如此辉煌巅峰者，若不算独一至少是罕见的。”WTO争端解决机制的法律制度从总体上说，GATT的争端解决机制为其缔约方在条约中规定的权利义务提供了保障，使得总协定基本上得以贯彻执行。从争端解决的效率来看，关贸总协定专家小组断案的平均速度是10个月。发展中国家的投诉成功率大体上不低于发达国家的投诉成功率。促进了国际贸易领域的法治。对GATT规则的解释和发展具有重大贡献。WTO争端解决机制的法律制度GATT1947作为一个事实上的国际经济组织已被WTO所代替，但其关于争端解决的规定和近半个世纪的实

4、践不仅是后者争端解决机制赖以建立的基础，而且仍是这一机制的重要组成部分。争端解决规则和程序的谅解协定的产生 （Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, DSU,谅解协定）WTO争端解决机制的法律制度现行世贸组织争端解决机制在增强多边贸易体制的稳定性和可预见性方面发挥着关键性作用，因此广受赞誉，被誉为“世贸组织皇冠上的明珠”、多边贸易体制的基石。尽管人们依然承认在WTO成立后政治因素在多边贸易体制中仍发挥着极其重要的作用，但是DSU的达成表明各成员方致力于建立一种综合救济的法律体系，希望

5、在该体系中成员的权利与义务能够相互平衡。WTO争端解决机制的法律制度在世贸组织框架下，规则话语权体现在两个方面： 一是多边贸易规则的谈判； 二是世贸组织争端解决机制。世贸组织专家组和上诉机构的报告，从制度层面讲没有先例效力的，但在后续争端中被当事各方、争端专家组和上诉机构的报告，特别是上诉机构的报告，具有事实上的先例效力。WTO争端解决机制的法律制度WTO中参与争端解决的机构争端解决机构专家组上诉机构WTO秘书处WTO总干事WTO争端解决机制的法律制度争端解决机构 (DSB)为了更有效地解决贸易争端，DSU规定设立争端解决机构(DSB),负责执行争端解决规则与程序。争端解决机构实际上是负责处理

6、争端的总理事会。但争端解决机构有自己的主席、工作人员,并建立必要的程序规则以行使其职权。处理复边贸易协定的争端时，DSB的成员由各复边贸易协定成员方参加，与总理事会的组成不同。WTO争端解决机制的法律制度争端解决机构的职能1、有权成立专家组；2、通过专家组或上诉机构的报告；3、监督裁决和建议的履行；4、根据有关协议授权中止各项减让和其他义务，即授权有关国家进行报复。WTO争端解决机制的法律制度争端解决机构在批准设立专家组申请、通过专家组报告/上诉机构报告、授权报复时,采取所谓的“反向一致”原则,即“除非一致不同意则一致通过”原则,其实质是一票通过或准自动通过。WTO争端解决机制的法律制度专家组

7、WTO秘书处的指示性“专家名册”WTO成员方政府可以推荐符合条件的政府或非政府人士组成争端解决机构中的指示性“专家名册”，由WTO秘书处保存。各成员方有权随时提出候选人，经争端解决机构会议批准后列入该名单。但专家组成员并不一定是这个名单上的人。WTO争端解决机制的法律制度前商务部条约法律司司长张玉卿教授 前武汉大学法学院院长的曾令良教授华东政法大学朱榄叶教授 WTO争端解决机制的法律制度专家组 选定：专家组是争端解决机构的非常设性机构专家组成员选任过程一般是，世贸组织秘书处向当事方推荐专家组成员，但当事方并不需要专门向世贸组织秘书处详述理由就可以拒绝接受某人担任专家组成员。秘书处就提出新的候选

8、人。如果在专家组成立的天内争端各方未能就专家人选达成一致时,专家组由世界贸易组织总干事任命。WTO争端解决机制的法律制度专家组 专家资格广泛：应由3位专家组成，如争端各方同意也可由5位专家组成。DSU规定的专家资格十分广泛，不仅有通晓国际贸易、参加过活动的资深的政府或非政府人士，而且包括曾在国际贸易法律或政策方面讲过课或发表过论著的人士，或者曾任过某一成员方高级贸易政策官员的人士。WTO争端解决机制的法律制度专家组 专家的独立性与公正性：除非争端各方均同意，否则争端当事方的公民或在争端中有实质利害关系的第三方的公民都不得作为有关争端的专家组成员。 （DSU第8条）专家组成员不受任何政府机构或个

9、人的影响，避免直接或间接的利益冲突，应保守诉讼过程中的秘密。WTO争端解决机制的法律制度迄今有51个世贸组织成员的公民担任过专家组成员，其中，有10人以上公民作为专家组成员的世贸组织成员依次是：新西兰42澳大利亚39瑞士38加拿大25巴西23中国香港19智利18南非18印度17墨西哥14波兰14德国13乌拉圭12美国 12泰国11韩国10WTO争端解决机制的法律制度迄今有51个世贸组织成员的公民担任过专家组成员，其中，有10人以上公民作为专家组成员的世贸组织成员依次是：新西兰42澳大利亚39瑞士38加拿大25巴西23中国香港19智利18南非18印度17墨西哥14波兰14德国13乌拉圭12美国

10、12泰国11韩国10启示？WTO争端解决机制的法律制度上诉机构是争端解决机构中的常设机构。负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查。可以维持、变更或推翻专家组的法律裁定和结论。上诉案件由上诉机构7名成员中的3人组成审判庭审理。7人均由DSB任命，任期4年，可连任一次。WTO争端解决机制的法律制度上诉机构是争端解决机构中的常设机构。负责对被提起上诉的专家组报告中的法律问题和专家组进行的法律解释进行审查。可以维持、变更或推翻专家组的法律裁定和结论。上诉案件由上诉机构7名成员中的3人组成审判庭审理。7人均由DSB任命，任期4年，可连任一次。缺陷？WTO争端解决机制的法律

11、制度上诉机构上诉审查制度,是世界贸易组织争端解决制度的一大特色。它保证了法律规则适用的准确性、统一性、一致性。上诉机构成员应由在国际贸易、法律和WTO各协定内容方面具有公认权威的专业人士组成，并具有广泛的代表性。广泛代表性是指上诉机构应由代表不同地域、不同经济发展阶段、不同法律传统的成员组成。From left to right: David Unterhalter（南非）, Ujal Singh Bhatia（印度）, Peter Van den Bossche（比利时）, Yuejiao Zhang（中国）, Ricardo Ramrez-Hernndez（墨西哥）, Thomas R.

12、Graham（美国） and Seung Wha Chang（韩国）张月姣简历 张月姣，吉林省人，生于年月，年获法国汉纳大学学士学位。年赴美国学习，获法学硕士学位。年，在哥伦比亚大学讲授中国法律，完成博士课程。 1978年起，张月姣律师在中国国家进出口委员会、中国外国投资委员会参与了起草中外合资企业法、经济特区条例等。1984至1997年，任中国对外经济贸易合作部条约法律司外资处副处长、外贸处处长、副司长、司长。并担任过中国知识产权谈判代表、中国恢复关贸总协定缔约国地位和加入世贸组织谈判的法律顾问。 年，任亚洲开发银行助理法律总顾问、亚洲开发银行欧洲局长等职。 年月，担任西非开发银行董事。 现

13、为汕头大学法学院教授，北京君合律师事务所执业律师和资深顾问。WTO争端解决机制的法律制度上诉机构在世贸组织争端解决机制以及国际贸易法律领域享有很高的权威性，能够成为上诉机构成员非易事，专家个人专业能力是基础条件，专家所属国发挥作用（尤其是推荐环节）是必要保障，二者缺一不可。WTO争端解决机制的法律制度上诉机构公正性、独立性上诉机构成员的公正与独立就更为重要。因为它是整个争端的最后一个解决途径。上诉机构的成员以个人身份接受任命，在任职期间，不得接受与其承担的义务和责任不符的任何雇用或从事任何这样的专业活动。上诉机构只能接受上诉机构的指令，不接受或谋求国际组织、政府组织或非政府组织或私人的指示。W

14、TO争端解决机制的法律制度上诉机构保密性：在案件审理期间，不仅负责案件审理的上诉机构成员，而且其他上诉机构的成员，都不得单独与任何当事人或第三方当事人讨论相关上诉案件所涉及的问题。回避问题：与专家组不同，上诉机构成员审理上诉案件时无需因国际问题而回避，即上诉成员可以审理涉及本国上诉案件。WTO争端解决机制的法律制度秘书处职能：1、秘书处应协助专家组,尤其是在处理事项的法律、历史和程序方面给予协助,并提供秘书和技术支持。2、在争端解决方面向发展中国家成员提供额外的法律建议,并可以安排获得法律专家的协助。3、秘书处提供争端解决程序和做法的培训课程。4、提供专家组成员名单,并向争端方建议专家组的提名

15、。5、争端各方将书面陈述提交秘书处,由秘书处转交专家组和其他争端方。WTO争端解决机制的法律制度总干事职能：1、总干事可依职权提供斡旋、调解或调停,协助各成员解决争端。2、应争端方的要求,在争端方对专家组的组成达不成一致意见时,总干事可以决定专家组的组成。Pascal Lamy （2005年至今）WTO争端解决机制的法律制度DSU管辖的协定类型 当WTO成员方发生贸易争端时，若一方有意将争端投诉到WTO，则须首先认定该项争端是否在世贸组织争端解决机制的管辖范围之内。WTO争端解决机制的法律制度WTO涵盖协定WTO协定多边货物贸易协定服务贸易总协定与贸易有关的知识产权协定关于争端解决规则与程序的

16、谅解协定各复边贸易协定WTO争端解决机制的法律制度DSU普通程序与其他WTO涵盖协定中特别程序的关系 在特殊规则和程序与DSU的一般规则和程序存在冲突时,特殊规则和程序应当优先。特殊规则和程序,仅适用于争端解决的某一方面或某一特定问题,适用于某一局部问题。它不能取代DSU所提供的一般规则与程序,不能取代由一整套规则构成的完整的争端解决机制。WTO争端解决机制的法律制度USD管辖案件的性质违法之诉非违法之诉WTO争端解决机制的法律制度成员方向WTO争端解决机构提起贸易争端时，必须证明符合GATT1994第23条规定的三种原因中的一个原因，两个结果中的一个结果：WTO争端解决机制的法律制度三种原因

17、是：另一缔约方违反GATT1994义务或规则的行为；另一缔约方并不违反GATT1994义务或规则的行为；存在其他任何情况，如一缔约方发生的金融危机或大规模失业。WTO争端解决机制的法律制度两种结果是：该缔约方根据GATT1994直接或间接享有的利益遭到丧失或损害；GATT1994任何目标的实现受到妨碍。WTO争端解决机制的法律制度1、另一缔约方违反GATT1994义务或规则的行为；未履行协定或违反协定 - 违法之诉申诉方证明：1）违法措施的存在2）这种非法行为产生了一定损害后果“表面证据”的引入WTO争端解决机制的法律制度1962年乌拉圭诉15国贸易限制案中专家小组认为：“如果被诉方采取的措施

18、与GATT规定相冲突，即对GATT规则的明显违反，那么违法行为将构成申诉方利益丧失或损害的初步证据。”WTO争端解决机制的法律制度马拉喀什建立世界贸易组织协定附件：关于争端解决规则与程序的谅解第3条如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定，即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响，在此种情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。WTO争端解决机制的法律制度提起违法之诉，申诉方只要满足以下两个条件相关协定规定义务的存在；被诉方未履行该义务或者被诉方采取了与WTO规则相冲突的措施。WTO争端解决机制的法律制度2、另一缔约方并

19、不违反GATT1994义务或规则的行为；非违法之诉WTO争端解决机制的法律制度1990年1月25日裁决的欧共体油菜籽案 “缔约方由关税减让而提高竞争机会的合理期待不仅仅会被GATT1947所禁止的措施所破坏，而且也会被符合总协定的措施所破坏。为鼓励缔约方做出关税减让，就必须赋予它们相应诉权，即当互惠减让的优惠被另一缔约方采取的措施所损害时，不管这种措施是否符合总协定，都给它们获得救济的渠道。WTO争端解决机制的法律制度1990年1月25日裁决的欧共体油菜籽案 关税减让的主要价值在于通过提高价格竞争优势而实现更好的市场准入。缔约方在相互做关税减让时，它们能够确信，因关税减让而得到的价格竞争优势在

20、将来不会被减损。如果没有这种确信，缔约方将不愿意在互惠基础上做出关税减让。”WTO争端解决机制的法律制度尽管非违反救济是一个重要的已被接受的GATT和WTO争端解决手段，并且已经存在了50年，然而专家组或工作组实质性考虑过的非违反之诉案件只有8个。 这表明，GATT和WTO对使用这种救济持谨慎态度，把它作为一项例外的争端解决手段。成员通过谈判达成了他们同意遵守的规则，因与这些规则不冲突的行为而受到指责应属例外。WTO争端解决机制的法律制度2、另一缔约方并不违反GATT1994义务或规则的行为；非违法之诉申诉方证明：1）被诉方采取某种措施2）申诉方利益受到丧失或损害，或者WTO目标实现受阻3）被

21、诉方的行为是申诉方不能合理预期的美国与日本关于胶卷进口的纠纷申诉方：美国被诉方：日本 申诉理由：在日本国内，对销售行为进行规范的主要是零售业方面的法律、法规或行政决定。本案中涉及的主要是从1967年到1987年见颁布的日本内阁决定、日本通商产业省得有关文件、日本公平贸易委员会的有关文件、其他理事会和协会的文件等，共20余件。美国与日本关于胶卷进口的纠纷美国把上述文件引导的措施分成三类：第一类被称做限制流通的措施，即市场结构在该措施的鼓励并促进下，将进口胶卷排除出传统销售渠道；第二类是限制设立大型零售商场，从而限制了可供进口产品选择的分销渠道；第三类是限制促销的措施，日本对有奖销售的限制不利于进

22、口产品。美国与日本关于胶卷进口的纠纷纠纷发生时，胶卷在日本主要是通过28万家零售商销售，这些零售商可以大致分为三类：传统的出售胶卷和相机的商店，约3万家，销售量占近50%；一般的超市、百货店、便利店，约7万家，销售量占33%；其他零售渠道，例如旅游景点和公园等，约18万家，销售占整个市场中的剩余份额。美国与日本关于胶卷进口的纠纷专家组：若美国证明日本采取的措施在双方达成关税减让之后，则可初步推定美国在关税谈判减让时不能合理预期日本会采取争议措施。日本必须反驳这种推定。WTO争端解决机制的法律制度解决争端的主要程序磋商斡旋、调解和调停（自愿程序）专家组上诉审议进入执行程序WTO争端解决机制的法律

23、制度磋商程序磋商是争端解决的第一个阶段,是指两个或两个以上成员为使争端得到解决或达成谅解在争端解决机构（DSB）中进行交涉的一种方式。世贸组织争端解决机制鼓励争端双方首先通过磋商寻求与世贸组织规定相一致的,各方均可接受的解决办法。为什么第一阶段是磋商？ WTO争端解决机制的法律制度磋商的目的在于使当事方获取有关争端的确切信息，以期相互谅解并达成解决问题的双边协议，或者在不能达成满意解决方案情况下，便于双方向专家组提供准确信息。磋商是设立专家组的前置程序，未经过磋商阶段，成员方一般不得申请成立专家组。WTO争端解决机制的法律制度磋商请求的形式书面形式，编号WT/DSXX/X，公开性磋商请求的内容

24、 1. 指明根据哪些程序性条款而提出磋商请求 2. DSU第4.4条：“申诉方应说明请求磋商的理由，包括确认所争议的措施，并指出据以要求磋商的法律依据。” WTO争端解决机制的法律制度有关磋商的时限规定1.争端一方根据某个有关协定向争端对方提出磋商请求;2.接到磋商请求的争端方应自收到请求的10天内,对该请求作出答复;3.在收到请求后不超过30天内,真诚地开始进行磋商。4.在紧急情况下,包括涉及易腐货品的争端,应在收到该项请求之后不超过l0天的时间内进行磋商。WTO争端解决机制的法律制度磋商出现下列情况之一时,申诉方可要求成立专家组,进入下一程序:1.争端另一方收到请求之日起10天内未予答复;

25、2.争端另一方收到请求后30天内(或双方另外同意的期限内)未进入磋商;3.争端另一方收到请求后60天内磋商未果;4.在紧急情况下,争端另一方收到请求后20天内磋商未果;5.若参与磋商的所有当事方一致认为该争端无法通过磋商解决,则申诉方可在60天的期限内提出成立专家组的请求。WTO争端解决机制的法律制度磋商请求的注意事项磋商应本着善意原则进行，目的在于达成双方满意的解决方法。磋商应秘密进行，不损害任何一方在后续程序中的权利。申诉方可以放弃它的“诉权” WTO争端解决机制的法律制度磋商的种类单独磋商：一方独自提出与另一方进行磋商，磋商只在两个成员之间进行。共同磋商：多个成员与一成员磋商。可分为两种

26、：一种是几个成员分别就同一措施单独提出磋商请求，但磋商共同举行；另一种是加入其它成员已经提出的磋商。WTO争端解决机制的法律制度调解程序正式名称: “斡旋、调解和调停程序”总干事双方同意的基础上自愿进行可由任何一方在任何时候提出可在任何时候开始/终止WTO争端解决机制的法律制度调解程序终止后申诉方即可提出成立专家组的要求专家组程序进行过程中仍可继续进行调解程序为争端各当事方所持立场保密无损于任何一个当事方依照程序进行下一步诉讼程序的权益WTO争端解决机制的法律制度专家组的设立请求在磋商未果或未能磋商的情况下，请求成立专家组的成员必须以书面形式向DSB递交申请书。DSU第6.2条规定：请求应指出

27、是否已进行磋商、确认争论中的措施并提供一份足以明确陈述问题的起诉的法律根据概要。 诉讼请求是否明确的一个主要标志就是被诉方是否得到了被指控的充分通知，它的答辩权利是否受到了损害。 WTO争端解决机制的法律制度专家组的设立DSU第6.1条：如起诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入议程的会议之后的会议上设立，除非在此次会上经协商一致决定不设立专家组。如起诉方提出请求，应在提出请求后天内为此召开会议，且要提前至少天发出会议通知。 WTO争端解决机制的法律制度专家组的组成3位，5位需同意理论上争端各方可以通过协商方式指定专家组成员并通报DSB，但实践中很难达成协议。由秘书处从专家

28、指示名单中选取建议争端各方。争端当事方可以随意拒绝秘书处提议的专家组人选。20天内未能就专家人选达成一致意见，任何争端当事发可请求WTO总干事任命专家组成员。总干事应在10天内通过指派其认为合适的专家来组成专家组。WTO争端解决机制的法律制度专家组的职权范围 第7.条：专家组应具有下列职权范围，除非争端各方在专家组设立后天内另有议定：“按照（争端各方引用的适用协定名称）的有关规定，审查（争端方名称）在文件中提交的事项，并提出调查结果以协助提出建议或作出该协定规定的裁决。”WTO争端解决机制的法律制度专家组的职权范围 第7.条：专家组应具有下列职权范围，除非争端各方在专家组设立后天内另有议定：“

29、按照（争端各方引用的适用协定名称）的有关规定，审查（争端方名称）在文件中提交的事项，并提出调查结果以协助提出建议或作出该协定规定的裁决。”美国羊毛衫和女童衣进口限制案按照印度在文件WT/DS/33/1引用的涵盖协定有关规定，审查印度在该文件中提交DSB的事项，并提出调查结果以协助DSB根据该协定的规定作出建议或裁决。 WTO争端解决机制的法律制度专家组工作程序第一次书面陈述 第一次会议第二次书面陈述第二次会议 散发裁决报告的描述部分 散发中期报告及评议散发最终报告 WTO争端解决机制的法律制度专家组审查时限自专家组组成和职权范围确定之日起至最终裁决报告散发之日止，一般不应超过6个月；紧急情况下

30、，专家组应尽力在3个月内向争端当事方提交报告；延长时限应书面通知争端解决机构说明延长原因和提交报告的预期时间，但最长为9个月。实践中不少案件的期限都超过9个月。 WTO争端解决机制的法律制度多方申诉如果有几个成员就同一事项请求设立专家组，主要可行，就应设立单一专家组。如不得不设立几个专家组，则应尽可能由相同人员担任专家组成员，并不同专家组的时间表应当进行协调。例：在欧共体荷尔蒙牛肉案中，美国和加拿大先后针对欧共体对荷尔蒙牛肉采取的措施要求设立专家组。DSB成立了两个专家组，但专家组成员是相同的。WTO争端解决机制的法律制度第三方参加专家组程序如果一成员认为在其他成员提交专家组的事项中有实质利益，并通知了DSB，就可以申请作为第三方参与案件的审理，并向专家组提交书面陈述。为避免更换专家组成员的尴尬，应在设立专家组的DSB会议上或在会后10天内要求作为第三方。 WTO争端解决机制的法律制度第三方的权利：有权收到争端方向专家组第一次会议提交的书面陈述可参加第一次实质性会议期间专门为第三方召开的会议并发表意见可向专家组提交书面陈述，该陈述观点会在专家