中国法律思想史作业答案

1、中国法律思想史作业中国法律思想史作业1（完成第一编学习内容后进行）一、填空题（每空2分，共20分）1、夏、商、西周的神权法思想有一个发展变化的过程，大体可以概括为：形成于_代，极盛于_，动摇于_。2、夏、商奴隶主的神权法思想，其主要特征是“_”和“_”思想。3、礼治的基本特征是“_”、“_”。4、西周的礼治是建立在“普田之下，_，率土之滨，_”的土地_制基础上的。二、单项选择题（每空3分，共15分）1、商代，商王专设了“卜”、“巫”、“祝”，其主要任务是（ ）。A、占卜 B、写史 C、执法 D、从事音乐工作2、西周时期，神权法思想发生了一次重大变化，周公提出了（ ）。A、代天行罚 B、以德配天

2、 C、亲亲、尊尊 D、世卿世禄3、（ ）是宗法等级制的一项核心内容。A、宗法制 B、分封制 C、嫡长继承制 D、君主制4、“礼治”的基本原则是（ ）。A、亲亲、尊尊 B、刑不上大夫 C、礼不下庶人 D、世卿世禄制5、 周公的“明德慎罚”论是儒家“（ ）”思想的渊源。A、轻徭薄赋 B、德主刑辅 C、世卿世禄 D、轻罪重刑三、名词解释题（每题6分，共24分）1、周礼：即在周公主持下，对以往的宗法传统习惯进行补充、整理，制定出一套以维护宗法等级制度为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。2、“亲亲”、“尊尊”：“亲亲”指必须亲爱自己的亲属特别是以父权为中心的尊亲属（长辈）；必须做到父慈、子孝、

3、兄友、弟恭。“尊尊”指要求奴隶和平民服从奴隶主贵族，不得违抗；下级贵族也要服从上级贵族，所有贵族服从周天子，不得犯上，不得簪越。3、“礼不下庶人，刑不上大夫”： 这是西周时期礼治的基本特点之一，。所谓“礼不下庶人”，是指礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的，各级贵族按礼规定所享受的各种特权，奴隶和平民一律不得享受。“刑不上大夫”是说刑罚的锋芒指向劳动人民，而不是指向奴隶主贵族4、以德配天这是西周时期的法律思想。意思是说周公的权力是“天”授予的，这是“天命”。但它不是固定不变的，只有有德者才可承受天命，失德就会失去天命。四、论述题（20分）试论述周公明德慎罚思想的内容及意义？神权法思想在西周发生

4、了一次重大的变化，周公等统治者提出了天命转移的以德配天说。 周公认为天命是有的，惟命不于常，它不是固定不变的，只有有德者才可以承受天命，失德就会失去天命，皇天无亲，惟德是辅。过去，殷商的先王有德，克配上帝，所以天命归殷。现在殷已失德，上帝就把天命转归于周，周王就成了天子。显然，周公之所以强调统治者必须有德，以德配天，一方面是由于还没有完全脱离神权法的色彩，其意图在于求得上天的保佑，维护其统治，使周王朝的统治永存。另一方面，西周的这种以德配天的君权神授说的提出，也意味着神权的动摇。西周的统治者从殷商的灭亡中吸取了教训，在一定程度上认识到劳动人民反抗力量的强大，使他们感到单纯依靠神权不足以维系其统

5、治，还必须重视人事，重视民心向背，珍惜天命，不再使其转移。 以德配天思想的提出不仅意味着神权的动摇，而且从对立面的角度反了劳动人民力量的强大及其对历史的推动作用。五、材料分析题（21分）请简要分析以下几段材料体现出何种思想，并谈谈这种思想的发展演变过程？（一）尚书甘誓：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予为恭行天之罚。” （二）史记殷本纪：“殷契，母曰简狄，有娀氏之女，为帝喾次妃，三人行浴，见玄鸟堕其卵，简狄取吞之，因孕，主契。”（三）据甲骨文记载： “贞，王闻不惟辟；贞，王闻惟辟；”（四）尚书康诰：“惟命不于常，汝念哉！无我殄享，明乃服命，高乃听，用康乂民。” 注意：第一次作业参考

6、答案：一、填空题1、夏、殷商、西周2、天命、天罚3、礼不下庶人、刑不上大夫4、莫非王土、莫非王臣二、单选题1、A2、B3、C4、A5、B三、名词解释题请参阅教材四、论述题请参阅教材五、材料分析题答案提示：要求大家论述神权法思想的形成发展过程注意：主观题请同学结合教材独立完成。神权法思想是由宗教迷信思想发展而来的。 在原始社会，由于人们的生产力水平低下，人们无法控制自然力量，对自然界的现象缺乏正确的认识，认为周围世界存在着一种支配人类和自然的超人类、超自然的力量。但那时的宗教迷信制是一种自然宗教，并不具有阶级压迫的社会属性。进入阶级社会以后，阶级压迫给人们带来较自然灾害更加深重的痛苦。 当人们不

7、理解其社会根源时，便产生祸福命运由神操纵的观念；同时，一切剥削阶级都极力扶植和利用宗教迷信，宣扬痛苦的产生是因为人们自己犯了罪，只有忍耐、顺从，才能来世得福，借以麻痹人们的反抗和斗争意志。我国古代奴隶主阶级以宗教迷信为特征的神权法思想，就是他们用来束缚、统治人民的一种思想武器。 夏、商、西周时期，奴隶主贵族阶级在意识形态领域主要利用神权法思想和宗法思想进行统治，他们的法律思想也受这两者支配。夏、商、西周的神权法思想经历了这样一个发展变化的过程：形成于夏代，极盛于殷商，动摇于西周。 1、夏朝建立后，奴隶主贵族为了使自己的统治合法化，极力宣扬利用宗教迷信和鬼神观念，宣称自己是神和上帝在人间的代理人

8、，接受天命来统治人间，对不服从其统治者施行天罚。 2、到了商代神权法思想达到了高峰，殷商奴隶主以迷信鬼神著称，宣称其祖先是上帝的子孙，因而从血缘上找到了充当上帝代理人的合法依据。违抗王命等于违抗神命，要受到天罚。 3、在西周，神权法发生了一次重大的变化。主要表现为：对天命说作了修正，提出了以德配天的君权神授说，认为天命是有的，但它不是固定不变的，只有有德者才能承受天命皇天无亲，惟德是辅，失德就会失去天命。 这反映了神权法在西周的动摇。中国法律思想史作业2 （完成第二编学习内容后进行）一、填空题（每空1分，共26分）1、总的来说，春秋战国时期的变革，从制度上讲，是由_到_的变革；从政治法律思想上

9、讲，是由_到_的变革。2、管子认为，“政之所兴，_；政之所废，_”。3、 “铸刑书”是指将_铸造在金属器物上，予以_。子产首次将“刑书”铸在鼎器之上，从而开创了古代_的先例，也可以说是世界历史上的首创。4、儒家的发展经历了两大阶段：_儒家和_以后作为封建正统的儒家。5、孔子非常重视礼的作用，认为“名不正则言不顺，言不顺则事不成，_，刑罚不中则民无所措手足”。6、在孟子思想中，人民被置于重要的地位，从这种“重民”思想出发，孟子提出了“_,_,_”的主张。7、墨家代表小生产者的利益，十分重视人民的生计，十分重视劳动。他们认为，人类要维持自己的生存，就必须劳动，自食其力，即主张_,_。8、先秦道家是

10、以“_”为其思想体系得核心的一个学派，春秋末期的_是道家的创始人，战国中期的_是道家学说的集大成者。9、韩非继承前期法家的历史进化观点，把以往的历史分为_、_、_、_四个时期，认为不同的时代有不同的历史任务，应当根据变化了的社会现实来制定相应的制度和措施，即“_，治与世宜则有力”。10、战国时期“势治”派的代表人物是_。 二、单项选择题（ 每题1分，共10分 ）1、儒家对周礼采取的态度是（ ）。A、照搬死守 B、批判和抛弃 C、继承和改造 D、取其形式变其内容2、儒家法律思想的特点是（ ）。A、强调“道法自然”和“无为而治”B、主张“变法”、“依法治国”、“一断于法”C、以“兼爱”为核心的法律

11、观 D、维护礼治、重视德治、强调人治3、儒家礼的本质特征是（ ）。A、忠 B、等级差别 C、仁 D、孝4、提出“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”著名论断的是（ ）。A、管仲 B、孟轲 C、孔丘 D、荀况5、( )把法家的“法治”思想纳入儒家的思想体系，明确提出了既隆礼又重法的思想主张。A、孔丘 B、孟轲 C、荀况 D、贾谊6、第一个全面继承、改造和发展儒家礼治学说的思想家是（ ）。A、孔子 B、孟子 C、管仲 D、荀子 7、墨家的理想法观念是以（ ）为核心。A、兼爱 B、天志 C、尚贤 D、非攻8、在人性问题上，法家主张（ ）。A、“好利恶害”的人性论 B、人性善

12、 C、性三品 D、性相近，习相远9、法家中法、术、势的集大成者是（ ）。A、商鞅 B、韩非 C、慎到 D、申不害10、道家最早提出了（ ）法律观念。 A、实证主义 B、现实主义 C、自然主义 D、行为主义 三、多项选择题（每题2分，共20分）1、春秋时期是社会大变革时期，社会阶级政治关系发生了大变动，其主要表现有（ ）。 A、奴隶主贵族内部发生了分化，出现了新的封建性的贵族B、产生了新兴地主的独立的商人阶层C、宗法“礼制”衰落D、诞生了新的郡县制、官僚制和新成文法2、下列诸子中，主张“性善论”的是（ ）。A、孔丘 B、荀况 C、孟轲 D、韩非3、孟轲是代表新兴地主阶级中的封建贵族利益的思想家，

13、他（ ）。A、提倡“王道” “仁政” B、提倡省刑罚C、提倡土地兼并 D、提倡轻徭薄赋4、儒家提出了“尊贤使能”的观点，补充和冲破（ ）原则。A、“礼不下庶人” B、“亲亲”C、“世卿世禄”制度 D、“尊尊”5、墨家的法律思想集中的反映了中国古代小生产劳动者的思想特质和历史局限性，表现在（ ）。A、既有朴素的平等观 ，又有尊君集权的专制倾向 B、既反对宗法等级的“礼治”原则，又主张新的官僚等级C、既主张法律高于君主，又把立法司法大权归于君主 D、既要求法律承认并维护劳动民众的政治权利和经济利益，又把希望放在明君贤臣身上6、下面关于道家的政治法律思想的说法，正确的有（ ）。A、反对礼义、否定忠孝

14、 B、崇尚兼爱，诅咒战争C、抨击法令，追求自由 D、主张“无为而治”，向往“小国寡民”的社会7、老子中所提的“三绝”，指的是（ ）。A、绝圣弃礼 B、绝圣弃智 C、绝仁弃义 D、绝巧弃利8、道家理论体系上有两个主要特点（ ）。A、兼相爱，交相利 B、仁者爱人 C、道法自然 D、无为而治9、下列著作中，是法家的著作的有（ ）。A、管子 B、荀子 C、韩非子 D、商君书10、 法家“法治”思想的不足之处在于（ ）。 A、公开否认罪刑相适应 B、忽视道德等其他社会规范的作用 C、主张实行君主专制独裁 D、弱化人在社会中的作用 四、标点并译成现代汉语。（每题15分，共30分）1、有乱君无乱国有治人无治

15、法羿之法非亡也而羿不世中禹之法犹存而夏不世王法不能独立类不能自行得其人则存失其人则亡摘自荀子君道2、所谓壹刑者刑无等级自卿相将军以至大夫庶人有不从王令犯国禁乱上制者罪死不赦有功于前有败于后不为损刑有善于前有过于后不为亏法忠臣孝子有过必以其数断守法守职之吏有不行王法者罪死不赦刑及三族摘自商君书赏刑四、论述题（14分）试述韩非法、势、术相结合的思想。第二次作业（第二讲 奴隶社会向封建社会转变时期的法律思想）一、填空题：（每空1分，共28分）1、礼制、法制、礼治、法治2、在顺民心，在逆民心。3、 刑法、公布，公布成文法4、先秦 秦汉 5、礼乐不兴则刑罚不中6、民为贵，社稷次之，君为轻。7、赖其力者生

16、，不赖其力者不生8、道，老子、庄子9、上古、中古、近古、当今，法与时转则治。10、慎到 二、单项选择题（ 每题1分，共10分 ）1、C2、D3、B4、C5、C6、D 7、A8、A9、B10、C 三、多项选择题（每题2分，共20分）1、ABCD2、AC3、ABD4 BC5、ABCD6、ACD7、BCD8、CD9、ACD10、 ABCD四、标点并译成现代汉语。（每题15分，共30分） 1、有乱君无乱国有治人无治法羿之法非亡也而羿不世中禹之法犹存而夏不世王法不能独立类不能自行得其人则存失其人则亡摘自荀子君道有乱君，无乱国；有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。法不能独立，

17、类不能自行；得其人则存；失其人则亡。译：有混乱的君主，没有混乱的国家；有能够使国家安定的人，没有使国家自行安定的法。羿（古代传说中的善射者）的高超射法传留了下来，但不是每代都有像羿那样善射的人，禹的治国良法传留了下来，而夏朝不是每代君主都成就王业。国家政务是复杂多端而经常变化的，法律既不可能对一切状况概括无遗，又不可能不失时机的随机应变，这样贤能之士临事举措，根据公平中和之道的要求和实际状况而当机立断，则是非常重要的。得到这种人国家就能存，失去这种人国家就会亡。2、所谓壹（一）刑者刑无等级自卿相将军以至大夫庶人有不从王令犯国禁乱上制者罪死不赦有功于前有败于后不为损刑有善于前有过于后不为亏法忠臣

18、孝子有过必以其数断守法守职之吏有不行王法者罪死不赦刑及三族摘自商君书赏刑所谓壹（一）刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。译：所谓统一刑罚，指得是适用刑罚任何人都是平等的，从卿相将军以至大夫庶人，有不服从王命，遵守法律，犯上作乱的人，犯了死罪，决不赦免。不管之前又无功过，优点和缺点，都不会减轻处罚。即使是忠臣孝子，犯罪也必须要依法定罪量刑。执行法令的官吏，担任行政职务的官吏有不实行法令的，犯了死罪，决不赦免。而且刑罚株及他

19、们的父、母、妻子的身上。四、论述题（14分）试述韩非法、势、术相结合的思想。参考教材中国法律思想史作业3 （完成第三编学习内容后进行）一、判断题（每题2分，共30分，正确的请在括号内打“”，错误的打“”）1、早期黄老学具有明显的道法结合的性质。 （ ）2、汉初统治者崇尚“无为”和老子的“清静无为”、放任自流、消极退守的思想有所不同。（ ）3、到西汉中期，董仲舒的儒学应运而生，以新儒学为基本内容的封建正统法律思想开始形成。 （ ）4、杜预的律表和张斐的律本作为注释晋律的专门著作的出现，表明律学已成为依据经义原则研究具体法律问题的独立学科。 （ ）5、关于礼主刑辅、礼法结合的思想，李世民在唐律疏议

20、序中说：“德教为政教之本，刑罚是政教之末，犹昏晓明秋相须而成者业。” （ ）6、“七出”条规是“君为臣纲”在法律上的反映。 （ ）7、在“德”和“礼”的关系上，朱熹认为，“德”是“礼”的保障，“礼”是“德”的依据。（ ）8、理学产生于明，是封建社会后期的官方学术。 （ ）9、朱熹继承了二程的理学体系，在总结先秦以来各种唯心主义思想材料的基础上，以儒家学说为核心并融合佛、道学说，建立了较为完备的客观唯心主义理学体系。 （ ）10、朱熹的“德、礼、政、刑”关系说大大丰富了传统的“德主刑辅”说。 （ ）11、王安石认为，国家是否富强，关键在于有没有法度和法度是否合理。因此，对“人”的作用是不重视的。

21、 （ ）12、明清之际启蒙思想家的“法治”主张是对先秦法家“法治”思想的继承与发展。（ ）13、明清时期的启蒙法律思想，从内容到形式都具有明显的西化特点。 （ ）14、黄宗羲指出的“有治法而后有治人”的“法治”观点，已具有近代资产阶级“法治”理论的特征。 （ ）15、王夫之在论述其“趋时更新”的法律时变观时，把社会发展的趋势称为“理”，将发展的规律称之为“势”。 （ ）二、名词解释题（每题6分，供24分）1、春秋决狱2、唐律疏义： 唐初统治者曾在隋朝开皇律的基础上修成了一部唐律。至高宗时又命长孙无忌等人对律文逐条解释，撰成唐律疏义一书，共30卷。此书今存，是我国古代流传至今最早最完整的一部封建

22、法典。该书记载唐律共有名例、卫禁、职制、户婚、厩库、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等12篇，笞、杖、徒、流、死5种20等刑名，共502条律文。唐律从各个方面维持封建统治者的利益，具有显明的阶级性。但也有很多稳定社会秩序和促进社会经济发展的诸多规定，其社会性也是不容否定的。因此，它被誉为中华法系的代表法。3、“存天理，灭人欲”： 这个是宋代著名儒者程颢、程颐提出的道德修养目标。保存心中的天理，消灭人的欲望。4、 “一家之法”： 这是黄宗羲对维护君主利益的法律的一种称呼。他认为这是没有“一毫为天下之心”的法律。将天下的利益尽归君主，势必引起天下之乱，违背了立法的本旨，是“非法之法”。黄宗羲的“

23、一家之法”是针对整个封建制度而提出的，是对整个封建法制的批判。三、论述题（44分）试述封建正统法律思想的在整个封建社会（秦汉明清）的发展历程，并谈谈你对封建正统法律思想的认识。提示： 封建正统法律思想的发展历程封建正统法律思想的形成秦汉时期的礼法融合；封建正统法律思想的发展魏晋南北朝时期的律学封建正统法律思想的完善隋唐封建正统法律思想的法典化封建正统法律思想的哲理化宋明理学对正统法律思想的影响封建正统法律思想的衰败明末清初启蒙思想的产生第三次作业（第三讲 封建社会时期的法律思想）一、判断题（每题2分，共30分）1对2、对3对4错5错6错7错8错9、对10对11、错12错13错14对15、错二、

24、名词解释题（每题6分，供24分）1、春秋决狱就是以春秋的精神和实例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。这是董仲舒最先提出的。其实质是一种“原心论罪”说。 2、唐律疏义： 唐初统治者曾在隋朝开皇律的基础上修成了一部唐律。至高宗时又命长孙无忌等人对律文逐条解释，撰成唐律疏义一书，共30卷。此书今存，是我国古代流传至今最早最完整的一部封建法典。该书记载唐律共有名例、卫禁、职制、户婚、厩库、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等12篇，笞、杖、徒、流、死5种20等刑名，共502条律文。唐律从各个方面维持封建统治者的利益，具有显明的阶级性。但也有很多稳定社会秩序和促进社会经济发展的诸多规定，其社会性

25、也是不容否定的。因此，它被誉为中华法系的代表法。3、“存天理，灭人欲”： 这个是宋代著名儒者程颢、程颐提出的道德修养目标。保存心中的天理，消灭人的欲望。4、 “一家之法”： 这是黄宗羲对维护君主利益的法律的一种称呼。他认为这是没有“一毫为天下之心”的法律。将天下的利益尽归君主，势必引起天下之乱，违背了立法的本旨，是“非法之法”。黄宗羲的“一家之法”是针对整个封建制度而提出的，是对整个封建法制的批判。三、论述题（44分）结合封建正统法律思想的在整个封建社会（秦汉明清）的发展历程，谈谈你对封建正统法律思想的认识。提示： 封建正统法律思想的形成秦汉时期的礼法融合封建正统法律思想的发展魏晋南北朝时期的

26、律学封建正统法律思想的完善隋唐封建正统法律思想的法典化封建正统法律思想的哲理化宋明理学对正统法律思想的影响封建正统法律思想的衰败明末清初启蒙思想的产生注意：按照提示的极大发展阶段来回答问题。可参考安徽电大在线教师教案。封建正统法律思想的内容和特征是在漫长的法律实践过程中形成的。从思想渊源来看，它们大都是从先秦时代的思想材料中加以提炼而成的。这些思想材料有的本来是对立的，但在封建社会的政治法律实践中逐渐融而为一、并行不悖。这些都代表着其他法系所无而中华法系所独有的内容和特征。因此，它们不仅仅属于封建正统法律思想的范围，而应属于整个中华法系。 （一）“礼治”与“法治”相结合的法律传统 法统即法律传

27、统，是指导法律实践活动(立法、司法及思维)的价值基础。它决定着法律实践活动的内容、特点和发展方向。一般而言，一个民族的法律传统是一元的，而中国封建时代的法律传统则是二元的，即“礼治”和“法治”。 “礼治”指源于远古时代的宗法家族的行为规范和伦理观念。“法治”则是春秋战国新兴地主阶级的君主专制的官僚政体。春秋战国时，“礼治”与“法治”的对立主要表现在： 第一，宗法贵族政体与集权官僚政体的对立；第二，“以德服人”和“以力服人”的统治方针的对立；第三，重“判例法”的“人治”与重“成文法”的“法治”的对立。这正是先秦儒法对立的基本内容。但是，这种整体上的对立并未排除局部上的统一。这种局部的统一性主要表

28、现在：第一，在阶级属性上，儒法都是封建阶级的代表，前者代表由奴隶主贵族转化而来的封建贵族，后者代表由平民上升的地主阶层；第二，法家并不是一般否定等级特权，法家不仅维护君主一家一姓的世袭特权，而且还维护各级官吏的特权。这同礼的差异性精神毫无二致；第三，两者都维护自然经济和宗法社会，只不过方法不同。儒家以道德说教，而法家运用赏罚。秦律便赋予父系家长以种种特权(如“非公室告”)，证明国家已经把司法权的一部分交给父家长，以换取家族对王朝的效忠；第四，在意识观念方面，儒家并非一般地否定法律和刑罚的作用，而法家也并非一般地否定宗法道德观念，只是实现的方式不同。儒家强调忠孝仁爱的内在伦理感情，故重教化；法家

29、强调外在表现，故崇尚法律。正如商君书画策所言：“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。”合法的行为同时也就成了符合道德的行为。韩非子忠孝：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。”也是强调“事”的外在行为。至于是否具备忠孝的伦理感情，法家是不关心的。睡虎地秦墓竹简为吏之道：“君怀臣忠，父慈子孝，政之本也。”怀、忠、慈、孝都是经法律确认的特殊行为，这些都反映了地主阶级用宗法观念维系统治阶级内部及家族内部秩序的愿望。法家自战国初期到末期的发展，与儒家自孔、孟到荀况的发展之间，有着微妙的和谐之处。儒、法两家都由理想型转为务实

30、型，儒家容忍集权专制，法家也捍卫宗法等级，他们都由强调礼法对立转而强调礼法合一。秦律维护官吏及父系家长的特权，无异于“礼治”的局部法典化。“礼治”、“法治”都是自然经济与宗法社会的产物，两者的差异仅仅在于：儒家是从维护宗法社会到维护封建自然经济，法家则是从维护封建自然经济到维护宗法社会。这正是绝妙的异曲同工、殊途同归。 西汉以后，儒学被奉为官方正宗学术，这是一纸有形的宣言；中央集权的君主专制政体的继续存在，则是无形的宣言。宗法家族社会细胞的生存与发展，是“礼治”的坚实基础；而集权官僚政体的巩固与壮大，则继续呼唤着“法治”。而儒家思想的法典化和法家法律的儒家化，则使两者结合起来。“礼治”与“法治

31、”的结合可以从唐律中的“十恶”中得到集中反映。“十恶”中有四条是维护宗法家族秩序的，有四条半是维护集权专制政体的。这种二元式的法律传统在中国特殊的社会条件下竟结合得天衣无缝，这不能不说是一个奇迹。古老的礼终于被国家上升为法条，以致在家族社会中发挥威力。而法家的法则在指挥一个庞大的官僚机器时发挥独特的效力。法律和法律制度的字里行间处处浸透着尊卑、长幼、亲疏、男女、贵贱之间的不平等精神，这些都是使中华法系有别于其他法系的重要原因。 简而言之，“礼治”的价值在于使“人之所以异于禽兽”，或者说使“人之所以为人”。这个“人”不是个体自然人，而是宗法意义上的“人”。也就是使人作为宗法血缘网络中的一个结而存

32、在。“法治”的价值在于使臣民作为集权专制大机器上的小小螺丝钉而发挥作用，它是实现皇权的一个环节。这种二元的法律价值观使人不成为人，而且必须履行家族的和国家所赋予的双重义务。而封建法官又不得不在家法(礼)和国法之间寻求平衡。 （二）“德政”与刑罚相结合的治国方策 在春秋战国时，儒家主张的“为政以德”、“以德服人”的“德政”、“仁政”，与法家主张的“以法治国”、“以刑去刑”、“以力服人”是截然对立的。可以说，儒家的主张由于难于操作而显得过于理想化；法家的主张由于缺乏实践经验而显得过于简单化。秦汉以后，封建统治者吸取了秦朝暴虐亡国的教训，转而注重德政。而支配一个泱泱大国，又非运用法律刑罚手段不可。不

33、搞德政，人民会起来造反；不搞刑罚，地方分裂势力就会发难。汉武帝时采纳董仲舒的建议可以说是个历史性的选择。董仲舒的神秘主义的“德主刑辅”论，方面把儒家的“德政”置于首要之地，另一方面又给法家的刑罚落实政策，给它一个安顿，甚而使之具有神性。历代封建王朝在制定国策时，都标榜“德政”以获取民心。而教化措施则是预防人民犯罪的第一道防线。“德政”具有使统治者自我约束的积极作用，其目的还在于达到长治久安。刑罚的政治价值在于镇压人民的反抗斗争，和制止统治阶级内部的“犯上作乱”。当皇权和族权被宣布为神时，任何反叛皇权和族权的行为便成了渎神行为。而对这些叛逆者施以严刑就不仅是合法的，而且也是合理的了。特别是到了唐

34、代以后，当“一准乎礼”的封建法典被宣布为符合“天理”时，对所有犯罪行为的制裁便都是正义的了，在使用刑罚时大可不必隐讳扭捏作态了。 在“德刑”关系上值得一提的人物，除了孔子、董仲舒之外，还有南宋的朱熹。他的基于“气禀”差别的“德礼政刑”、“相为表里”、“相为终始”的学说，达到“德刑”关系方面的认识的最高水平。而“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”，则概括了封建士大夫和社会舆论对刑罚的一般见解。在施政中毫不掩饰地使用刑罚，而社会舆论却不赞扬刑罚。其结果，一方面对统治者的行为多少有些牵制，而另方面却产生了轻视法律的副作用。研究法律、法学，成了圣贤所不齿的左道旁门，更不必说视讼师为“讼棍”了。这种偏见

35、不利于法律思想和法学的正常发展。 （三）“人”与“法”相结合的法体理论 法体指法律实践活动(立法、司法)的工作程序或方式。比如成文法、判例法或两者相结合的混合法。关于法体的思想和观点，是法律思想也是中国法律思想史的重要内容之一。 尹文子大道下曾有这样一段对话：问：“圣人与圣法何以异?”答：“圣人者，自己出也，圣法者，自理出也。” 梁启超在中国法理学发达史论中解释说：“谓治由圣人出者，具体的直觉的也，谓治由法出者，抽象的研究的也。”并指出：“儒家者非持简单肤浅的人治主义，而实合人治法治以调和之者也。”从法理学角度而言，“法”是经过立法程序法典化了的统治阶级集体的法律意识；“人”是常常以个人评判为

36、表现形式的并非完全法典化的统治阶级个体的法律意识。“法”是国家对一切行为规范的宏观设计；“人”则是对具体案件事实的微观评判。在礼法大对立的春秋战国特殊背景下， “人”与“法”的关系因各自隶属于不同的政体(贵族政体和中央集权政体)而显得对立多于谐调。礼法统一、儒法合统的先行者荀子则更着眼于它们的内在联系。他指出：“法者治之端也，君子者法之原也。”“法不能独立，类不能自行。”在他看来，真正的法官应“依乎法而又深其类”，“辨异而不过，推类而不悖，听则合文，辨则尽故”，既能严格依法办事，又能在特殊情况下“以类行杂，以一行万”，“推类接誊(与)，以待无方”。这样才能熔立法、司法于一炉，“有循于旧名，有作

37、于新名”，把“法”的作用与“人”的作用统一起来。我国古代有真知灼见的思想家、政治家均无“法律至上”的幼稚偏见，他们既重视“法”的整体控制作用，又重视“人”的微观调节作用。正如南宋朱熹所说的：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”明代丘氵睿也说：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。”这种“法”与“人”相结合的思想成为中国传统法律思想的重要支柱。它在法律实践活动中的反映，就是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。 “混合法”的基本特征，曾被地主阶级的伟大预言家荀子概括为：“有法者以法行，无法者以类举。”即在司法审判中，对于有法律明文规定的，依法判决；对于没有法律明文规定的，则适

38、用以往的判例或遵循统治阶级的法律意识判决之。在统治阶级看来，成文法典的作用是巨大的，它维护全国立法、司法的统一，规范全体臣民的行为，为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则。故荀子说：“法者治之端也。”没有这个“端”则无由达到“治”。但是，他们也认识到，“三尺律令，未穷画一之道”，“刑书之文限而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”因此，在特殊情况下，应结合具体案件，运用统治阶级的法律意识和政策精神做出判决，是为判例。这种判例既是司法的结果，又是新的立法，即“有作于新名”。它的价值在于：其一，为后来的审判所援引，以弥补成文法典之不足；其二，为发布较抽象的法令和法典修纂创造条件。

39、这样，相对稳定的成文法典、应变而生的判例和源于判例的法令三者循环往复，未有穷期。就动的一面来看，判例沟通了立法和司法的联系；就静的一面而言，判例内容较具体，可比性强，可以注释成文法条，故封建后期常使律文判例合典。中国的“混合法”既不同于西方的大陆法(成文法)，又不同于英美法(判例法)， 它以兼具两者的长处而别具一格。这种法律样式大体上反映了法律实践活动的本质特征及其运动规律，较好地维护了有利于统治阶级的社会秩序。 西汉以后的整个封建社会，其法体是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。当社会稳定时，“成文法”处于支配地位；当社会生活发展加快，原有法典明显不适用时，则“判例法”(表现为故事、决

40、事比、断例、例等)起支配地位。而判例又常常被法典所吸收。封建社会的“人治”、“法治”之争已不包含政体的内容，而仅涉及对“成文法”、“判例法”的评价上。当“判例法”占上风时，便有人出来赞颂“议事以制”的古老传统；相反，则有人出来强调法律的统一性和尊严。后来，“议事以制”被制度化了，即法官遇到疑难案件不得擅断，须上报朝廷，由皇帝裁决。而“人治”、“法治”之辨也偃旗息鼓，变成了“任法而不任人，则法有不通，无以尽万变之情；任人而不任法，人各有意，无以定一成之论”；“法所不载，然后用例”。终于实践了荀子的预言：“有法者以法行，无法者以类(判例和法律意识)举”。 中国的“混合法”及其理论，是古代先民聪明才

41、智的反映，也是法律实践活动内在规律性的表现。它不仅构成了中华法系的重要特征，还是中国法系的优秀成果之一。中国法律思想史作业4（完成五编学习内容后进行）一、名词解释 （每题5分，供20分）1、公羊三世说：三世说是春秋公羊学家的学说。本来说的只是一个简单的事实，即春秋所记二百四十二年历史中，有“所见世、所闻世、所传闻世”之差，因而用辞有亲疏抑扬之异。2、“三权之体皆莞于君主”：由国会行使立法权，由国务大臣行使行政权，由独立审判厅行使司法权利。并且把统一“三权”的统治权为“体”，这是不可分的；由国会、国务大臣、审判厅分别行使“三权”称为“用”，这是可分的，这就是所谓 “三权之体皆莞于君主”。3、中学

42、为体，西学为用：张之洞为了调和地主阶级顽固派和资产阶级改良派之间的矛盾，系统地总结了自己的洋务实践，把前辈的思想归纳为“中学为体，西学为用”这样一个口号，成为洋务派的思想武器。张之洞的劝学篇全面阐发了“中学为体，西学为用”的思想。“中学”是指以孔孟之道为核心，维护三纲五常的儒家学说。“西学”只能为“中体”服务。就政治法律制度来说，西方的君主立宪、民主共和、三权分立、天赋人权等都与“中体”相违，都应予以摒弃；要坚持维护纲常名教为本的旧法律、坚持宽猛相济、刚柔结合；用不变质的方法整顿旧法律4、资政新篇洪仁轩的主要著作，是他向西方资本主义国家学习的结晶，其显著特点是打上了资本主义的烙印，带有民主与科

43、学的因素，体现了历史的新趋势。二、简答题（每题12分，共24分）1、简论沈家本的法学盛衰说。（1）实行资产阶级法治主义。他认为实行资产阶级的法治主义，“举全国之精神，胥贯注于法律之内”，就能使国家强盛。他论述资产阶级法治主义的内容甚多，而且还夹杂着儒家的德主刑辅思想。论法的性质和作用。沈家本沿袭先秦法家的说法，来阐释法的概念。法律是调整人们行为的一种规范，是衡量天下万事万物的一种客观标准。法律的性质和意义和儒家的民本思想是一致的，“用甚重而其义至精”。法律的作用在于治民和治国。他的思想己经超过了历史上法家法学家所能达到境界。法随时变，“会通中外”。沈家本认为，法律应该随着古今形势的不同，而为之

44、损益，不能简单袭用。法须统一、平等。沈家本针对清末制定新律之后，旧律并未废除，新旧参差，轻重互异，提出断罪之律必须统一的主张。教化为先，以刑辅之。沈家本继承了儒家的法律和教育相结合、德主刑辅的思想，并结合世界发展的潮流，阐明了法律乃道德教化之辅的思想。（2）“平恕”为审断之本。沈家本认为法律要得到很好地贯彻执行，关键在于用法“平恕”，执法“得中”。他用度量衡的客观、公正性比喻用法必须公平。要想做到公平执法，需要有仁恕之心。从这种仁恕之心出发，沈家本还深入研究了中外的刑法制度，提出了反对严刑重罚、用法从宽的思想。他认为要做到公平执法，必须依法断罪，反对比附。在由他主持制订的大清新刑律中明确规定：

45、“法律无正条者，不问何种行为不为罪”，在中国历史上第一次确立了罪刑法定原则，废除比附援引旧制，功不可没。（3）“有其法者，尤贵有其人”。沈家本深深懂得，有了好的法律，还要有好的执法人，才能推行资产阶级法治。他指出用人之法在于：一所有国家官吏，都应知法；二司法官吏应具有专门学识，才能胜任自己的工作；三设置律学博士，教授法学。 （4）法学盛衰说。沈家本十分重视法理学的研究和宣传，并专门撰写了法学盛衰说，剖析了中国法理学不发达的原因。沈家本专门撰写了法学盛衰说，剖析了中国法理学不发达的原因。首先指出法理学对于立法、司法具有重要的指导作用。他痛切地批判清代不重视法理的现象，认为在法理虚无主义影响下，人

46、们轻视法理和法学，从而导致法学日衰。其次明确指出了法律和政治的关系：政治决定法律，有什么样的政治就有什么样的法律；法盛而政不一定盛，法衰而政必衰。综上所述，沈家本法律思想的主流，是民主的、科学的，是具有一定人民性的，特别是具有近代资产阶级法律与法学的进步思想性质。同时，他又是一位卓越的法制改革家，具有丰富的治法经验。他的论著，是我们研究中国法律制度和法律思想史的一份宝贵的学术遗产。2、试述孙中山的五权宪法思想。中国近代民主革命家、思想家孙中山关于民主主义政体的主要构想。它是孙中山政治学说中的重要内容。孙中山十分重视宪法，认为宪法是“治国的根本大法”和“民主政治”的高级阶段，是“宪法之治”或“宪

47、政时期”的基本依据。宪法的内容和意义包括两个方面，即“国家之构成法”和“人民权利之保障书”。五权宪法正是体现了这种双重内涵，而侧重于国家政治机构的设计。 基本内容： 孙中山始终坚信创制一部适合中国的民主主义的宪法是极为重要的。他认为不能简单地沿袭西方各国的宪法。1906年，他提出了“五权分立”的制宪原则。在立法、司法、行政三权外，再加上考选权和纠察权。孙中山认为在“共和政治”中复活中国固有的“两大优良制度”，将“创立各国至今所未有的政治学说，创建破天荒的政体，以使各机关能充分发挥它们的效能”。在五权宪法中对此作了较为充分的阐述。他指出美国的“有文”宪法和英国的“无文”宪法是“最好”的，但也“不

48、能”和“不必”完全师法。美国宪法“不完备的地方”和“流弊”很多，英国宪法中的三权分立的界限“还没有清楚”，实际上还是“一权政治”。 五权宪法有其特色，但基本上是从三权分立(见分权学说)的制宪原则演化而来。孙中山承认自己的构想并非“杜撰”，“就是将三权再分弹劾及考试两权”，“不过三权是把考试权附在行政部分，弹劾权附在立法部分”。他把“外国的规制”与“本国原有的规制”加以“融合”，借用了古代中国社会政治制度中的考试、监察机构及其职能，以期比之三权“较为完善”。在他看来，考试制度“最为公允”，可避免“盲从滥选”和“任用私人” 的弊端，有利于人才的发现和擢用；而“独立”的监察制度和机构也是可资借鉴的，

49、对廉政和效率大有裨益。根据五权分立的准则，国家的体制由行政院、立法院、司法院、考试院和监察院组成。 孙中山把五权宪法的理论依据，放置在“自由”与“权力”的“平衡”上。他认为社会政治生活中存在着相互逆反的两种力量，“自由的力量”和“维持秩序的力量”，类似物理学中的离心力和向心力。“政治里头的自由太多，便成了无政府；束缚太过，便成了专制”。因此，必须使得“机关分立”，“相待而行”，“无伤于统一”。权力的制衡原则是五权宪法的基石。 意义： 五权宪法的构想充分体现了分权主义，具有防止封建专制主义的意义，也包含了对三权分立的资产阶级宪法的某种批评和修订。孙中山这种希图“救三权鼎立之弊”的探求，显示了他执

50、着于民主主义的政治观念。然而，孙中山不仅未消除“三权鼎立”原则的弊病，却把立法、司法、行政、考试、监察五权放在大总统的统一领导之下，实际上又否定了他自己设想的分权制衡原则。答：“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，也是他民权主义的主要内容。他试图通过“五权宪法”保证人民主权和直接民权。 （1）“五权宪法”的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权“，政府实施“治权”。人民的“政权”包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施“治权”，采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权，五权相互独立、相互制约。与此相应，中央政府实行五院制，分别是立法院、司法院、行政院、考试院、监察院。 （2）”五权宪法”是一种中国式的近代革命民主主义的宪法学说。二十世纪初，资本主义演变为帝国主义，“三权分立”的虚伪性暴露无遗。孙中山指出它的缺点：一是代议制度变成了“议会专制”，没有“直接民权”；二是官员的产生不是普遍选举。因此，欧美宪法不适应中国国情。他认真研究历史和外国法律，从“三权分立”中分割出考试权，从议会的立法权中独立出监察权，创立了五权宪法。（3）”五权宪法”的精华是“直接民权”。选举权和创制权推行了主权在民；罢免权和复决权推行了人民保留的收回权。孙中山希望，增加监察、考试两权，弥补三权分立的不足，克服代议制的缺点，矫正西方选举制聘任制