企业战略-国企出售与债务承担问题探讨

1、.：.； 文档资源 内容摘要：企业整体出卖是国有企业改制的一种重要手段，企业出卖本质上就是各国商法中的营业转让。我国关于国企出卖后债务承当的相关规定有悖于法理，亟须修正和完善。关键词：国企改制 企业出卖 营业转让 债务承当 企业整体出卖是国有企业改制的一种重要手段。鉴于国有企业在我国国民经济中的重要位置，维护国企出资人的合法权益，国家权益机构专门针对国企出卖先后多次出台相关的法规和政策。同时，为了进一步规范国企出卖行为，平衡出让人、买受人以及第三人之间的利益，最高人民法院于2003年发布并施行以下简称。该司法解释第十七条至二十九条专门就国有小型企业出卖进展了规范，本文拟结合对国有小型企业整体出

2、卖及其债务承当问题略作讨论。 国企出卖的法律含义 一国企出卖的定义 将国企出卖定位于我国经济体制改革过程中国有小型企业的整体出卖，即为调整一切制构造和深化企业改革，由被出卖企业的资产管理人代表国家对国有小型企业的一切资产包括债务和债务一并出卖给其他经济组织或者个人，从而改动企业产权性质的行为。在此背景下要正确处置国企出卖后的债务承当问题，必需首先厘清国企出卖的法律涵义，即出卖的主体和出卖的对象终究是什么。指出，广义的企业出卖包括企业产权的转让和企业股权的转让，由于股权的转让属于权益性转让，被转让股权企业的债务仍由该企业自行承当，故所称的国企出卖特指国企产权的转让，即包括被出卖企业一切净资产和债

3、务债务的整体转让。此外，的制定者还特别强调指出，企业的股权转让与企业的产权转让是两个性质迥然不同的转让，不能混淆。同时，企业出卖也不同于普通买卖行为，由于企业出卖的是企业全部资产含债务，除非债务人赞同，否那么不能抛开被出卖企业的债务仅仅出卖企业财富和转让企业的债务。 二企业出卖的特殊性 笔者以为，企业出卖的特殊性恰恰是由于企业在法律含义上的双重性所致。企业一方面是商事主体，是商事法律人格的载体，享有和承当商事法律关系的权益和义务；另一方面，企业作为有形财富与无形财富的集合体，又可以成为转让、交换、赠与等商行为的客体。简言之，企业既可以是买卖的主体，亦能够成为买卖的客体，本质上是企业主将企业整体

4、视为买卖的对象，即企业主一切权指向的客体。 三各国商法对企业出卖的规定 在民商法较为兴隆的市场国家，企业出卖实践上就是其商法上所规定的“营业转让。就德国商法而言，企业转让实践上是商人权益转移的重要表现方式，有时甚至会涉及商人身份或资历的丧失和获得；在企业转让这一法律活动中，负给付义务的行为和处分行为，以及由转让法律行为所直接导致的债务责任和债务移转等是最根本、最重要的几个法律问题。 日本商法中的营业概念有主客观两个方面的涵义，客观意义上为商人的营利性活动，客观意义上的营业那么是指为了商事营业目的而设立并存续的、有一定财富根底的有机体系。构成客观意义上营业的财富主要有积极财富和消极财富两类，积极

5、财富为各种有形物和无形物，如商品、商誉、商业、物权、债务、知识产权等；消极财富那么是营业中所负担的各种债务。总之，积极财富与消极财富共同组成商人营业用的有机财富体根底。 在涉及营业转让的法律问题时，营业指客观意义上的、作为转让标的的营业组织对待。与单纯的营业用财富转让不同的是，单纯的营业用财富转让只需钱货两讫，买卖双方之间通常再无其他权益义务关系，而营业转让那么还要涉及到商号的转让、营业转让人的竞业制止、营业受让人继续运用商号的责任、向继续运用商号的营业受让人清偿的法律效能等问题。 四我国国企出卖的本质认识 从各国商法的规定来看，我国企业改制所采用的国企出卖方式本质上就是营业转让，即国企将其营

6、业用之有机财富整体由企业积极财富与消极财富共同组成转让给非国有的经济组织或个人。国企出卖的主体为代表国家一切者的国资管理人，出卖的客体为客观意义上的营业。由此可见，国企出卖显然不是出卖净资产或转让企业的股权，更不是单纯地买卖企业营业用之财富。而对于所谓“企业的产权转让这种说法，笔者以为不宜采用，更不该当将国企出卖简单地等同于国企产权转让。“产权是一个语境化的概念和范畴，其在法律上是一个内涵较不确定、外延极其广泛的概念，它可以指一项法定而明确详细的财富权益如一切权，也意味着一个权益束如股权、债务、知识产权等，因此其含义往往必需结合法律文本的叙事框架和详细语境才干加以确定。所以，“企业的产权转让这

7、种表述方式过于笼统和模糊，它有时指企业的股权转让，有时那么是指企业的资产转让，当然也可指企业的营业转让。总之，法律上不宜采用这种模糊不清的表达方式，否那么难免令人产生歧义和误解，从而导致法律关系的混乱和责任归属的错位，甚至繁殖躲避法律之流弊。 国企出卖后的债务承当问题讨论 一各国商法的规定 对于企业在营业转让后，新的企业主即买受人能否对原有企业的债务承当责任的问题，各国商法规定不尽一样。普通来说，假设没有特别商定，随着营业的转让，营业上的债务也随之移转给买受人。同时，除非债务人赞同免除转让人的债务责任，转让人仍须承当责任，在转让人与受让人之间能够构成“不真正连带债务。为了更好地维护债务人的利益

8、，还须视买受人能否在原有商号下继续营业从而做出不同的责任承当安排。在买受人继续运用商号时，要承当转让人因营业而发生的债务，除非买受人将不承当转让人债务的意旨进展及时地登记，或及时将此种意旨通知第三人；在买受人并不继续运用商号时，那么对转让人的营业债务不承当清偿责任，除非买受人以特别方式如广告表示继受转让人之债务。买受人在接受企业之后不再运用原商号而继续运营该企业时，可依民法上之规定经过契约方式来实现债务之转移。此种立法安排主要立基于商号的对外法律效果以及营业财富于债务人之普通责任财富的意义。 二我国商法的规定 从维护原企业债务人利益的角度出发，对国企出卖后原企业的债务承当和转移问题进展了详细地

9、规范，如第二十四条规定：“企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变卦为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承当。但买卖双方另有商定，并经债务人认可的除外。从相关规定来看，最高院针对企业出卖后的债务承当和转移问题所做出的制度安排与其他市场国家的商法既有共性的一面，亦有诸多差别之处。就制度设计的共性而言，亦强调尊重企业出卖的当事人之间的意思自治，经过答应型规范授权当事人以合意排除债务承当的强迫性安排。就制度设计的不同之处来说，与其他国家的商法相比显然更加注重买受人对出卖企业原债务的当然接受，即原那么上在企业售出后买受人该当直接或者间接地承当所购企业的债务，而将买卖双方另有商定

10、并经债务人认可作为买受人免责的例外条件，希望藉此以充分维护债务人的合法权益不因企业出卖而遭到损害。而韩国、日本等国的商法却是以企业出卖的转让方为当然的责任主体，只是在营业买受人依然继续运用出让人的商号时，才对原营业债务承当清偿责任，且设有登记免责或通知免责的制度安排豁免买受人的债务清偿责任；同时，为尊重市场主体的意思自治，亦认许营业受让人在不继续运用出让人的商号时，经过广告等特殊方式自愿承当清偿责任。另外，在买受人该当依法承当出让人营业债务时，为稳定市场买卖次序和财富流转关系，督促债务人及时行使权益，这些国家的商法大多还创设了营业出让人债务消灭的除斥期间。 由此可见，对企业出卖后买受人的责任要

11、求更为严峻，并未将出让人视为债务承当的当然责任主体，然而此种制度安排的合理性和妥当性殊值商榷。企业出卖不同于普通性的纯粹企业资产买卖，是由于将企业视为买卖的客体从而将有机营业整体予以转让，但并未因此而改动买卖行为的本质属性，亦更未改动在此之前本已存在的债务债务关系。正因如此，假设企业将几近一切的资产予以出卖，客观上亦可到达营业转让之效果，并极能够躲避法律对企业兼并重组的政策性控制。况且，依债法原理，对本来存在的债务进展移转须征得债务人之赞同或认可，故强迫性安排买受人作为债务承当的当然主体，反而于当事人商定只由出让人承当债务清偿责任时才例外要求获得债务人之认可，这岂非有本末倒置之嫌？正由于将买受

12、人视为债务承当的当然责任主体，遂于第二十八条规定：“出卖企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了债务人。企业售出后，债务人就出卖人隐瞒或者脱漏的原企业债务起诉买受人的，如债务人在公告期内申报过该债务，买受人在承当民事责任后，可再行向出卖人追偿。如债务人在公告期内未申报过该债务，那么买受人不承当民事责任。人民法院可告知债务人另行起诉出卖人。这里参照公司法关于公司合并时的通知义务要求出卖人亦承当向债务人公告通知的义务其实本不用要，由于公司合并时其债务债务的概括接受系法定移转，对债务人的利益影响艰苦，故立法须赋予公司债务人以异议权，为债务人提供充分的救援时机和手段。然而企业出卖并不应导致原营业

13、债务的当然转移，营业出让人并不能因企业出卖而当然地将债务移转于买受人；假设营业买受人继续运用原营业之商号，又或者买受人以广告等特别方式自愿接受该营业所负担之债务，买受人方与出让人之间构成“不真正连带债务，共同对债务人为清偿。由此可见，企业出卖与公司合并的法律后果根本不同，出卖人亦不应向债务人承当强迫公告通知之义务。况且，作为债务人异议权的保证程序，债务人纵然未在公告期内申报该债务，亦不应产生买受人免责的法律后果当且仅当买受人该当承当此种不真正连带之债。从法理上说，债务人程序性义务的不履行得成为债务人行使抗辩权的事由，但并不能产生直接消灭当事人之间实体性债务债务的法律后果，更不能变相地将债务人的救援性权益变成义务，从而导致对债务人不利的法律后果。 其实，企业出卖时的买受人相对于出让人与债务人之间的关系而言，客观上是外部关系人。对于出让人与债务人之间就原营业所构成的债务债务关系，买受人现实上处于买卖信息上的优势位置。买受人在受让营