劳动法法条讲义

1、第一章 劳动法基本理论一、 适用范围(一)空间适用范围第 2 条规定:在中(二）时间适用范围民境内1994 年 7 月 5 日通过，1995 年 1 月 1 日起施行。(三)对人适用范围直接列举法具体的适用对象:劳动法第 2 条规定：1、在中民境内的企业、经济组织（雇工在 7 人以下的经济组织）（以下统称用人）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。2、国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。主要包括：意见第 3 条中的“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤立劳动关系的劳动者。；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社

2、会团体建劳动合同法扩展到民办非企业。3、意见第 2 条：中国境内的企业、经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。4、意见第 3 条： 实行企业化管理的事业组织的排除法不适用劳动法之对象意见第 4 条规定，下列1、不适用劳动法：2、比照实行制度的事业组织和社会团体的3、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）4、5、家庭保姆6、意见第 12 条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签定劳动合同。不是职业劳动，根据法律规定，大学生必须接受全日制教育。对于学生，不管是收学费的还是免学费

3、的，都有一定补贴。大四的正在求职的学生，可以签订劳动合同，但从最正规的角度讲，7 月毕业以后才能成为劳动者，参加社会医疗保险。二、劳动法的基本原则保护劳动者合法权益原则劳动原则（择业、辞职，就业）合作原则三、劳动关系界定标准1、基本标准当事人：见上面主体适用从内容看：注重劳动过程，而非劳动结果。实际用工标准。从双方当事人地位看：具有从属性。这是识别劳动关系最基本的标准。上从属性:服从营业组织中之工作规则;服从指示;接受检查义务;接受经济上从属性问题:义务.生产组织体系属于雇主所有；生产工具或器械属于雇主所与；原料由雇主供应；责任与2、辅助标准由雇主负担支付具有特定的规则：如定期性、持续支付性、

4、保障性、团体谈判性等.在风险责任承担方面，雇主负担劳动过的责任和，并承担经营风险。3、关于确立劳动关系有关事项（ 劳社部发200512 号 ）劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。用人招用劳动者未订立(一)用人和劳动者符合规定的主体资格； (二)用人依定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人的劳动管理， 从事用人安排的有的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人业务的组成部分。 二、用人未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或(职工工资花名册)、缴纳各项社会保险费的；(二)用人向劳动者的“工作证”、“服务证”等能够证明招工招聘“登记表”“报名

5、表”等招用的证件；(三)劳动者填写的用人(四)考勤；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人负举证责任。三、建筑施工、矿山企业等用人工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。4、案例诉雇佣合同纠纷案诉铁道部第二十【案情简介】二处第八工程公司、工伤赔偿案自然人承租人）与某公司（出租人）于 2004 年 7 月 15 日签订一份为期 2 年的汽车融资租赁合同，其载明：根据要求，公司汽车，并租赁给使用；租赁期间租赁汽车的所属于公司，对租赁汽车只有使用权；租赁期满且付清后，车辆所

6、归所有，公司根据要求，在国家政策允许的范围内办理转让（过户）手续。已按该合同的约定的时间和数额于 2006 年 7 月 25 日前向公司付清公司。自 2004年 7 月 15 日起占有、使用该车，该车在门登记的车主为2008 年 4 月 21 日，与另一辆汽车相撞，造成驾驶该车（驾驶室搭乘）由云南驶往广西百色方向，当场，受伤。的妻子【分析意见】申请劳动仲裁，要求确认与该公司存在事实劳动关系。本案主要涉及如下问题：1、雇用的能否与公司形成事实劳动关系；2、本案情形与受雇驾驶挂靠车辆的劳动关系的认定是否有别。首先，本案中，通过与公司签订汽车融资租赁合同，使双方之间形成融资租赁关系，虽然租赁汽车未过

7、户到名下，但已取得了该车的占有和使用权。作为聘请的该车的，系行使该车使用权的表现，的劳动亦由支付，故已与邢某建立了法律上的雇用关系。聘用何人开车，什么货物，如何经营都是由决定，宋某与公司尚未形成管理与被管理的关系，因此并未与公司形成法律上的劳动关系，双方之间亦不可能存在事实劳动关系。其次，本案与受雇驾驶挂靠车辆的情形有着本质区别。车辆挂靠一般是指自然人在其经济技术条件不具备的情况下，只能将其自购车辆挂靠于有资质的公司，以该公司的名义自雇经营的方式。换言之，车辆挂靠是公司将其部分经营权发包给自然人，该公司才是挂靠车辆的营运主体。根据关于确立劳动关系有关事项的规定，劳动关系的要件首先是主体合法。挂

8、靠车辆受雇（劳社部发200512 号）的雇主系自然人，不具备用人行政审判庭关于车辆资格，适格的用人应是被挂靠的公司。同时，挂靠其他行他其聘用的经营车辆实际所有人聘用的工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复（200617 号）也明确，个人的车辆挂靠其他且以挂靠的名义对外经营的，的分析，可与挂靠之间形成事实劳动关系。通过以上对法理和相关的以得出，驾驶挂靠车辆的受雇已与挂靠形成了劳动关系。【案情简介】2008 年 7 月 18 日应聘于某超市生鲜处工作，2008 年 7 月 20 日双方签订培训15 天，协议内容规定从 2008 年 7 月 20 日起安排到A 市该超市的总店培训实习，时间在培训期间应遵

9、守超市的安排，服从门店管理。培训期满的次月 18 日超市按照 500元/月标准支付培训工资。然而就在培训期间 2008 年 7 月 29 日摔伤腰椎，随后送往 A市医院住院治疗，并于 2008 年 8 月 1 日出院回家，2009 年元月 19 日超市出具关于解除培训约定，期间双方未签订劳动合同，超市为超市服务证一张。超市认为超市在录用员工前组织进行集中培训，然后根据培训的结果决定是否录用。在超市培训期间受伤，之后以养病为由，一直未在超市工作，双方不存在事实上的劳动关系。，认为其是在超市组织的岗前培训工作受伤，应该是劳动关系，便向超市所在地劳动争议仲裁提出仲裁申请，仲裁受理后，在调解不成的情况

10、下，依据关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512 号）第二款第二项的规定，裁决：双方存在事实上的劳动关系。【分析意见】本起劳动争议焦点主要是用人岗前培训，双方是否存在劳动关系的问题。的培训是超市安排的并且是有的，培训也是劳动者应享有的权利，依据提供的超市服务证，根据原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项（劳社部发200512 号）第二条规定：“用人照下列凭证：1、工资支付凭证或未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参、缴纳各项社会保险费；2、用人向劳动者的工作证、服务证等能够证明的证件；3、劳动者填写的用人招工招聘登记表、报名表等招用；4、考勤；5、其他劳动者的证言等

11、。”因此与超市劳动关系成立。【案情简介】某商贸公司与2007 年 7 月 11 日签订协议，协议规定：负责在负责片路等片区超市及商店蒙牛奶业务，劳务按销售额 2.5%提成，每月据实结算；区内自行聘用聘用，产生的一切费用由承担，根据委托在每月初由商贸公司预支费用给，月底在提成款中扣除。2007 年 8 月聘用在路某超市从事蒙牛签订的协议，促销员，按每月销售总额的 1.5%提成，形式根据商贸公司与由商贸公司预支给。2009 年 2 月，该超市蒙牛牛奶撤架，不再从事促销业务。王某认为商贸公司作为劳动关系用工主体，应该支付其双倍工资、经济补偿金、加班工资和缴纳社会保险，由于意见不一致，向市劳动争议仲裁

12、提出仲裁申请，仲裁受理后，在调解无效的情况下，依据关于确立劳动关系有关事项（劳社部发200512 号）第一款的规定，裁决如下：驳回的仲裁请求。【分析意见】本起劳动争议焦点主要是与商贸公司劳动关系是否成立。根据原劳（劳社部发200512 号）第一条规定：“用动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项人招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合规定的主体资格；（二）用人依定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人的劳动管理，从事用人安排的有的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人业务的组成部分。”商贸公司与签订的协议，从劳动关系及劳务关系的法律特征表现来看

13、，双方形成应为劳务关系，而按照与口头约定，促销蒙牛牛奶，按促销额 1.5%提成，取得，服从超市的规章制度，形成的关系应为劳务关系。【案情简介】2007 年 10 月份，等 8 人进入在某洗浴中心，从事为顾客进行搓背等劳动，双方无劳动合同。洗浴中心为便于管理发给等工出入证”、“工号牌”、“工装”及“一卡通”(就餐)。劳动实行计件提成的方式，每半个月一次。等人隶属于管理，上班较为；劳动按照其当期所做搓背或护理数量计提，但需由签字确认。洗浴中心等人未再去某洗曾向等人收取服装押金若干，但随后予以退还。2009 年 2 月 11 日后，浴中心。后向仲裁申请仲裁，要求洗浴中心支付双倍工资、缴纳社会保险、支

14、付经济补偿金。洗浴中心辩称双方未建立劳动关系。【争议焦点】双方当事人就是否形成劳动关系产生激烈争论，等人认为形成了事实劳动关系，洗浴中心认为双方并未建立或形成劳动关系，双方所形成的是劳务关系。【简要评析】仲裁在该案时也形成了两种意见。其一认为是劳动关系，应当属于劳动争议；其二认为是劳务关系，不属于劳动仲裁受理的范围，应当不予受理。认为系劳动关系的主要理由如下：1、洗浴中心向等人支付；2、洗浴中心提供工作场所，实际接受了等人的劳动成果，即等人系为洗浴中心提供劳动；3、洗浴中心为等人的相关证件也能证明系劳动关系；4、等人的劳动尽管比较，但也同样存在接受洗浴中心管理的特征。认为系劳务关系的主要理由如

15、下：首先，从本案双方当事人所形成的关系而言，尽管等人确实在洗浴中心营业场所从事搓背等劳动（或劳务），但证明洗浴中心对其存在规章制度或劳动纪律等方面的强制要求，等人并未提供直接有效的等人在提供劳动（劳务）过，具有显著的不确定性，具有管理，支配劳动力的特征，等人与洗浴中心之间所形成的关系不具有显著的管理与被管理、支配与被支配等劳动关系所具有的内在特征；其次，等人的取得完全取决于自身提供的服务量，也即其当日若无服务也就无，当月无服务当月即无，从这一特征可以看出，双方在支付上具有民事劳务关系中的完全对价特性，而无劳动法上的最低保障性。四、劳动附随关系种类劳动管理关系社会保险关系职业介绍关系劳动监督检查

16、关系劳动争议处理关系五、劳动者劳动权利和义务的具体内容(限于我国现行劳动定)劳动者权利参加劳动权获得劳动休息权劳动者义务完成劳动任务提高执行劳动安全卫生规程遵守劳动纪律和职业道德权4.劳动安全卫生保护权社会保险和福利权接受职业培训权参加工会权8.管理权提请劳动争议处理权利法律规定的其他劳动权利第二章 就业一、就业的认定学者们的观点及就业及职业概念做了狭义和广义之分。公约关于就业的定义表述,实际上是把就业的狭义上的就业指的是求职,即在其他条件相同,甚至部分劳动者具有更好的劳动力供给条件的情况下,由于这部分劳动者个人的与工作岗位性质没有必要联系的、地域、户籍、种族、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条

17、件而遭到雇主的或者对劳动者求职过程进行的区别对待。：的含义（1）有关差别待遇必须目的“正确”也就是说它必须是大家（尤其是的话）所一般认同的正当目标，而不是基于任何不正当目标，至少不是为了，如果可以而。（2）这种差别待遇必须是实现其所宣称的正当目标的合理。以上 1、2 是差别待遇的基础不属于：出于职业本身的客观、特殊需要，如剧中角色需要招聘男演员或女演员，女是女性等等。狱警必须因某种临时特别情况出现需要给予特殊优待，如对怀孕或哺乳妇女的措施等。因某类人群的劣势而给予特殊的照顾。如对残疾人的中给少数民族考生以一定的分数照顾等。措施和特殊保护，高考录取过程我国就业促进法2008 年 1 月 1 日正

18、式实施，明确提出机构和实施部门未详细列出。就业。但何谓就业，目前的一般判定：就业至少应具备几个要件：（1）某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会；（2）机会的不均等是用人人为造成的；基于对特定类别的劳（3）具有故意性，是用人动者的偏见而实施的；（4）行为与机会的丧失存在因果关系。二、就业1、的救济确立原族第 4 条，第 36 条，第 18 条劳动法就业：第十二条 劳动者就业，不因民族、种族、信仰不同而受。就业机会第十三条 妇女享有与男子的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以为由录用妇女或者提高对妇女的录用标准。就业歧视第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则

19、，实行同工同酬。工作待遇妇女权益保的政治权利、文化教育权利、劳动和社会保障权利。第 25、27 条残疾人保障法第 3 条传染病防治法第 16 条就业促进法第 30、31、60、62 条行政及其它规范性文件：如女职工劳动保护规定等。我国批准的国际公约：2、措施就业促进法第 62 条：就业权是国际劳工公约的内容之一本定实施就业的，劳动者可以向提讼。继续履行、恢复劳动关系或赔偿走就业赔偿，不限于违法解除的赔偿。第三章 劳动合同法第一节 劳动合同法一般理论一、劳动合同概念和特征（一）劳动法第 16 条定义：劳动合同是劳动者与用人义务的协议。（二）劳动合同的特征确立劳动关系、明确双方权利和1、诺（无须押

20、金）2、附合性（格式合同）3、双务性4、有偿性5、从属性6、继续性（注重安定性、附属义务多）另有：有限合同、最大诚信合同、不完全合同、关系性合同等补充观点。团体劳动关系之影响性：个别劳动关系不但受劳动基准法影响，更受团体契约影响，个人对劳动合同的形成，变更乃至消灭的二、劳动合同性质性减少。劳动合同是合同的一个类型，但属于特殊合同。劳动合同遵循“合同”的一般规律，但是一种公力介入干预的合同，具有特殊性质。特殊性在于：劳动合同的订立、履行、变更及终止等各环节体现公权力色彩。劳动合同制度作用的发挥，必须与国家劳动基准法律制度结合。在公权力干预下，仍遵循合同的基本价值取向。三、劳动合同之基本原则（一）

21、工资续付原则钦）（二）劳动给付义务不得强制原则（三）负担的责任归属于雇主原则四、劳动合同种类 有固定期限合同无固定期限合同以完成一定的工作为期限的合同钦：以劳动关系存在形式对劳动合同进行分类1、事实劳动关系2、间接劳动关系3、双重劳动关系：受雇佣于多个劳动。非全日制用工。4、借调劳动关系：总/5、试用劳动关系6、暂时（临时）劳动关系 劳务派遣公司-用工劳动合同无劳动：证明直接劳动关系 劳动者、母/子公司：民事关系：劳务派遣协议有劳动无合同，间接劳动关系五、劳动合同与相似法律形式的区别1 劳动合同与民事雇佣合同：用工主体的要求不同主体地位不同劳务（雇佣）合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是的。它们

22、之间是一种“劳务”与“”之间的交换，受雇人可以雇佣方的规定，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。劳动合同中主体双方具有一定的隶属、管理关系。劳动者是用人的成员，应当遵守其动者在其一家的规章制度，服从上班。的与安排。在一般情况下，用人只允许劳用人制定的规章制度和惩罚措施可以约束其员工，但受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。区别方法：劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建立雇佣关系。在用工主体为的情形下区分劳务（雇佣）合同和劳动合同，是否具备从属关系，还应从工作时间长短、工作场所是

23、否有限制、支付情况、用工对提供劳务者有无一般管理指挥监督权、劳务的提供有无代替性等2、劳动合同与承揽（劳务）合同3、劳动合同与企业承包合同内包合同外包合同，作综合判断。六、劳动合同当事人的权利与义务（一）用人的权利义务（二）劳动者权利义务1.用人权利1.劳动者权利监督、指挥权惩戒权劳动请求权2.劳动者义务劳动（工作）义务忠诚义务2.用人的义务给付义务 保护照顾义务 后劳动合同义务保护劳动者知识义务第二节 劳动合同的订立一、劳动合同订立的原则1、合意原则2、合法原则主要是劳动法劳动法第 17 条：订立和变更劳动合同，应当遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政的规定。劳动合同法第 3 条第

24、1 款：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、致、诚实信用的原则。自愿、协商一问题签订劳动合同时收取押金、保证金？误区：不收押金、保证金，无法防止劳动者损坏财物、偷拿财物、擅自离职，等等。劳动合同法第 9 条：用人招用劳动者，不得扣押劳动者的居民和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义（材料损耗费）向劳动者收取财物。案例：中国工商哈尔滨市和平诉高延民担保合同纠纷案关注问题劳动合同订立的附合化问题及解决办法二、劳动合同订立过双方当事人的权利义务（一）义务1、不得发布含有性的招聘（简章）依据就业服务与就业管理规定2、告知义务：依据劳动合同法第 8 条：用人招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内

25、容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动，以及劳动者要求了解的其他情况。（这是以前的劳动合同）没有规定的。新法对用人提出了新要求，遏制“”订立劳动3、义务依据就业服务与就业管理规定4、补偿义务限于通知面试情形Eg:交通费、住宿费、甚至餐费补贴等，主要看各各自的情况。（二）劳动者的义务1、如实告知义务劳动合同法第 8 条：用人如实说明。了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当由此可见，有更如实告知义务。了解的也应当是与工作有关的信息。2、女性申请者不承担对其婚否等类似问题作答的义务。Eg：以26、39订立的合同是无效合同劳动合同法第 26、39 条随时解除有，又是无效又是解

26、除。39 条可以直接用。第42条：女工哺乳期等；42 条只适用于 40、41 的条件研讨问题与劳动合同直接相关的基本情况范围？劳动者应当如实说明哪些情况？尚未明确比如：1、学历、资格、工作经历、职业及竞争能力、既往病史、职业病等信息？单位可能要问，但问的时候必须与工作相关，否则容易职业，若不是法律特别规定，应当台工作是有限制的。第 7 条一视同仁。看就业服务与就业管理规定外国人、2、是否存在潜在疾病等？3、是否与其他企业签订有未到期劳动合同？4、是否与原签有竞业协议？直接相关是劳动者的能力与职位的关系，必须要看与工作的关联性。三、劳动合同订立的程序准备阶段（确定当事人阶段）签约阶段关于“招工简

27、章”的性质、效力问题就业、招聘简章，都不能代替劳动合同。现在：招工简章、劳动协议中的承诺，劳动待遇，对劳动合同的签订有无影响？若有，则劳动合同签订的条件应不低于招工简章、劳动协议。所以想权益不被降低，应当保留招工简章。四、劳动合同的形式第一节 合同的形式1、形式性强2、口头形式优点：比较简洁、有效率，弊：无法举证3、其他形式（二）我国规定1、劳动法第 19 条 劳动合同应当以形式订立2、劳动合同法第 10 条 建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未劳动合同。同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立3、若干规定中事实劳动关系我国强调形式，因为市场不规范用工现象很多，为保障工利

28、，考虑劳动者的取证问题，要求企业签订合同，并规定了不签的。强化形式。（三）不签形式劳动合同的法律1、支付较高标准劳动劳动合同法第 11 条 用人未在用工的同时订立劳动合同，与劳动者约定的劳动不明确的，新招用的劳动者的劳动按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。2、导致无固定期限劳动合同条件成就的风险。第 14 条第 3 款 用人自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同的，视为用人与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人3、支付双倍劳动的风险无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付 2 倍的经济补偿

29、金。第 82 条 用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双倍劳动起算时间：实施条例第 7 条 用人自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订劳动合同。第一个月是豁免期4、员工离职，自身利益得不到保护的风险。对出资培训及负有义务、竞业义务的劳动者，只有签订合同，才能约定服务期及签订协议和竞业协议。否则，劳动者可以，不受任何约束。劳动者不愿意订立劳动合同怎么办？实施条例第 5 条规定：

30、自用工之日起一个月内，经用人通知后，劳动者不与用人订立劳动合同的，用人应当通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动。防止其钻法律的空子，主动不与用人签订劳动合同。研读：第 7 条：用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。（：用人应当建立职工名册备查。 )第10条：建立劳动关系，应当订立劳动合同。A:用工合同不一定在用工之日签，可以先于用工之日可以后于（一个月内，按照公历自然月决定，可能 30 可能 31 也可能是 2 月），建立劳动关系必须签订劳动合同。B:用工时间怎么算？劳动合同记载的开始和结束的时间；但可能出现劳动合同签订的延迟，如已工

31、作但后签订劳动合同。也有可能受派遣证时间的制约，如工作为 9 月 1 日，但派遣证 10 月 1日，所以只能签劳动合同 10 月以后。五、劳动合同的内容（一）劳动合同必备条款第 17 条 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人的名称、住所和法定人或者主要或者其他有效（二）劳动者的、住址和居民件号码；（提示：）（三）劳动合同期限（四）工作内容和工作地点（五）工作时间和休息休假（六）劳动（七）社会保险（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护（九）规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动合同除前款规定的必备条款外，用人补充保险和福利待遇等其他事项。劳动法19 条 劳动合同应具备以下条款：（一）劳动合同期限；（

32、二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；与劳动者可以约定试用期、培训、保守、（四）劳动；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）劳动合同的责任。劳动合同期限劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。（12 条）1、固定期限劳动合同（这种合同可长可短，适用范围广，即能保持劳动关系的相对稳定，又能促进劳动者。）适用最广2、无固定期限劳动合同（这种合同适用于工作性强，技术复杂，生产工作需要相对长期稳定的岗位）无固定期限+特别规定3、以完成一定工作任务为期限的合同（这种合同，一般是针对难以确定工作时间的生产经营工作。比如：建筑工程、或某项科研任务等特定的生产工作任务。

33、）确定劳动合同期限的原则：1、一般原则：从法律规定的原则看，一般情况下，用人期限的劳动合同。2、特别规定无固定期限劳动合同订立和劳动者只要协商一致，可以订立任何一种劳动合同法与劳动法对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大劳动法关于签订无固定期限劳动合同的特别规定第 20 条第 2 款：“ 劳动者在同一用人连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”可见，劳动法对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。（(1）劳动者在同一连续工作满十年以上；当事人双方同意续延劳动合同；劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。【评论

34、】实际上若用人不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在劳动法模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人。劳动合同法关于无固定期限劳动合同订立的特别规定第 14 条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人连续工作满十年的（二）用人初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人连续工作满十年且距法定退休十年的（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 40 条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合

35、同的另外，用人自用工之日起一年不与劳动者订立劳动合同的，视为用人与劳动者已订立无固定期限劳动合同。问题：“连续工作满十年”如何计算？实施条例第 9 条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满年的起始时间，应当自用人用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。 （针对“”等企业规避牢房合同法行为。）第10条 劳动者非因本人原因从原用人被安排到新用人工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人的工作年限。原用人已经向劳动者支付经济补偿的，新用人在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人的工作年限。拒不签订无固定期限劳动合同的用人本定不与劳动者订立无固

36、定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资。劳动合同法对无固定期限劳动合同签订，与劳动法比有很大的变化。其目的就是鼓励用人与劳动者签订无固定期限劳动合同。误区：无固定期限劳动合同=计划经济时期的固定工【评析】无固定期限劳动合同并不是计划经济时期的固定工。双方当事人可以根据法律规定随时解除合同（利用协商一致解除合同条款）或根据用人可以预告或随时辞职。法定解除条件解除合同。劳动者亦实施条例第 19 条解释：有下列情形之一的，依照劳动合同定的条件、程序，用人可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：列举 13

37、种情形。劳动法的精神：呼之则来挥之即去的计划经济时期的固定工：生为企业人，死为企业鬼。工作内容和工作地点条款误区：可根据生产工作需要，调整（劳动者）岗位。工作内容或岗位的调整，属于劳动合同的变更，必须双方协商一致。所以，在新法律制度下，劳动合同工作内容条款，应尽可能明确，做到定岗定位，便于明确责任。如：是否胜任工作，是否负有义务等。企业之担心：市场竞争千变万化，工作岗位和地点可能经常要调整，劳动合同如果约定太具体，无法适应市场。目的：对工作内容和地点的规定是为防止企业随意调整工作岗位（通常是对劳动者降薪，或迫使劳动者自己辞职这些在国外通常推定为用人辞工、解雇，但使主动权，这样就不要对劳动者予以

38、补偿。调岗通常是对劳动者的惩戒。）。虽然法条予以规定，但在经济形势不景气的情况下，仍在使用，最近两年很严重。问题企业调动员工之法律属性？劳动契约说劳动法学界的通说（限定的合意说）此说主张：如果在劳动合同的约定范围之内调动，那么调动劳动者工作地点只是劳动合同的履行过程，调动劳动者只是企业形式劳动指挥权的式，劳动者当然应该服从指挥。也就是说，企业调动行使命令仅在劳动合同已经约定的工作内容、工作地点范围内时，有效力；超过合同约定范围之外的调动，属于劳动合同变更，应经过劳动者同意，才能对劳动者有约束力。此外，纵使是合同约定范围内的调动，如果确属企业的义务。此为通说。调动劳动者权利时，劳动者也没有服从工

39、作时间和休息休假（一）工作时间条款工作时间包括工时制度和加班加点，法律对此有明确规定。我国目前的工时制度有：标准工时制、不定时工时制和综合计算工时制三种。采用后两种工时制的应到劳动部门报批。（二）休息休假条款劳动法及相关法律规范性文件规定的法定休假种类有：1、带薪休假。劳动定的带薪休假有：（1）法定节假日。必须按照国家规定休息，否则支付 200%（休息日）或 300%。2007 年 12 月 14 日明确我国的“法定假日”为：关于修改年节及放假办法的决定（第二次修订 ）全体公民放节日：新年，放假 1 天(1 月 1 日)；春节，放假 3 天(农历除夕、正月初一、初二)；(3)节，放假 1 天(

40、农历当日)；劳动节，放假 1 天(5 月 1 日)；端午节，放假 1 天(农历端午当日)；中秋节，放假 1 天(农历中秋当日)；节，放假 3 天(10 月 1 日、2 日、3 日)（2）带薪年假，即年休假。2007 年 12 月 7 日发布了职工带薪年休假条例，一般情况下的休假时间：A、职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；B、已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；C、已满 20 年的，年休假 15 天 。问题：累计工作年限怎样计算？是从劳动者首次就业开始累计计算，还是在同一工作年限？累计（3）探亲假。依据：关于职工探亲待遇的规定，适用于国有企业。对于非国有企业

41、，可以由规章制度明确是否享有探亲假。（4）婚丧假。依据：1980 年国家劳动路程通知。、财政部发布的关于国营企业职工请婚丧假和目前，国家没有对非国有企业职工婚丧假作出规定。但地方对晚婚晚育青年有婚假。2、其他假期：（1）事假。国家目前没有规定，可有规章制度规定。（2）病假。依据：1951 年的劳动保险条例。有的地方有特别规定，需按照地方规定办。另外：根据劳动部发布的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳动部法1994479号）的医疗期限。其具体标准为：实际工作年限 10 年以下，在本实际工作年限 10 年以上，在本工作年限 5 年以下的为 3 个月，5 年以上的为 6 个月。工作年限 5 年以

42、下的为 6 个月，5 年以上 10 年以下的为9 个月，10 年以上 15 年以下的为 12 个月，15 年以上 20 年以下为 18 个月，20 年以上为 24 个月。关于病假待遇问题，各地有不同规定。如：或者本市企业工资支付办定，劳动者患病停止工作，企业应当按照劳动合同的约定规章制度的标准支付劳动者病假津贴。未预定病假津贴的，按照劳动合同约定的工资支付，病假津贴原则上不得低于当地企业最低工资标准的 80%，以目前计算，最低的病假月工资应当为 1056 元。（3）女职工特殊假期市区工资标准 1320保胎假。依据：1982 年国家劳动保险福利公司关于女职工胞胎休息和病假超过 6 个月后时的待遇

43、问题给市劳动局的复函。对保胎休息时间，按疾病待遇处理。现在企业大多参照这一精神。假。属于产规定的，按照规定。产前假。同上。一种。依据：女职工劳动保护规定1988 年，2012 年修订。地方有产假。依据：女职工劳动保护规定（1988 年，2012 年修订），劳动法另：晚的，给予一个月哺乳假。多见于地方规定劳动条款劳动包括工资和工资利。工资是其组成部分。该条款约定时应注意：1、应写明具体数额或计算方法；支付日期；是否含税2、劳动3、劳动中的工资部分，不得低于当地的最低工资标准。中的福利部分，应在合同中写明。社会保险条款该条款是法定的，按劳动法及相关国家规定办理。不排除给与劳动者更优待遇。劳动保护和

44、劳动条件、职业危害条款该条款是法定的，劳动法第 6 章“劳动安全”和第 7 章“女职工和未成年工特殊保护”是律依据，只能按国家规定办。（二）劳动合同的约定条款劳动合同法第十七条：劳动合同除前款规定的必备条款外，用人与劳动者可以约定试用期、培训、保守我国劳动合同 5、试用期条款6、服务期条款、补充保险和福利待遇等其他事项。定内容如下：7、商业保护与竞业限制条款8、违约责任条款9、补充保险条款10、合同的生效条款关于“试用期”1、含义：相互的时期2、试用期法律规制的目的：保护劳动者相关权益第 21 条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人不得解除劳动合同。

45、用人在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。3、试用期法律规制的内容（1）试用期期限劳动法第 21 条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期期限长短与劳动合同期限有关第 19 条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（2）试用次数同一用人得再约定试用期。与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不（3）试用期如何计算？试用期应当包括

46、在劳动合同期内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（4.）试用期工资保障第 20 条 劳动者在试用期的工资不得低于本相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人所在地的最低工资标准。实施条例第 15 条：劳动者在试用期的工资不得低于本相同岗位最低档工资的 80%或者不得低于劳动合同约定工资的 80%，并不得低于用人（5）违法试用的责任：支付赔偿金所在地的最低工资标准。第 83 条 用人本定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金

47、。即超期试用的除支付试用期工资外，还另外支付转正后的工资作为赔偿金。关于“服务期”1、服务期含义2、服务期法律规制的目的：违约金约定，以免3、服务期规制的内容劳动者；降低企业员工培训的风险。第 22 条 用人为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。服务期约定具体内容1、服务期约定条件：与提供的专项培训联系。非专项培训如对新招员工的职业道德教育，安全意识教育，规章制度学习、2、服务期性质：专业技术培训。每周例行的业务学习等，都不能约定服务期。3、服务期期限约定：法律未规定具体期限，是否可以由双方约定？是不是可以随意约定？（一般来说，要根据培训时间长短

48、，费用多少权衡。如果显失公平，法律也不予保护）服务期与劳动合同期的解决：实施条例第 17 条：劳动合同期满，但是用人与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。劳动者服务期约定的责任承担违约金；违约金数额受到限制不得超过用人提供的培训费用；关于培训费用范围：实施条例第 16 条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。（3）方式按服务期分摊费用，并限定为尚未履行部分所应分摊的培训费用第 22 条 劳

49、动者服务期约定的，应当按照约定向用人支付违约金。约定服务期违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人的劳动【提示】1、与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间。为劳动者提供专项培训，必须签订培训协议，并约定服务期。否则，不能向劳动者主张赔偿。2、试用期内员工辞职不承担任何责任，包括培训费用赔偿。关于“商业保护与竞业限制”第 23 条 用人与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人的商业和与知识相关的事项。对负有义务的劳动者，用人可以在劳动合同或者协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者

50、终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者竞业限制约定的，应当按照约定向用人支付违约金。第 24 条 竞业限制的限于用人的高级管理、高级技术和其他负有义法务的律、。竞业限制的范围、地域、期限由用人与劳动者约定，竞业限制的约定不得的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的到与本生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人限制期限，不得超过二年。，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业目的：保护用人权益用人在运用竞业限制保护自己的商业时也对劳动者的？择业权进行了限制。如何平衡企业的商业保护与劳动者权益保护的我国解决方案对用人竞业限制作出限制：1、关于

51、竞业限制对象：限定竞业限制的对象为：企业高级管理2、关于竞业限制的范围、地域、期限：、高级技术及其他知悉商业的。采合意原则，由当事人约定。但竞业限制的年限最多不超过 2 年。3、关于企业对负有竞业限制义务的劳动者的经济补偿问题：规定经济补偿金按月支付。但对于经济补偿金的具体数额，法律没有作出限定，需当事人协商确定。4、关于劳动者竞业限制协议责任：劳动者竞业限制协议的，应承担违约责任，但具体违约金数额由当事人事先约定。5、关于劳动者商业保护或竞业限制义务的赔偿责任：劳动者商业保护或竞业限制义务的，除应承担事先约定的违约责任外，给用人单位造成损害的，用人还可以要求劳动者承担损害赔偿责任。关于“违约

52、责任”约定违约金是指当事人在合同中约定或者由法律所规定的，一方违约时方支付一定数量的货币，是合同法中违约责任的一种主要形式。但是，在劳动合同领域，企业不能随意为劳动者设定违约金，原因在于违约金制度与劳动者的择业权相。劳动合同法关于违约金规定的基本精神：不得随意约定违约金。如果约定必须符合法律的明文规定。劳动合同中允许设定违约金的情形有：（1）劳动者（2）劳动者除此之外，用人服务期约定的； 竞业限制义务的。均无权再为劳动者设定违约金。关于“补充保险”补充保险是相对于国家基本保险而言。用人根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，用来满足劳动者高于基本保险需求的愿望，包括补充医疗保险、补充养老保险

53、等。补充保险的建立依用人规定，只要求用人的经济承受能力而定，由用人自愿实行，国家不作强制的。用人必须在参加基本保险并按时足额缴纳基本保险费的前提下，才能实行补充保险。因此补充保险的事项者自行约定。合同的必备条款，由用人与劳动在我国，目前主要在外企和部分效益较好企业试行。国家层面有两个文件。劳动部 1995 年发布了关于建立企业补充养老保险制度的意见，2002 年财政部劳动社会保障部发布了关于企业补充医疗保险有关问题，有的地方有相应的规定。第三节 劳动合同的履行一二三劳动合同履行的含义劳动合同的履行原则劳动合同履行的特殊规则1、合同条款不明确时的履行规则2、向第三人履行的规则3、履行约定之外劳动

54、给付的规则第二十九条 用人与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条 用人应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动。用人拖欠或者未足额支付劳动的，劳动者可以依法向当地申请支付令，人民应当依法发出支付令。第三十三条 用人合同的履行。第三十四条 用人变更名称、法定代表人、主要或者投资人等事项，不影响劳动发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人继续履行。第四节 劳动合同的变更第三十五条 用人与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采面形式。变更后的劳动合同文本由用人和劳动者各执一份。（合同，变更也须）第五节

55、劳动合同的终止和解除一、劳动合同的终止（一）劳动合同终止的含义有广义和狭义。广义指终止包含在解除中，狭义指终止就是终止。而西方国家没有两者的区别，西方国家认为终止包含在解除中，终止是特殊的解除。（二）终止的原因理论上劳动合同终止的原因1、基于民法的规定而终止：如：劳动者等不视为终止事由）；定期契约届满（雇佣人、服兵役2、基于社会法之原因而终止：如：退休（我国退休是义务，目前实行强制退休制度）3、基于劳动法之原因而退休：如：劳动辞职、解雇关于劳动合同终止（狭义说）之规定1、劳动法第 23 条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动我国合同即行终止。不需支付经济补偿金另：劳动部

56、关于执行劳动法若干问题的意见第 20 条规定：“劳动合同不得将法定解除条件约定为终止条件。”2、劳动合同法第44条 有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的;(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;实施条例第21条修正：劳动者达到法定退休的，劳动合同终止。强制终止(三)劳动者，或者民或者的;(四)用人被依法的;(五)用人被吊销、责令关闭、撤销或者用人决定提前解散的;(六)法律、行政规定的其他情形。兵役、当上、教育、等实施条例第13条 用人与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。主要为防范雇主将法定终止条件约定为约定终止条件，变相规

57、避经济补偿。经济补偿金是雇主给劳动者失业的义务，如果权利义务履行完毕，则不需要给经济补偿金。所以法定终止不给经济补偿金，只有解除给。（三）劳动合同终止之法律1、劳动合同关系消灭2、支付经济补偿金（遣散费或资遣费）依据新法第46条，有下列情形之一的，用人应当向劳动者支付经济补偿：(五)除用人维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44条第一项（合同期满）规定终止固定期限劳动合同的;工资降低，劳动者不愿续签的。雇主要给经济补偿金，防止雇主变相解雇， 迫劳动者自动辞职推定解雇(六)依照本法第44条第四项、第五项规定终止劳动合同的.此两条是的情形，为防止雇佣此种形

58、式，损害劳动者利益，仍要给经济补偿金。本质上是雇主的过错，而不是劳动者不愿付出劳动。Eg:雇佣看劳动合同快要到期了，就等到到期那天宣布停业，以此逃避经济补偿金。二、劳动合同的解除1、劳动合同解除的含义劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。从解除权行使主体分，劳动合同解除可以分为：3、用人解除劳动合同又称“解雇”4、劳动者解除劳动合同又称“辞职”（二）解雇保护一般理论解雇基本价值取向确立解雇最后原则解雇涉及劳工工作之丧失，系属选择之不得已保障工作领域，故解雇应为雇主终极，无其他基本价值取向限制解雇，反向之意即为解雇保

59、护。我国：从劳动法的条文看，在第三章共 17 条中涉及解雇的条文有 6 条之多，而从价值取向看，体现的是限制解雇。劳动合同法基本上仍体现解雇保护之确立；经济裁员条件之放宽。（三）我国劳动合同解除原因之4、双方协商一致解除合同合意解除是遵从了合同法的本质精神，但适当放松规制。如，代通知金制度之依据：劳动法第 24 条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。劳动合同法第 36 条，用人与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。5、用人单方法定解除劳动法共有 5 条规定，即第 25、26、27、29 和 28 条。分别规定了即时解除、提前通知解除、不得解除和解除应当发给经济补偿金等方面的内容。（1）

60、即时解除合同的情形劳动者有过错第 25 条 劳动者有下列情形之一的，用人可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重劳动纪律或者用人规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人利益造成损害的；（四）被依法刑事责任的。第 39 条 劳动者有下列情形之一的，用人可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重用人的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人造成损害的；（四）劳动者同时与其他用人建立劳动关系，对完成本的工作任务造成严重影响，或者经用人提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法刑事责任的。