论程序的作用

1、我国的司法改革所追求的公正与效室是伴随着诉讼程序价值作用而逐步被认识的。我们的 每一项改革措施，无不是通过加强程序的价值作用来实现的。现在我们承认民事诉讼具有独立价值，其意义在于：其一，摆脱民事诉讼程序附庸地位， 通过对自己价值目标的追求，使实体法运行于公正而合理程序规范之上，最终使社会纠纷和 冲突得到公正而有效的排除；其二，限制法官恣意；其三，保护当事人平等参与诉讼；其四， 疏导矛盾、消解不满。程序价值的主要作用体现在它通过自己价值目标的追求，促进了法律价值目标公正地实 现，效率地运行。在程序正当理念下的民事诉讼程序具有以下价值：1.平等。任何公民在 诉讼中都平等地享有权利和承担义务；法院在

2、适用法律时，对任何公民都平等地对待。2.公 开。包括审理过程的公开、审理主体的公开、审判资料的公开。3.参与。民事诉讼程序保 障参与诉讼的当事人能够面对面地向裁判者讲明自己的观点、立场及其对对方当事人的反驳 和辩论，使裁判者能够接触到案件的第一手资料，从而能对案件的事实及法律适用作出正确 判断。4.经济。包括程序的便捷性和及时终结性。民事诉讼程序的价值是作为一种诉讼理念而存在的，体现在正当的诉讼程序当中。在实 践中可以发现，由于诉讼程序价值未完全地释放，在促进司法公正和效率方面它并未完全发 挥作用。这既有程序设计粗糙、疏漏及程序操作者人为背离的原因，也有对公正和效率的评 价机制和方法的原因。而

3、非理性的公正与效率观起到了很大的制约作用。现实生活中，很少 有人能做到从司法的角度，以程序公正为标准去评价司法公正。他们大多站在一方当事人立 场上，用世俗的观念、凭个人好恶去评定法院的裁判结果。当效率被引入司法领域，也效 率是否也符合经济效率的轨迹，越快越好呢？在越快越好的“高效率”理念推动下，我们有的 改革措施往往付出了公正的代价。诉讼程序在我国实践中背离其价值的缺陷表现是多种多样的，如程序虚无性、程序非公 开、程序非参与、程序非安定等，但其对司法公正和效率的制约作用却是共同的。当社会的 正义已经通过立法的形式得到了确认，那么司法的任务主要就在于运用正当的诉讼程序将这 些体现正义的规则付诸于

4、实践。因此我们维护司法公正与效率的司法改革之路，应是一个不 断修补背离诉讼价值规律的诉讼程序的过程。当代经济效益程序价值理论注重从效益的角度研究法律现象，包括程序法现象，并形成了一套相对独立和 完善的理论体系。然而，效益只是研究民事诉讼程序价值的一个视角，它无法取代程序公正的地位。对于 程序效益既要肯定，又不能过分夸大它的意义。 一、经济效益论与综合效益论：学说演变与评析口 效 益是经济学的恒久主题。无论历史上各经济学流派对社会经济运行的见解怎样，但其出发点与归宿都只能 是效益。即使是强调社会福利、社会公平的福利经济学也没有放弃对效益的追求。同样，经济学家对法律 制度的评价和反思都是以效益为本

5、位或价值尺度的。在微观经济学中，经济效益普遍地被解释为投入与产出或成本与收益之比值。投入（成本）少，产出（收 益）多，经济效益就高，反之则低。口 本世纪60年代以来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及 在此基础上经济分析法学的形成，法律效益（包括程序效益）越来越受到理论和立法的重视，以效益作为 法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践。经济分析法学是兴起于美国，尔后影响到其他 西方国家的一种资产阶级法学流派。经济分析法学的研究从整体上说具有这样的特征：淡化法官的内在视 角而使外在视角彻底化；放松法学的正义标准而使效益标准占优势。但是由于对效益的看法不同，其内部 又分为两派：耶鲁学派

6、比较注意公正和衡平对于效益的制约，采取规范分析的手法，以卡拉布雷西（GuidoCalabresi）为代表；而芝加哥学派则把经济效益强调到极限，采用实证分析的手法，以波斯纳（RAPosner ）为代表。波斯纳是美国公认的法学权威，其鸿篇巨制法律的经济分析（1973年）是经济分析方法在法学中最系 统、最全面的运用，被奉为经济分析学的经典之作。他的代表作还有：正义的经济学（1981年）、法理 学问题（1990年）、法律程序和司法活动的经济分析（1973年）等。波斯纳的最基本贡献是揭示了法律 的内在经济逻辑和宗旨，将经济效益原理普遍化，主张将法律制度解释为促进有效益地分配权利资源的努 力，并对主要的法

7、律部门（包括程序法）逐一进行了分析和验证。口波斯纳认为，生活世界是一个资源稀缺的世界，行为主体必须对有限的资源作出理性选择，选择的场所在于市场（market九通过竞争的 市场双方可以平等、自由、合意地进行交易，资源利用在市场调节下将趋向价值最大化。更有意义的是， 波斯纳用自然资源的市场配置来观照法律领域。他认为，法律权利（义务）作为一种资源，是不同利益集 团在“法律市场”上进行交易的结果；诉讼程序实际上也是一种交易清结过程，“一个裁决只是一种被专有术 语和概念所掩饰起来的交易结果的表达”。波斯纳迷信市场自发的效益机制，主张维护社会领域中各行为主体的自愿交易权，因为任何非自愿交易都 必然带来低效

8、益或负效益。国家公权力是否干预“法律市场”，取决于它带来的产值增加量是否超过交易费 用。在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场或复制市场，重新分配权利资源，来促进效益的实现。 波斯纳所说的“重现市场”，指有关的法律机构应该把权利分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。 波斯纳将诉讼程序同市场竞争相联系和类比，把诉讼程序看作分配权利资源的市场，并对法律分配和市场 分配作了比较分析。他认为，对于资源分配的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但市场决定的 代价可能超过诉讼程序决定的代价时，诉讼程序便因之而发生。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞 争一样，彼此地位平等、

9、机会相同，同时都要作出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅 应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决收益。 波斯纳注重从程序的经济成本的角度研究程序效益。为了控制程序的运行成本，实现效益最大化，波斯纳 提出了“错误成本”（ErrorCosts）和“直接成本”（DirectCosts）两个概念。波斯纳认为，错误的司法判决会导致资源的无效益利用，因而是一种不适当的浪费。 法院一旦作出错误判决，即产生了法律上的错误成本。同时，在诉讼程序运行过程中，程序主体还要投入 时间、人力、财力等直接成本。民事诉讼制度的目的就是使错误成本与直接成本之和最小

10、化。用一个简单的公式表示就是：口MinimizeSum（EC + DC） 口 （EC和DC分别是“错误成本”和“直接成本”的英文缩写）口从自然资源到法律资源，从市场机制到诉讼程序，贯穿在波斯纳思想中的一条红线是经济效益。波斯纳把经济效益视为民事诉 讼程序的唯一宗旨。无论是民事诉讼程序立法，还是民事司法活动，都是以价值极大化的方式分配和使用 资源，最大限度地增加社会财富为目的。正是因为这种效益绝对主义的立场，“波斯纳成为美国法学界最有 争议的人物，他的论述总是引人瞩目而又毁誉参半。” 美国法学家德沃金在此基础上提出了“道德成本”（MoralCosts）概念，主张错误判决除带来经济成本外，还造成道

11、德耗费。美国哲学家贝勒斯则进一步将效益表 述为实现经济和道德错误成本及直接成本的最小化。这样，贝勒斯的程序效益目标总体上可以概括为下列公式：口MinimizeSum （EC + MC + DC口（EC、MC和DC分别是“经济错误成本”、“道德错误成本”和“直接成本”的英文缩写）口将道德成本引入程序效益的分析之中，体现了西方学者对经济功利和伦理价值的双重追求。贝勒斯认为，错误的判决不仅未能实现程序的经济效益目的，而且也未能实现经济效益之外的其它目的； 前者带来判决的经济错误成本（EC），后者带来判决的道德错误成本（MC）。由于道德成本为程序效益增加了另一个分析因素，因此，程序效益就不再是经济效益

12、的同义语，而是溶经济价值与非经济价值于一体的综合效益了。口 在 程序效益上，我国学者也采纳了“综合效益”说。有学者指出，程序效益主要涉及两个价值体系：一是经济 价值体系，亦即诉讼中的经济成本与经济效益；二是伦理价值体系，亦即诉讼中的伦理成本与伦理效益。” 因此，程序效益不仅包含了经济效益，还包含了政治效益、社会效益及伦理效益。由波斯纳的一元经济效益论到目前形形色色的综合效益论，程序效益的内涵经历了一个自我否定的过程。依笔者之见，程序 效益固然具有伦理性特征，然而这并不意味着要在程序效益的内涵中硬塞进伦理（非经济）效益的内容。 综合效益论对经济效益论的否定，在理论上并不是一个进步，恰恰相反，综合

13、效益论本身问题成堆，弊陋 丛生。首先，综合效益论丧失了对诉讼程序进行定量分析的方法论优势。波斯纳的经济效益论的一大特色 和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法对法律（包括程序法）进行实证分析， 具有明显的定量分析优势。然而综合效益论中的伦理（非经济）效益只有极低的确定性，人们只能对其作 出伦理、政治和情感上的评价。这是因为，对程序效益的伦理（非经济）评价通常取决于程序主体的自身 感受、主观印象以及主体的道德评价体系。其次，综合效益论实际上将程序效益与诉讼的社会效益相混同。 诉讼的社会效益是民事诉讼程序在实现程序公正和效益等程序价值目标以及实体公正和秩序等实体性价值 目标方面

14、所达到的社会效果，反映了民事诉讼法和民事实体法权威性程度。评价诉讼的社会效益之高低， 包含如下具体指标：（1）民事诉讼在各种解纷手段中所占的比重；（2）运用民事法律来维护自己正当权益 的公民数量；（3）民事主体权利实际实现的程度；（4）民事主体权利的保障程度及救济状况；（5）民事主 体对相应的法律规范的实际态度；（6）民事法律在社会舆论系统中的威信水平；（7）司法活动的公正性程 度；（8）民事制裁不应该比过错本身引起更大的恶感，等等。这些具体指标同样可以用来评价综合效益论中的伦理（非经济）效益，第三，综合效益论无法统摄程序公 正价值。在程序效益价值之中引入伦理（非经济）效益，固然是对经济效益绝

15、对化的否定，但同时也显示 出部分学者以综合效益价值采取代程序公正价值的努力。某些学者甚至武断地认为，程序效益是建立在程 序公正和诉讼效率基础之上的更高级的、深层次的价值目标，是对程序公正和诉讼效率优化配置的结果。 笔者认为，通过扩张程序效益的内涵来统摄程序公正价值的做法，既无必要，也不可能。在当代社会中， 程序效益之于民事诉讼程序，如同程序公正价值一样是不可或缺的。关于程序效益与程序公正价值之间的 关系，笔者将在第8章中论述。口 二、程序效益内涵的科学界定口前已述及，效益是表征成本（投入）与收益（产出）之间关系的范畴，程序效益也是如此。程序效益包括两个基本要素：经济成本与经济 收益。经济成本是

16、指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总 和，它基本上类似于波斯纳所说的“直接成本”（DC）。在民事诉讼程序中，经济成本主要包括以下四个方 面的内容：（1）人力资源。进行民事诉讼活动既需要相当数量的专职法官、书记官、翻译人员、法警、陪审员等，还需 要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等的诉讼参与。（2）物力资源。如法院为进行正当的诉讼活动所必备 的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人被查封、扣押的诉讼标的物等。（3）财力资源。如法官、陪审 员、书记官等的薪金，案件受理费，勘验费，鉴定费，公告费，翻译费，以及证人、鉴定人和翻译人员的 交通费、住宿费、生活费和误工补

17、贴费，保全申请费与实际支出费用，执行费用等。（4）时间资源。诉讼 中时间的浪费或诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人 力、物力或财力资源耗费的增加，因此在民事诉讼程序中，时间已成为一种与经济耗费有关的司法资源。 上述司法资源构成一项民事诉讼过程必须投入的经济成本。口程序效益的另一个要素是经济收益。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益 的避免。尤其对败诉人来说，只要不利判决所带来的结果优于其它解纷手段所产生的结果，那么当事人就 获得正效益。不同类型的判决能带来不同的经济收益：确认判决或变更判决通过

18、对当事人的确认要求或变 更要求予以肯定或否定，从而直接给当事人带来正收益或负收益；给付判决却不一定能直接满足当事人的 权利请求，在某些情况下，还需要国家动用强制手段来实现判决所体现的司法要求，当事人同时须再行支 付一定的经济成本（如申请执行费）以获得经济收益。从理论上说，民事司法权是为解决私权纠纷而设的， 司法权的载体-法院（或法官）不能将诉讼程序作为牟取自身经济利益的手段。因此除了代表国家收取诉讼费用（包括执行费用）外，法院并无其它特殊的经济收益。口程序效益这一概念反映的正是经济成本与经济收益之间的函数比值关系。一般来说，以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益，或者既定 的经济成本投入达

19、到较大的经济收益，都意味着程序效益的提高。程序效益价值既适用于对单个诉讼程序 的评价，也适用于对国家整个诉讼制度的评价。对前者而言，程序效益价值要求当事人对于是否诉诸民诉 程序解决纠纷作出合乎经济理性的选择，要求人民法院在审理案件时，应注意节约司法资源的耗费；在作 出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益剌激。就后者而言，程序效益价值要求立法机关在程序 安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会 资源配置效益的最大化。应当注意的是，程序效益是民事诉讼程序的内在要求，它和程序公正、程序自由共同构成了民事诉讼程序的内在价值。从这个意义上说，程序

20、效益与波斯纳的经济效益概念有质的区 别。波斯纳特别强调程序在实现客观真实目标上的作用，因而他始终将经济效益同判决结果的正确与错误 联系起来。在成本分析中，波斯纳提出了判决结果错误的成本（EC）概念，并把它与直接成本一起作为判 决的成本，这就使波斯纳的经济效益观具有突出的工具性价值色彩。笔者认为，任何民事诉讼程序的运作 都必然耗费一定的经济成本，作为程序内在规定性的程序效益价值，只应当关注直接成本（DC）。本文所 说的经济成本，都指的是直接成本。口此外，程序效益也不同于诉讼效率概念。有学者认为，“效率，与效益两个概念所表示或传递的价值内涵或价值目标是相同的，.二者是在同一意义上使用。” 笔者不同

21、意这种观点。事实上，诉讼效率通常是指程序主体以最快的速度终结案件，它强调以最少的时间 耗费来解决纠纷，因而不少学者用“诉讼及时”这一概念指代诉讼效率，这是不无道理的。可见，诉讼效率只反映了程序效益内涵的一方面，即时间方面，是程序效益概念的一个 有机部分，不能在二者之间划等号。口 三、程序效益的理论预设口 既然程序效益包含着经济成本与 经济收益两个基本要素，且民事诉讼程序牵涉到当事人和国家（法院为其代表）两类主体，那么，对程序 效益的评价必须具体分析当事人的经济成本与收益之间、法院的经济成本与收益之间及其相互之间的比值 关系。为简便起见，笔者将当事人的经济成本与收益分别称为“私人成本”、“私人收

22、益”，将法院的经济成 本与收益分别称为“公共成本”、“公共收益”。如果我们以PC和PR代表私人成本和私人收益，以CC和 CR代表公共成本和公共收益的话，那么在PC、PR与CC、CR四者之间存在如下对应关系（见图示）：口 私人成本（PC）（PR）私人收益口公共成本（CC）（CR）公共收益口（PC、PR与CC、CR分别是当事人的经济成本与收益、法院的经济成本与收益的英文缩写）口命题一：民事诉讼制度存在的前提：程序效益为正效益口国家设立设讼制度、当事人参与诉讼程序的目的，固然是为了公正地解决私权争执，然而，民事程序立法和民事诉讼同时也内含着合 理配置司法资源，实现最佳程序效益的要求。“从微观上看，诉

23、讼过程中各主体所作出的财力、物力和人力 的耗费同主体从诉讼裁决结果中所获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。” 低效益甚至负效益的诉讼程序不仅成为国家的一个沉重负担，当事人也会基于经济功利的考虑对其采取规 避的态度。因此，民事诉讼制度存在的基本前提是程序的经济总收益（PR+CR）大于或等于经济总成本（PC +CC）的投入。用公式表示就是：口 PR+CR住C+CC口 命题二：当事人的程序效益应当为 正效益口 当事人是因自身的民事权益受侵犯或发生争执而提起或参与诉讼程序的。在诉讼过程中，当 事人的一切诉讼行为都是基于对诉讼耗费和判决结果的预期与估算而作出的。如果原告认为自己的诉求

24、有 理有据，胜诉几率大，或者被告对诉讼和判决也持乐观态度，那么诉讼程序的发生、进行就不可避免了。因此，当事人要对是否诉诸民事诉讼程序来解决纠纷作出理性 选择，选择的标准在于使他的经济收益（PR）大于或等于经济成本（PC）。用公式表示即为：口 PR兰PC口 命题三：私人成本对公共收益有涵摄力口 公共收益（CR）表现为当事人交纳的诉讼费用，而诉讼费用 又是私人成本（PC）的一个构成因素。除诉讼费用外，当事人还要支付律师费、证人的误工补贴等其它成 本。因此，当事人的私人成本（PC）要大于或等于公共收益（CR）。用公式表示就是：口 PCCRD 推 论一：由命题一和命题二，我们可以确定公共成本（CC）与

25、私人收益（PR）之间的关系。口 因为PR+CRPC +CC口又因为PCCRD所以PRCC口也就是说，私人收益（PR）大于或等于公共成本（CC）是民事诉讼程序得以存续的条件之一。这一推论的意义在于：国家不能无限地向民事诉讼程序投入司法资源，国家对诉讼程序的投入以私人 收益之值为上限。口推论二：由命题三和推论一，我们可以确定当事人的程序效益（PC + RR）与国家的程序效益（CC +CR）之间的关系。口 因为 PCCR口又因为PRCC 口所以PC +PRCC +CR口 也就是说，当事人的程序效益（PC +PR）大于或等于国家的程序效益（CC+CR）， 这是民事诉讼程序得以存续的又一条件。这一推论说

26、明，科学、理性的民事诉讼程序应当主要是为实现当 事人的程序效益而设计的，国家（法院）应当保障当事人程序效益的最大化，并在此基础上节约和合理配 置司法资源，实现国家的程序效益。实际上，“在多数诉讼中，国家只是为冲突主体之间确定经济权益分配 办法，但并不由此而获得经济效益”。国家对诉讼程序投入量的变化，并不完全基于对公共收益的预期，而主要取决于纠纷解决的难易度，或者 说取决于程序效益的实现程度。口简言之，根据程序效益的要求，民事诉讼程序的存在和进行，必须具备以下基本前提条件：口1、程序的经济总收益不得低于经济总成本（PR+CRPC+CC）； 口 2、私人收益不得小于私人成本（PRPC）； 口3、公

27、共收益不得大于私人成本（CRWPC）； 口4、私人收益不得小于公共成本（PRCC ）； 口5、当事人的程序效益不得低于国家的程序效益（PC + PRCC+ CR）。口从民事诉讼程序存续的前提条件出发，我们可以界定程序经济总成本的值域。口 我们先假定公共成本（CC）不低于公共收益（CR），即CCCR； 口 因为 PCCR （命题三）口所以PC +CC2CR口据此可认为，民诉程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍。用公式表示就是：MinimizeSum（PC +CC） =2CR口并且，由于程序的经济总成本小于或等于程序的经济总收益，即PC +CCPR+CR （命题一），由此无论公共成本（CC）与

28、公共收益（CR）之间关系如何，民事诉讼程序的经济总成本 之最大值总是恒定的，即为私人收益（PR）与公共收益（CR）之和，用公式表示即为：MaximizeSum （PC +CC） =PR+CR口由上面的分析，我们可以得出如下三个结论：口结论一：民事诉讼程序的经济总成本之最小值为公共收益的两倍，最大值为私人收益与公共收益之和，因此，民事诉讼程序 的经济总成本的值域可以用下列公式来表示：2CR PC +CCPR+CR口结论二：如果将公共成本（CC）减少到公共收益（CR）以下的水平，则私人成本（PC）就要增加，并超过公共成本（CC）。口 推 理过程是:若CCCR（命题三）口所以PCCC口结论三:如果增

29、加公共成本（CC），并使之超过私人成本（PC），则公共收益（CR）就要减少到公共成本（CC）以下的水平，国家的程序效益 就为负效益。口 推理过程是：若PCCC口因为PCCR （命题三）口 所以CRCC口这三个结论的意义在于：结论一为当事人和国家（法院）对诉讼程序的经济投入划定了最低界限和最高界限， 在这两条界限之外，诉讼程序就根本不应当发生作用。结论二与结论三表明，个人成本与公共成本之间存 在着逆向损益关系：国家对诉讼投入越多，当事人的私人成本就越低；国家减少公共成本投入，则当事人 就必须相应增加私人成本投入。在这种关系中，国家处于主动地位，可以通过增加诉讼费用，加强当事人 的举证责任等手段改

30、变与当事人在成本支付中的关系，而当事人则处于被动状态，无权改变诉讼费用的收 取标准，也不能推卸法定的举证责任。口口四、程序效益的实现模式口（一）程序效益的实现模式概说口民诉程序的经济总收益（PR+CR）不得低于程序的经济总成本（PC +CC ），这一命题是对民事诉讼程序制度的总括评价。在任何民诉程序中，同时还存在着当事人的程序效益与国家的程序效益之间 的协调问题。如同推论二所揭示的那样，当事人的程序效益应优先于国家的程序效益而获得实现，在民事 诉讼程序立法或者民事审判活动中，国家都应当最大限度地实现当事人的程序效益。既然国家握有公共成 本与私人成本之间关系的主动权（结论一和结论二），国家就可以采取多种灵活措施，通过调整私人成本与 公共成本的负担分配来影响程序效益的实现。从某种意义上说，当事人与国家之间程序效益的高低，主要 取决于国家的