《道路通向城市-转型中国的法治》苏力说课材料

1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。道路通向城市转型中国的法治苏力-道路通向城市转型中国的法治苏力序你看到了什么？一25年前的那个秋天，你来到了北大法律系-那时还是法律系。懵懵懂懂中一转眼，就1/4个世纪了。如今北大的绝大部分学生那时都还没有出生呢！而如今，你已经是满头华发。你是同当代中国法学的恢复、发展一同成长起来的一代法学人。按理说，你早就不该感叹人生了，但你还是常常感叹。因为这14个世纪至少是近代以来中国变化最大的一段时期，尽管不是动荡最大的一个时期，却是变化最深刻的一个时期。中国经济高速发展，社会结构发生了巨大的、根本性的转型。中

2、国的法制在发展，法律职业在发展，法学也在发展。你当年的文学梦已经远去；你也许暗自庆幸自己当年被“计划”进了法律系；你已经爱上了这个行当。生活在这样的一个时代，不知道你是什么感觉。反正你多次说起，一个世纪之前的中国学人，他们面对当时的中国，至少有些人只有“绝望”。而你哪怕是再“愤青”，对现实再多不满，也正目睹着中国的崛起和复兴。于是，有了这本书，你想勾勒转型时期中国法治和法学25年发展的一个轮廓，或一个当代的法律切面。二当代是难以勾勒的。身处其中，如在暗夜，何方是你的希望所在；又如在白日，周围无数景色都会吸引你，信息太多同样令你迷失方向。更何况，由于“上帝”的死去，你不知未来会如何，应如何。也许

3、你只能如鲁迅笔下的“过客”，只是要到一个叫做“前面”的地方去，不知是茫然，还是必然。意义和确定性都是语境的构建。因此，你在引论中首先勾勒了你心目中关于中国的社会变迁的基本脉络，试图以此赋予你的前后左右发生的诸多事件某种融贯的意义。同时也为后面各章节的整合提供一个理论框架。把所有的变化都与这一社会变迁相互关联，又将之视为这个社会变迁的构成部分。你说的是“构建”，而没有说（尽管企图如此）描述或展示。发生在这片土地上的事件太多了，每个人都会赋予这些事件一些特定的意义。但是它们是否具有一个整体的意义？这个问题至少是开放的，是供人们不断解释和建构的。你和其他人一样，似乎总是需要生活的融贯意义；你试图从“

4、零乱”的历史中整理出线索。尽管有人说你是后现代，但即使从这一点上看，你就注定不是也不可能是一个后现代主义者。“我们这一代都是现代主义者”。你需要意义，并且你已经不会像更年轻的那代人一样，能且会从琐细的个人日常生活中寻求意义。就你们这一代人中的绝大多数而言，你们都只能，也习惯于从社会、历史和民族中发现你作为个体存在的意义。你注定会被下一代学人嘲笑。但你不担心，因为正如霍姆斯所说，“就实践而言，人都注定是地方性的”。你“深深嵌在这个世界之中”了。但又何止是你呢？你们的前辈，你们的后辈其实都会这样。因此，你没有尼采批评的那种迟到感，也不感叹“我的青春一去不回来”.三在这样一个理论的框架中，针对着一些

5、你所关注的问题，你追求对中国问题的思考，追求“大气且无所偏倚，有能力批评你所敬重和热爱的”.你把这部书分为上下两卷。第一卷侧重法律实践问题，分为两编。书名来自凡尔哈伦的一句诗，“所有的道路都通向城市”，一个朴素但仍然令人震撼的关于我们这个时代和社会变迁的隐喻，而你关注的正是这一背景下的法治实践。第一编的三篇文章可以说都是宪法和立法问题。你关注实在意义的（effective）宪法，而不是规范意义的宪法。第一章讨论中央与地方关系，因为你认为，就制度问题而言，这个问题对于现代和当代中国的重要性要超过其他宪政问题，包括更流行的民主问题；现代化和民主的问题首先都需要民族国家的建立，必须在统一民族国家这一

6、前提下才可能完成。分权当然也很重要，因此地方要有权力。但不仅如此，还必须有对社会最底层力量的尊重，因此，你把习惯法的问题提出来，提升到宪政的框架中来讨论。在你看来，习惯可能是比一般的民意或舆论更持久稳定的地方性或民间力量，是更持久的民意和民情。你隐含的是，希望这个制度能更多地包纳和整合习惯，尤其是在这个转型时期。从两个极端，你获得了一种张力。第三章似乎讨论的是司法问题，但它涉及了多个宪法问题。最高法院作为国家机构的一部分，本身就是宪法规定的；它会通过司法解释和决定实际参与构建国家的政治结构；它的活动不可避免地涉及立法权和行政权边界的界定；在转型时期，它的地位和功能决定它必须关注公共政策问题。因

7、此，尽管许多人会认为这一章仅有关司法制度，但你还是将之纳入了这一编。你希望突现其中的宪法意义吗？你希望通过这三个研究补充-而不是替代-如今更为流行的规范性宪政研究，希望回归一种亚里士多德时代的宪法和法律问题的研究传统。你并不排斥或贬低规范研究，但你的学术研究进路让你认为，真正的宪制和法律必须是从一个民族的实践中生长出来的，而不可能是一纸文字规定出来的；并且，既然中国处于转型时期，法学家关心的也更应当是变迁社会中的实在的宪政问题。第二编讨论了司法的一些非常具体甚至琐碎的问题，但你的关注仍然是理论的，当然其中也有宪政问题，因此是第一编的继续（与这一关注相联系的其实还有也许正在发生一书的第四章）。你

8、分析了法院系统的制度定位和制度逻辑问题、法院体制改革中对制度的关注、当代中国法官的教育培训，特别是司法改革中的法官遴选问题。尽管针对的是诸如判决书之撰写、统一司法考试这般的细小问题，但你追求有所超越和丰富，试图揭示这些细小问题中隐含的当代中国司法改革的制度性问题，因此也是中国宪政制度发展完善的重大问题。在结语中，你则简要分析了2003年两件轰动全国的法律事件，从另一个侧面提出了转型中国的法治问题，也是你全书的一个主题：中国的社会转型要求法学的回应，中国法学必须回应中国的问题。四因此也就有了第二卷，集中关注的是转型中国的法学研究的问题。但是在你心中，法学研究就是中国法治实践和制度建设的一个重要组

9、成部分。然而，你关注的不是当代中国法学的话语层面。你没有梳理各法学次学科的文献。因为你关心的不是这些文献到底说了些什么，而更关心的是怎么说的。你关心法学的总体格局和基本走势，以及支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。你概括了中国法学的发展和现状，包括法学知识类型的转变、地域分布和学科现状、学术产出、学术翻译以及法学主流意识形态的变化。你追求对法学现状的一种总体把握，一种独特视角，因为只有在这样的透视中才能看出流变的格局，才能看出制度问题，才能看出社会变迁与法学发展变化的关系。当然，这也才能融入你。你甚至把眼光放得更远，在第四编中考察了与法学研究似乎相距甚远的中国学术界的三个问题。你还是认为法学

10、并非一个完全独立自足的学科，而是嵌在当代中国学术制度和社会制度之中的，甚至与当代学术人的特殊生活经历以及社会对学者的预期相联系的；尽管不能等同，但这个学科必然受制于同时也反制着这个更大的制度背景。你希望从这个角度理解和发现当代中国法学的弱点和欠缺。你关心的是宏观层面，切入点却是在实证和微观层面。你把法学研究的一些现象视为症状，试图诊断其中隐含的学术制度问题。你把“语境论”作为附录，这是你对法学研究方法的思考，展现了你研究转型时期中国法律问题的基本思路和方法吗？也许你是想提供有关本书的另一种结构方式或阅读方式：把这一附录视作导论，而其余各编则是对你的方法的展开和实践。你知道你的概括并非确定，不确

11、定不仅因为中国的社会转型，而且因为你所勾勒的只是也许正在发生.五从总体上勾勒当代问题，很容易流于空疏，甚至大话连篇；而你不喜欢宏大话语。为了避免这一点，你总是喜欢从非常具体实在的问题，甚至非常细微的问题入手。你希望这种处理问题的方式能更好地发挥法律家的精细入微，至少使大部分文章对法律家也有点用-如果不是结论，那么至少是思路；如果不是观点，那么至少也有一些分析、论证和表述方式。同时，你又希望不局限于实务法律人的技术层面，你渴望将政治学家、社会学家、经济学家等社会科学家的关怀也或多或少地带进来；认为这不仅有利于法律人，而且也许有助于其他社科学人的阅读。甚至，你试图把人文的关怀也带进来。包括写作方式

12、和论证方式，都追求一种个性化-因此在这个意义上是人文化-的风格。你力求把这些追求都融入一个有机的整体。尽管集中关注的是中国的具体问题，但并不封闭，你隐含了跨文化的比较和参照。你感到庆幸，发达国家的历史变迁以及外国学者的许多研究已经为你研究中国的许多问题提供了一些可能的参考，其中也有某些因果性的规律总结。由于时空的变化，历史绝不会如同文件拷贝，但是，你知道，它们仍可能帮助我们预知或至少是预测某些问题。在这个意义上，中国当代社会的变迁为中国包括法学在内的社会科学提供了一个空前的检验和发展理论的实验室和观察室。中国学者理应充分借鉴这些人类的共同财富。只是根子必须是中国问题。在一定意义上看，你写了一部

13、研究当代中国法律史的书，但结构此书的并不是对与法律有关的各个方面的全面描述。你不可能全面描述。它也是一部法律理论的著作，但你并不从一些主导的关键词切入。与通常的法律史著作或法律理论著作的结构不同，结构此书的不是时空（法律史）或理念（法理学），而是一条理论的线索，这就是贯穿全书各章的那个社会变迁和“制度进路”。你试图论证，制度环境（包括自然和天时）如何影响和制约人；随着一些变量的改变，这些制度环境又如何需求着新的知识和现代人，包括法学人；而人又如何改造着、创造着制度，创造着与这些制度相应的新的知识。你的这一思路来自马克思的历史唯物主义，来自毛泽东的著作，也来自当代的制度经济学、法律经济学和法律社

14、会学研究。你追求一种社会科学的分析，但不是价值中立，而是冷酷却不冷漠的面对现实。“好的分析必定是残酷无情的”，你又提起了波斯纳。但是，我知道，你冷酷的分析和叙述之背后是你激越的热情。冷漠甚至不可能引发分析。谁会去猜测一个与己无关的人的心思呢？哪怕你在调侃，那也因为你对被调侃的人和事有一种强烈的关切。六所有这些说明都注定了这不是一本“全面”的书，因此，也必定不是一本“正确”的书。但你想过追求全面和正确吗？你记录了你对当代中国法治的一些问题的观察和思考，希望同中国的法律人和法学人分享，希望在某些问题上或许有助于人们感受和理解转型时期中国的法律和法学的某些寓意。因此，你的预期读者并不是那些追求“真理

15、”的法律人或法学人。万一他们不慎碰上了，要是看完书后，骂你两声，你也接受，只希望他们别说自己上了当，受了骗。其实，你只是听见有谁在问：“你看到了什么？苏力2004年2月10日改定于北大法学院第一部分引论第一部分引论第1节现代化视野中的中国法治所有的道路都通向城市-凡尔哈伦北京的变化真大，哪哪都变了，人也变了，只不过天天混在里面不觉得-电影没完没了法治已经成为我们今天这个社会的最主要的话题之一。但是，当我们说到法治之际，我们应当扪心自问一下，我们的真正关切是什么？是什么触动了我们对这一古老话题的兴趣？仅仅是知识的兴趣吗？或者仅仅是由于社会流行？如果是因为社会流行，那么社会又因何而不断改换话语：从

16、20世纪初的“变法，到此后的“革命”，再到此后的“改革”、“开放”，直至今天的“法治”或“法制”？这些话语之间有没有联系？如果有的话，又是什么样的联系？在我看来，人们关心法治，表达了一种深刻的渴求，渴求社会生活的规则有序，而法律就是“使人类行为服从规则治理的事业”.尽管法学家对法治的定义有所不同，但诸多定义都从不同的方面强调了规则性的统治。法治就是规则的统治。这样的法治定义，看起来太平庸了，没有诸如“正义、“公平这样一些神圣显赫的字眼。然而，只要仔细考察一下，我们就会发现，外国学者关于法治的一系列原则(例如，A.V.Dicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoft

17、heConstitution,Macmillan,1968,pp.188-196，提出的法治三原则，大致是，法律必须事先确立，法律面前人人平等，司法决定法律适用;LonFuller,TheMoralityofLaw,rev.ed.,YaleUniversityPress,1969，提出了8项原则：法律的一般性、公布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、稳定和实际落实；JohnFinnis,NaturalLawandNaturalRights,ClarendonPress,1980,基本重复了富勒的原则，增加了规则限制的裁量和官员守法两点),实际上都隐含在规则的统治之中。例如，法律的一般性(或普

18、遍性)原则，就是说一个法律不能是对单个具体问题的决定，而必须是针对所有人的某一类问题。法律公开的原则，即制定法必须颁布；然而，其核心也许并不在于“颁布本身这个行为，而在于通过颁布，在一个以文字作为基本的交流手段的社会中，可以使人们最便捷地了解法律。这两个原则实际上就是指法律规则便于人们掌握和预测。因此，真正重要的是，人们是否可能依据他们的习惯的行为和一般的智识预测法律将如何要求。事实上，各国的法律实践也总是认为，个人不能以不了解法律作为违法的借口。又如，法律面前人人平等的原则，实际上就是法律的普遍原则的另一种表述形式。因为只有对人们同等适用的法律，才有可能并便利人们了解和预测，否则的话，人们就

19、会因不了解法律对自己的要求是什么、自己应如何行为，而陷于无所适从的境地。又如法律不溯及既往的原则，也正是因为人们无法依据尚未形成的法律规则来决定自己的行为。而司法独立则被视为规则性得以真正贯彻、落实的保障。然而，社会的有序或有规则之所以重要，并不是为了社会本身，而是为了个体在社会中的生活。因为只有在有序和规则的环境中，人们才可能对未来有一个大致确定的判断，才可能有自觉的、有意义的生活，也才有可能在社会生活中运用个人的知识采取有效的行动、做出种种安排，其努力才是有意义的；这意味着同他人进行广义上的合作，其中既包括诸如合作生产、组织家庭等，也包括不侵犯他人这样的合作。这方面的论述是大量的，可参见，

20、苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，1996年，页7注16所引的部分法学家的观点。在一个完全无序的地方，人甚至无法有效地抵抗，不仅个体生活是悲惨的，没有意义的，而且社会也无法存在。因此，从这个意义上看，尽管人们习惯于将法治同正义、公正这些似乎是超验的概念联系起来，但从根本上看，法治回应的是社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。当代中国对法治的呼唤，可以说就是对秩序的呼唤。但是，必须注意，当代中国社会并不是完全无序的，中国经济的迅速崛起和发展就显示出她不可能是无序的；事实上，只要一个社会还可以称之为一个社会，而不是霍布斯笔下的自然状态，就不可能是完全无序的。关于

21、这一点，可参看，RichardA.Posner,TheEconomicsofJustice,HarvardUniversityPress,1981,特别是第5章。因此，当我们感叹“没有法治”，我们可能是感到目前的这种秩序与我们习惯的或理想的关于秩序的观念有很大冲突。从根本上看，这种冲突来自中国自近代以来持续的、深刻的同时又是必需的社会变革，来自整个中国的社会转型，同时也来自这种变革带来的新秩序建立本身存在的深刻矛盾。比较细致的论证，见，朱苏力，“阅读中国市场经济的秩序,公共论丛，三联书店，1996年。也正是在这一背景下，“法治”作为一种理想已经变成了一种公众追求和新的流行话语。然而，一如既往，

22、一旦公众化和流行化，任何复杂的问题都很容易被简单化，变成一种不假思索且无须思索的应然。在当下中国的流行话语和实践中，法治往往被仅仅理解为立法数量的增加，执法力度的加大；往往被视为或侧重于对一个既定目标（现代化）的追求，对一个已定方案（并非法治的细节，而是原则）的贯彻，对一种社会治理模式的靠拢。在这一简单化思维定式的引导下，尽管近年来中国的经济发展迅速、社会日益开放、立法数量激增、执法力度加大，人们却感到，社会仍然混乱，甚至有愈演愈烈的感觉；而这一切问题得到的又是“法治还不健全”这样似是而非的回答。结果是作为理念的和由国家推进的“法治”的正当性得到进一步的增强，而法治的实惠却未能落实。本章是全书

23、的一个引论。它试图从中国的现代化-全面的社会转型-这个更为广阔的背景，通过反思中国近代以来“法治建设”的进路，来理解当代中国法治的一些难题或悖论。事实上，这也构成了本书其他部分的一个贯穿始终的时代背景。但是，我拒绝仅仅从抽象的概念层面对一系列法治原则加以分析。因为这样的工作已大量存在，而且每日每夜都作为一种社会动员的宣传品在批量化地生产着；更重要的是，仅仅从原则出发，将无法回答这些原则何以进入中国社会的运作，成为实际生活中体现出来的原则，而不是停留在一套字面上的精细概念体系。仅仅提出一套法治的原则、赞美法治的可欲性是不够的，那是法学“牧师”的工作，而不是法律人的工作。我努力把有关这些原则的分析

24、同我们可以感知的日常生活变迁联系起来，提出我们面临的问题。鉴于我们的目的是要过河，重要的是要解决船和桥的问题，因此在这种努力中，本书也试图展示我们有可能从什么地方发现船和桥。这意味着本书并不试图直接回答一些具体的“法治问题”，尽管它并非与当下的中国的实际问题毫不相关。第一部分引论第2节现代法治解决的是什么问题？法治是一个久远的话题，但是，我将首先论证，现代法治既不是历史上的无论中西方“法治”理念的逻辑展开，也不是传统“法治”在数量或规模上的扩大。中西方许多学者在讨论法治时往往追溯到古希腊的制度或古希腊罗马学者的论述，似乎法治是一脉相承的。在我看来，这是一个错误，一种单线进化论。这里有两个方面必

25、须分清，一个社会的法治或法制如果能够建立或形成，最根本的是这种法治或法制大致满足了社会的需要，而不是因为它承袭了先前的制度；但是，法治的形式或制度安排以及对其正当性的表述可以借鉴甚至套用前代的（也因此，马克思称法没有自己的历史），先前的法治成果是作为智识的资源而被制度创建者运用的。尽管如此，历史的承袭并不构成自然科学意义上的因果关系；否则的话，这种话语就无法容纳人的能动性。对这一传统论证方式的批判，可参看，福柯：尼采?谱系学?历史学”，苏力译，载于尼采的幽灵，汪民安、陈永国编，社会科学文献出版社，2001年，页114-138.现代社会与传统社会尽管可能同样使用了法治这个语词，但它们的社会实践的

26、内容却有一个巨大的质的变化。引发这一变化的是社会变迁，是现代化这个巨大的工程；同时，现代法治本身也是这一工程的一个不可缺少的构成部分。第一部分引论第3节乡土社会的秩序和“法治(1)从历史上看，许多社会中都没有现代意义上的成文法律，也没有相应的与这些法律相关的、正式的、集中的和专门化的机构。然而，这并不妨碍这些社会的生活是有序的，有规则的；并且由于这种秩序大致满足了人们的需要，受到了人们的尊重，就这个意义上讲，这种秩序具有合法性，甚至可以说是正义的（从个体主观价值的兼容性上来界定；通俗的说法是，大家都认为在现有的制约条件下，这种秩序作为制度来说是最公道的）.事实上，当代许多学者的研究发现，即使在

27、自然状态下，即无政府的状态下，一个社会仍然可能是有序的、正义的。请看，波斯纳：正义司法的的经济学，苏力译，中国政法大学出版社，2002年，特别是第2编；又请参看，埃里克森：无需法律的秩序，苏力译，中国政法大学出版社，2003年，页354.以这样一个个小型乡土社会为基础，辅以少量的正式法律和机构，甚至可以形成一个地域辽阔的“国”；例如清朝以前的中国，就大致是这样一个“乡土中国”。在这种以乡土社会为基础的国度内，即使有国家政权，有法律，但由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家的权力（包括法律的权力）-以皇权为象征-实际上无法全面深入到社会之中。其表现为，这个“国”既无法提供比较全面有效的法律服务

28、，也无法全面深入地干预和控制社会，因此出现“天高皇帝远”的现象，在总体上，形成了皇权与绅权的共治。乡土社会本身仍然是没有，或只有很少正式法律的“社会”。但是，在一般情况下，除了发生天灾人祸、外敌入侵外，不仅乡土社会民风纯朴、安定平和，而且整个“国”也相当平静、运转井然。这种秩序是与乡土社会的结构和社会组织形式密切相关的。由于生产力水平的限制以及其他种种原因，乡土社会的绝大多数人的具体生活世界都很小。在这样的生活世界中，人们的关系，无论我们今天评价其是好是坏，总是非常密切的，且是多维度的（例如，产品交换的双方同时还可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，夫妻之间则还可能是姨表兄妹，等等）。这种

29、密切但未必亲密的多维人际关系本身就会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需“产品质量法”、“消费者权益保护法”或与之相联系的机构或人员，一个出售镰刀、锄头的铁匠也会在物质条件和技术条件可能的情况下为乡民提供最优良的产品或服务；否则的话，他将无法在社区内立足谋生。除了一些利益重大的交易（例如土地或房产交易），一般说来，人们无需订立契约，更少诉诸“合同法”；之所以如此，不仅因为熟人间信息获得的成本很低，交易双方对对方的诚意和履行能力一般很容易了解且有足够的了解，参见，Posner,TheEconomicsofJustice,同前注4,特别是第7、8章。波斯纳在分析传统社会的法律与信息成本的关系

30、时提出功能性关系是相反的。他认为，恰恰是因为传统社会内人们获取信息成本太高，才形成了没有“隐私的熟人社会。就强调信息费用和人际关系的相关联系作为一种分析模型而言，波斯纳的分析是言之成理的；但是，从社会的演变历史来看，世界上的人并不是首先均匀分布，然后因为信息费用问题而结合成为群体的，而是，首先因为自然血缘和地缘限制而结合成群体(首先是家庭)，从而节省了信息费用的。而且，多维关系也使绝大多数人在这个社区内势必“一言既出，驷马难追”。一个不讲信用的人，会遭受人们的唾弃或报复，不可能在社区中生活下去-“人而无信，不知其可”.论语为政.乡土的小型社会并非完美，有时也会发生由社区定义的“犯罪”,“一种行

31、为触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感就构成了犯罪”。迪尔凯姆：社会学方法的准则，狄玉明译，商务印书馆，1995年，页85；又请参见，BronislawMalinowski,CrimeandCustominSavageSociety,Adams,1962.并因此有惩罚。尽管没有先在的文字处罚规则，没有严格的现代程序法，其实任何社会中都会有某种程序的概念和基本的程序规范，而并非如同许多当代学者认为的那样完全没有。传统中国人在处理纠纷问题上讲“先礼后兵”、“仁至义尽”其实就是一种程序性规范。少有现代意义上的举证，但这并不意味着，这里的处罚就必然是专断的、无规则指导和限制的。由于年代久远，社区高度同质

32、，总是累积了许多适用于本社区的有关处罚的“老规矩”或“祖宗之法”；由于社区狭小，这些规矩即使不形成文字，也早已弥散在人们之中，为人们熟知；由于社区内的人们相互非常熟悉，人们也就很容易了解“案情”，找到证人，甚至依据人的“一贯表现”就可以发现和认定谁是违法者，且一般也不会出现冤错。当然有时也确实无法发现案件事实，或因对世界间因果关系的错误理解，必须诉诸神明裁判来分配过错或罪责；这种情况的确会造成在今天看来事实上的无辜者受罚。但神明裁判本身还是具有规则性、一贯性，并且从概率上看每个嫌疑人受罚的概率均等（法律的同等保护），因此，也能得到人们认同（这也表明，至少有时，规则比实质的对错更为重要）.“以牙

33、还牙”式的惩罚，尽管在今天的某些学者看来，过于野蛮甚至残暴，但“以牙还牙”本身就隐含着对刑罚样式和/或严厉程度限制(只能“以牙还牙”，不能“以命还牙”)，而并非如同今天某些自我膨胀的或意识形态化的法学家所想像的那样可以恣意惩罚。而且，由于任何地方都不可能有完全的或总是以牙还牙（如何以牙还牙地惩罚强奸者?)，同时也为了限制因报复过度而发生长期扰乱社会正常生活的大规模的世代血族复仇，也必须形成关于惩罚方式和严厉性的共识，并构成一种制约惩罚的规则。“以牙还牙”事实上只能是一个形象化的原则而已，波斯纳：正义司法的经济学，同前注7，第8章。不过是“罪刑法定”或“罪刑相适应”的一种形象说法而已。即使是往往

34、为今天的某些意识形态化的学者高度漫画化了的乡村权力的行使者，尽管没有明确的成文规则约束他们的权力行使，也并非、而且也不可能不受到乡村的这种规范性秩序的制约。他的权力基础往往是基于人们的自觉认同，因此，至少从逻辑上看，他必须在一定程度内保持举措公道和一贯，依据乡土社会中关于人的范畴同等地适用规则，这种人的范畴可能与现代社会关于人的范畴不同；因此，以现代社会关于人的范畴来衡量，传统社会的规则或“法律的适用与“法律面前人人平等或“法律的同等对待原则是相悖的。但是，正如马克思在犹太人问题中指出的，是现代国家废除了出生、等级、教育和职业等非政治的区别，人成了一种高度的抽象，在这个意义上，现代的“人”也是

35、一个社会、历史的构建。但是，应当指出的是，现代社会并没有废除一切人的区别，相反在另外一些方面更强调区别，并在法律上得到体现。例如，国籍的区别，以及在一国之内的某些法律适用上所作的军人、未成年人、妇女、老人、精神病人等区别。这些现代的人的范畴与传统社会关于人的范畴一样，也并不是天然合理的，而是适应现代社会之需要，与现代社会的政治、经济甚至某些学科制度的形成相关的；其合理性、正当性只能在特定的社会和知识的语境中才能获得。例如，在传统社会中的严格责任制下，没有精神病人这个范畴；因此，传统社会对于现代司法认定精神病人不承担法律责任的做法就无法理解，可能被视为与法律的公正原则(法律同等对待)不相符。当然

36、，这并不是说两者都坚持了法律面前人人平等原则，因此，两者没有任何区别；而只是说，做出评价需要一个外在于这两套关于人的分类范畴的标准，而不能简单地将传统社会的范畴和做法放在今天的知识体系内加以评判。不能轻易改变规矩（“三年无改於父之道”,“祖宗之法不可变”)。否则，他的基于人们确信和认同的权力基础就不牢固，就有可能被行使权力更为“公道”的其他人所替代。这一点，甚至从一些反社会的团体中也可以看到：一个黑社会的头子，如果不能在其群体内部比较公道地、一贯地分配财富或惩罚，长期违背手下人的预期，必定会失去拥戴，甚至会招来杀身之祸；因此，“盗亦有道”.在这个意义上，我认为，除了不一定具有现代国家以垄断性暴

37、力来支撑和固化的社会秩序这一特点外，小型社会内部的秩序是长期稳定和规则化的，并且在这个意义上，我们也可以说它是“法治化”的。当然，规范和秩序的地方性可能引出不同地区的规范和秩序之间的冲突，并往往成为人们跨地区和跨地域交流和交往的障碍，必然不利于经济的发展和知识的交换、累积和增长。但是，在乡土社会中，在小农经济条件下，这种冲突只是逻辑上的和理论上的，是潜在的，而不是现实的。因为，不便的交通使人们很难进行跨区域的交往，只能形成自给自足的小农经济和社会组织，而它们一旦形成又使得人们很少需要甚至无需进行跨区域的交往。杜赞奇在对20世纪上半叶中国华北农村的研究中就发现，当地乡民的生活网络大致是一个半径为

38、30公里的区域。杜赞奇：文化、权力与国家-1900-1942年的华北农村，王福明译，江苏人民出版社，1996年，特别是第1章。即使是今天中国的一些偏远山区，仍然有不少乡民终其一生未曾出过山；尽管国家已建立了乡政权，但国家除了催粮要款外，法律从来也没有进入这些地区，是“法律不入之地”.此语来自，强世功：“乡村社会的司法实践”,战略与管理,1997年4期，页103.在这样的环境中，一般来说，很难发生陌生人之间的交往，自然也就没有相伴而来的困难和冲突。因此，在当时的条件下，地方性秩序和规范的狭隘性和局限性对整个大社会的秩序也并不构成一个现实的问题。第一部分引论第4节乡土社会的秩序和“法治(2)另一个

39、冲突之维度可能是时间的。任何社会都会有发展，因此可能构成旧秩序与新境况、旧规则与新秩序之间的冲突。但是，在正常的农耕社会中这种理论上必然存在的社会发展、变化，在实际生活中，相对于个体生命而言是很小、很缓慢的。即使有些许的变化，在许多情况下，仅仅通过生命自然发生的周期性更替而带来的秩序和规则的缓慢演变就足以应付（因此，孔子只要求“三年无改於父之道”)，不会引出令人瞩目的秩序变动。正是在这种环境下，产生了“天不变(社会生产方式和生产力水平不变)，道亦不变(社会规范和社会组织构成方式)”的信念（意识形态）；也才会有梅因所谓的“静止社会”的概括。梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆，1959年。此外，即

40、使一“国”疆域辽阔，只要都是农业社会，自然环境差异不大，并因此人口密度、生产方式和生产力水平大致相似，那么不同社区内形成的自然秩序也很难有实质性的重大差异；即使有差异，随着时间的流逝，文化的弥散和传播，差异也会逐步缩小、甚至消除。由于这种种原因，生活在乡土社会中的人们并不感到没有“法律”-国家强制力支撑的社会主导群体的规范或政府的社会控制-指导生活的不便。相反，乡土社会或以乡土社会为基础的“国家”秩序和规范都生发于也弥散在社会生活之盅，通过耳濡目染、言传身教、世代相继而为当地人所熟知；而当规范已经众所周知，并通过社会的权力网络（包括每个个体的行为本身）不断得到强化，形成文字的规则至少在乡土社会

41、中就成为多余。参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述，乡土中国，三联书店，1985年。关于文字与政府的跨地域和时间的治理的关系，可参看，安东尼?吉登斯：民族国家与暴力，胡宗泽、赵力涛译，三联书店，1998年，页50以下。只有当陌生人来到这样的社会之中时，才会得出此地没有“法律”的判断，才会有“画眉深浅入时无”的惶惑，才会有无所适从之感（而这正是最早期的西方殖民者对一些亚非拉地区做出的判断。在这个意义上，法治和秩序之有无的判断往往与内在者和外来者的不同视角以及与这些视角相联系的规范系统相关）。在这一基础上，在以乡土社会为基础的“国”内，正式的法律往往很少；即使有，也往往集中关注上层的

42、政治权力的分配、调度；只有那些对乡土社会的秩序有重大危害的案件（例如杀人）或社区冲突，才会引起上层政治权力的关注。因此，在这样的国度中，也才可能出现唐太宗李世民对每个死刑案卷都要亲自审读五次这种现代人难以思议的哪怕是美化了的现象。旧唐书卷6，中华书局，1975年，页2139-2140.这些大纲式的、概括性的勾勒，并不是试图将那些没有现代意义之法治的传统社会或“乡土社会”描绘成一个世外桃源。我也并非试图将“法治”这一今天已经具有确定现代性内涵的概念延展到任何有稳定的内生秩序的社会中。事实上，乡土社会的秩序和秩序维持必然存在着缺陷；会有种种不公平的现象，也会有粗暴和压迫，也会有权力行使者滥用社会的

43、信赖，以及按照我们今天标准认定的酷刑等等。但是，除了在一些法学家头脑中构建出来的、作为理想模式的法治社会外，即使是在今天人们公认的法治发达的社会中，这类问题也总是存在，并且很难说这种状况就更少；然而，并不能因此，我们就否定其是法治社会，否认其秩序和制度的合理性。如果保持分析逻辑的一致性，对乡土社会的秩序的评价也应当如此。乡土社会中秩序及秩序维持的确存在问题。但问题不像当今的一些法学家习惯认为的那样：社会生活中没有统一、明确和确定的规则，没有对权力行使的制约，等等。乡土社会秩序的问题不是出自其内部，而更多是出自其秩序之外，即如何同外部交往以及如何应对突如其来的外来威胁。首先，乡土社会的秩序往往基

44、于儒家所指出的(而非其主张的)人类普遍存在的“爱有差等”的自然情感，“爱有差等是主张“兼爱的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当，是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的，社会秩序不能违背人的自然情感，在这一点上他们是现实主义者；而墨家主张的“爱无差等是违背人情的，是一种必定落入空想的理想(墨家为历史所湮灭因此是个必然)。不确当，是因为儒家仅仅是承认现实，而不是要将之作为一种理想。儒家的理想，如孟子所言，是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩,“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，是“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦(梁惠王上)；正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱

45、有差等的自然情感的分析，又请看休谟的分析，人性论，下卷，关文运译，郑之骧校，商务印书馆，1980年，卷3，章2和章3，页645.这种秩序发生在因血缘和地缘而形成的关系紧密的小型熟人社会，具有很高的同质性，也往往具有很大的狭隘性，说好听的就是“爱你的邻人”(圣经)，而另一说法就是“胳膊肘向里拐”.参见，埃里克森,前注7，特别是第10章的分析。它优先关注和满足内部人的利益（这其实也具有一定的正当性，因为这里的关系有更多的互惠），一旦内部人与外来的陌生人发生冲突和纠纷，往往会以牺牲外来者的利益为代价来维护社区的利益。最极端的例子就是，“盗亦有道”,在其群体内有道，但对于群体之外的人则无道。而由于这一

46、特点，又往往加剧这种社会的封闭性。其次，由于建立在熟人社会上，由于这种封闭性，乡土社会的秩序必然无法形成一种哈耶克所说的“扩展的秩序”，无法以此作为一个地域辽阔的现代民族国家的基本组织构架，参看休谟的分析论证，人的自然道德不足以构成“广大的社会的秩序，甚至会与这种秩序相抵触，广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为的也是自然的措施和协议。同前注19.尽管可以成为一个大国的社会秩序的基础。因此，我们也许可以理解，为什么近代民族国家出现之前西方的所谓“国家”的形式(帝国除外，帝国是以军事力量强制联结为“一个”国家的)往往一直是邦国，并且常常围绕商贸中心出现。即使近代早期出现了绝对主义

47、“国家”，地域管辖扩展了，而各地的法律秩序仍然是不一致的，以至于启蒙时期的法国思想家伏尔泰就曾嘲笑当时法国的法律，说，他旅行时所经过的不同法域比他更替旅行用的乘马还频繁。由此，我们也可以理解为什么在本世纪之前的中国，封建王朝的政治权力只到达县一级；在一般的年代，寥寥几十人的一个县政府，参见，Tung-TsuChu,LocalGovernmentinChinaundertheChingDynasty,HarvardUniversityPress,1962,特别是第7章。事务也并不繁忙，县官以及许多高级官员都有足够的时间吟诗作画，有的甚至成为著名学者、诗人和画家。究其原因，就是费孝通等学者考察和指

48、出的，乡村一级存在着以“绅权”为标志的乡土秩序。吴晗、费孝通等：皇权与绅权，天津人民出版社，1988年。也正是在这个意义上，本世纪初，中外的一些学者都曾正确地指出，近代以前的中国还不是一个现代意义上的国家，而只是一个文化共同体（这也就是为什么我在上面一直给国字加上引号的理由）.例如，梁漱溟：中国文化要义，学林出版社，1987年，页18-20.也正是因此，当有外来侵略时，中国这样一个大“国”才会出现令国人心痛的“一盘散沙”的状况。第三，乡土社会没有专门的立法机关和人员，它通过人们的长期共同生活逐步形成规则，并以同样的方式废弃规则，这种秩序或“法治”只能发生在社会变化很慢以至于个体生命的周期难以察

49、觉变化的社会。如果一个社会因某种外来原因发生了急剧的变动，它往往无法迅速地形成新的规则或新的有效应对方案。这需要事先的准备，需要知识累积、创新以及作为创新之条件的自由和竞争，乡土社会的同质性和地域性都是与这一要求相悖的。而固守旧规则往往会给封闭的乡土社会带来灾难性后果：完全被征服（例如，成为殖民地）甚至被彻底消灭（例如瘟疫流行或自然灾害）.哈耶克在通向奴役之路中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F.A.Hayek,TheRoadtoSerfdom,UniversityofChicagoPress,1944.即使如此，小型乡土社会的秩序的这些特点仍然并不自然而然地成为一个秩序的问题。前

50、面提到的伏尔泰对当年法国法制的不满和嘲讽，也许是出自他对已经跃动于母腹即将分娩的资产阶级共和国秩序的直觉和思考，但真正的触媒却是他的旅行；但在另一个意义上，他的不满和嘲讽又恰恰因为他能够外出长途旅行。对于一个一辈子都仅仅生活在方圆几十里的熟人环境中的普通农民来说，伏尔泰的问题对于他是不存在的，也是没有意义的。因此，我们必须换一个角度，只有在一个更大的社会背景中，我们才能理解乡土社会秩序和“法治”的特点是如何成为一个问题的。进而我们也才能理解现代法治的意义。第一部分引论第5节现代化与现代法治使乡土社会的秩序特点作为一个问题-而不是作为解决这一问题的办法-在人们心目突现出来的是社会变迁，是社会的现

51、代化进程；现代化使得许多原来不构成问题的现象成为了问题。现代化的定义繁多，然而伴随现代化的一个无疑是最突出、最基本的特征就是资本主义的兴起，市场经济的形成和不断扩展。正是在现代化的这一过程中，乡土社会的秩序由一个在原先的社会条件下保证人们合作生存的办法变成了一个阻碍人们在一个更大的社会内进行合作生存的问题。也正是在这个背景下，自16世纪以来，欧洲的思想家，例如霍布斯、洛克、卡尔文、卢梭、欧文、马克思，才以各种方式开始了一番空前的、持续了几个世纪的关于社会秩序重建的伟大学术思考；参见，苏力：“从契约理论到社会契约理论,中国社会科学,1996年3期，页86及注。并且直至今天，在许多人看来，这仍然是

52、“一个尚未完成的工程”.JrgenHabermas,ThePhilosophicalDiscourseofModernity,TwelveLectures,trans.,byF.Lawrence,MITPress,1987,p.xix.与市场经济相伴的现代化促使，同时也要求人们在更大的、更为均质化的空间跨度中交流、交易和交往。各地规则、风俗、习惯、语言、文字的不同，在这一语境下，成为阻碍以工商市场经济为基础的社会形成的一个障碍。一个南方人到了北方做生意会不知所措，感到混乱和压抑。其次，如前所述，小型社会的秩序往往是“胳膊肘向里拐”，这也会令外来者感到不公平。当工商经济日益发展，人员流动日益增加

53、，越来越多的人进入其他社区而发现自己成为受欺负的陌生人之际，社会中的这种不满也会日益增加（由此，我们也许可以理解，为什么在西欧首先是工商阶级要求“国家”统一，法律统一）。第三，规则不同也就意味着规则繁多，以至于人们难以记忆（不仅要以大脑，而且要以身体）。这时，本来是为了便利合作和交往的规则本身就会成为一种负担。第四，固然乡土秩序会随着社会生活之变化而变化，但这种变化往往极其缓慢，其秩序的合法性主要是建立在传统之上的；然而，在现代的工商社会中，新事物层出不穷，社会生活节奏加快，社会的组织方式不断变化，知识不断更新，因此，乡土秩序的自发性缓慢变革无法有效地回应现代生活。在这种情况下，如果从市场经济

54、的角度来看，从市场交易者的利益来看，就需要削弱、甚至要消灭那些不利于这种现代市场经济的地方性的秩序，要在更大区域内形成统一的、不矛盾的、明确的和普遍适用的并因此是可以预测的规则体系。这就是现代的“法治”得以生发的最主要的社会经济基础。为了回应迅疾变化的社会，为了加强对社会的组织管理，为了使更大空间的社会有序，也产生了现代的规模化的法律生产-“立法”，即以理性设计的方式颁布法律、设定社会规则。尽管人类历史上也曾经有过大规模的“立法，但是，以前的“立法更多是对习惯法的汇纂，只有近代以来，由于政府需要对社会的组织管理，才出现了专门的立法机构，开始了大量的现代意义的立法；见，F.A.Hayek,Law

55、,Legislation,andLiberty,vol.1,UniversityofChicagoPress,1973.近代民族国家的形成，启蒙思想中的唯理主义传统，科学技术的发展以及科学主义出现，教育的发展特别是国家推行的国民义务教育，大众传媒的出现等等现代性工程的构成部分，以及在近代社会中文字作为传播有关规则之信息的最为便捷、最为广泛且保存最为久远的方式，都促成了以制定法为特征的立法运动。甚至普通法这种依据具体案件的判决而形成的“不成文法”，也开始通过文字保留下来，传播起来；即使在普通法国家，在许多新的领域，也开始更多诉诸制定法。法律自身，如庞德所主张的，也开始成为一个改造社会、控制社会的

56、工程。庞德：通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵、董世昌译，商务印书馆，1984年。由于制定法的泛滥，近代以来的学者在谈论法律时已经习惯于谈论成文的宪法、制定法或某些法律原则。然而，如前所述，法律并不是，至少主要不是成文法的制定，而是社会生活中体现的规则。这并不是说，文字表述是无关紧要的，而是说，成文法表述的规则和作为社会生活的规则并不等同。正是制定法的大量增加才突现并加剧了后来庞德概括的书本上的法与实践中的法之间的差异。法律世界同样陷入了福柯在事物的秩序一书的分析中所阐明的那个表现（representation）的现代性危机之中。“除了其所表现的纤弱虚构外，语言符号已不再具有任何价值。词与物

57、彼此不再相似，而堂吉诃德却独自迷失其间。MichelFoucault,TheOrderofThings,AnArchaeologyoftheHumanSciences,RandomHouse,1970,p.48.词开始与物分裂了；货币本身实际并不具有价值，而只是价值的符号；制定法也不必定构成原来意义上的“法”，不能自然而然地成为社会生活的规则。在越来越多的领域，都必须有一种强制力来支撑，必须有一个有组织的等级化的官僚机构，才能保证颁布的法律规则得以在社会中部分地贯彻落实。否则，成文法就仅仅是一些废纸，与社会生活几乎毫无关系。然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物、名与实之分离。随着资本主义

58、的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生了根本性变化，福柯在训诫和惩罚中论述了，刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产

59、往往是动产，并且不动产也很容易转化为动产。Foucault,DisciplineandPunish,TheBirthofPrison,trans.byAlanSheridan,RandomHouse,1977,p.75.“庙也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙的手段保证遵守规则的方式在这样的一个匿名的、流动的陌生人社会中往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义

60、的国家，随后又出现了现代的民族国家，才强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权(包括司法权)的真正基础。参见，霍布斯：利维坦，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：政府论，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴