上市公司财务报告粉饰法律责任研究

1、上市公司财务报告粉饰法律责任研究摘要上市公司财务报告粉饰日益成为证券市场各方面关注的热点问题，鉴于界定有关各方法律责任对治理这一问题的重要性，本文拟分别公司及管理当局，会计师事务所及注册会计师，以及其他法律主体，剖析应如何认定其法律责任以及应由何者来认定，并分析了行政责任、刑事责任与民事责任的优劣，提出了有关的政策建议。最后简要讨论了对财务报告粉饰可能采取的法律制裁措施。关键词财务报告粉饰法律责任法律上市公司的财务报告是一种公共产品，使用者为数众多，包括政府部门、大量的投资者等。上市公司财务报告粉饰将可能产生严重的经济后果，进而引发诸多法律责任问题。近年来，这一问题呈愈演愈烈之势。以1998年

2、为例，该年因财务报告粉饰，投资者先后状告山东渤海公司和红光实业公司；琼民源公司董事长及财务主管“创始上市公司高级管理人员承担刑事责任的“先河；东方锅炉公司的前任董事长、总经理亦受到刑事制裁。这些案例昭示着研究上市公司财务报告粉饰的法律责任问题已经非常迫切了。本文拟不揣冒昧，对此作一粗浅的讨论。一、上市公司财务报告粉饰法律责任的认定及认定机构上市公司财务报告粉饰涉及的法律主体除上市公司及管理当局外，还可能包括为其审计的会计师事务所及注册会计师，为其进展资产评估的资产评估机构及资产评估师等机构和人员。(一)上市公司及其管理当局法律责任的认定及认定机构我国?公司法?、?证券法?等有关法律明确规定上市

3、公司及其管理当局要对提供虚假财务报告承担法律责任。然而如何认定虚假财务报告以及由谁来认定，却没有明确规定。首先，判断上市公司的财务报告虚假的标准不统一。对于虚假财务报告的判断标准，在会计专业人士看来，通常以会计准那么为根据，即只要符合会计准那么，不管财务报告所反映的内容与事实是否有出入，都不能认定为虚假财务报告；非会计专业人士对虚假财务报告的认定那么比较直观，即只要财务报告所反映的内容与事实有所出入，就认定其是虚假的。显然，这两种认定标准存在重大差异，会计专业人士强调的是会计的过程，非会计专业人士强调的是会计结果。然而，从各自的角度看又都有道理。这种分歧势必给司法理论带来一定的困难。为此，一方

4、面应该加强对会计准那么的宣传，让社会各界增加理解;另一方面，在制定会计准那么时，必须广泛听取社会各界的意见，尽量缩小会计专业人士与非专业人士的认识差距，便会计准那么真正具有公认性，真正成为“公认会计准那么，只有这样，根据会计准那么来认定虚假财务报告才可能被社会各界所承受。第二，如何认定虚假财务报告产生的原因，是成心还是过失，是一般过失还是重大过失，也是追究公司及其管理当局法律责任必须慎重考虑的一个非常棘手的问题。在司法理论中，公司管理当局对成心、一般过失、重大过失三种情况所承担的法律责任是不同的。但有关法规没有对此做出详细规定。这必然给实际认定工作造成困难，由于缺乏明确的法律规定，在某些情况下

5、，是很难在成心与过失，尤其在一般过失与重大过失之间作出明确区分的。为便于准确认定法律责任，必须提供一些具有可操作性的认定指南。第三，有关法规对虚假财务报告应由谁负责断定留有空白。这导致在实际工作中出现了财政部门、证券监管部门、审计部门均在各自业务范围内对虚假财务报告进展认定的混乱现象，这对治理财务报告粉饰问题是很不利的。在虚假财务报告的断定机构上，应该予以适当统一。(二)会计师事务所及注册会计师法律责任的认定及认定机构上市公司粉饰财务报告时，为其出具审计报告的会计师事务所及注册会计师应否承担法律责任呢?按有关法规规定，注册会计师承担法律责任的前提是出具了虚假审计报告，但是，何为虚假的审计报告?

6、如何认定虚假的审计报告?虚假审计报告由谁来进展认定呢?这些问题都需要进一步的澄清。1虚假审计报告的认定首先分析一下会计界是如何认定虚假审计报告的。按照?注册会计师法?第21条的规定，判断虚假审计报告的关键在于是否遵循了有关执业准那么。该法第35条规定:中国注册会计师协会依法拟订注册会计师执业准那么。中国注册会计师协会根据这一规定制定了独立审计准那么。?独立审计根本准那么?第8和9条以及?审计报告准那么?的有关规定说明:会计界对审计报告的真实与虚假是从审计过程的角度来进展认定的。这一点在?错误与舞弊准那么?第7条中表达得最为明显，它规定:由于审计测试及被审计单位内部控制制度的固有限制，注册会计师

7、按照独立审计准那么进展审计，并不能保证发现所有的错误与舞弊。由于现代审计本身的特点，以及抽样审计及制度根底审计或风险导向审计的运用，使得注册会计师即使遵守审计准那么，也不能保证发现公司所编制财务报告中的虚假或隐瞒之处，从而可能导致其出具的审计报告与事实不符。从重要性原那么来看，即使财务报告有失实之处，假如不重要，也不影响审计意见。然而在非会计专业人士眼中，尤其在司法理论中，对提供虚假证明文件(包括虚假验资报告、审计报告等)的会计师事务所或直接责任人员处分时，应如何认定证明文件属虚假文件，常常引起争议。这些法律规定没有明确的判断标准，很难断定其重视的是过程的真实还是结果的真实。一些法律界人士将其

8、解释为结果的真实。例如法律专家刘燕认为：“这些条款充分提醒立法者在使用虚假报告等概念时所希望表达的意思，即虚假报告是指。内容不真实的报告。因此，法律上关于注册会计师出具虚假验资报告中的虚假一词，应该是指验资报告的内容和结论与出资人实际的出资情况不相符。她是从验资报告来阐述这一命题的，因为审计报告与验资报告是类似的，其阐述应同样适用于审计报告。她还更进一步说明：“在法律界以及公众看来，假如说只要注册会计师的工作满足了审计准那么的。真实性要求，就不能认为其工作的结果是虚假的，其逻辑是很荒唐的。从以上分析中可以看出，分歧的本质表如今两个方面:一是注册会计师职业执业状况与社会公众对注册会计师的期望存在

9、较大差距。二是现行的独立审计准那么尚不是“一般公认审计准那么，缺乏足够的权威性。为了注册会计师行业的生存和满足社会公众的需要，注册会计师行业必须采取强有力的措施来逐步缩小期望差距，其关键在于使独立审计准那么成为“一般公认审计准那么。2虚假审计报告产生原因的认定有关法规也末对虚假审计报告产生原因做出详细的规定。我们不妨借助国外的经历来对此进展详细分析。在国外的司法理论申产生虚假审计报告的原因可分为三类，即过失、重大过失、欺诈。评价注册会计师的过失，是以其他合格注册会计师在一样条件下可做到的慎重为标准的。当过失给别人造成损害时，注册会计师应负过失责任。通常将过失按其程度不同分为普通过失和重大过失，

10、普通过失(rdinarynegligene)是指注册会计师没有完全遵循专业准那么的要求；重大过失grssnegligene)那么是指注册会计师没有按专业准那么的主要要求执行审计。首先，假如上市公司财务报告中存在重大错报事项，注册会计师运用标准审计程序通常应予发现，因工作忽略未能将重大错报事项查出来，就很可能在法律诉讼中被解释为重大过失。其次，注册会计师对公司财务报告工程的证实审计是以其内部控制构造的研究与评价为根底的。假如内部控制构造不太健全，注册会计师应当扩大抽样范围，这样，一般都能提醒出由此产生的错报，否那么，就具有重大过失的性质。假如公司的内部控制制度本身非常健全，但由于职工串通舞弊，导

11、致内部控制制度失效，由于注册会计师查出这种错报事项的可能性相对较小，因此法院一般会认为注册会计师对此没有过失或只具有普通过失。对于注册会计师而言，欺诈就是为了到达欺骗别人的目的，明知公司的财务报告有重大错报，却加以虚伪的陈述，例如出具无保存意见审计报告。作案具有不良动机是欺诈的重要特征，也是欺诈与普通过失和重大过失的主要区别之一。与欺诈相关的另一个概念是“推定欺诈(nstrutivefraud)，是指虽无成心欺诈或坑害别人的动机，但却存在极端或异常的过失。推定欺诈和重大过失这两个概念的界限往往很难划定，美国许多法院将注册会计师的重大过失解释为推定欺诈，特别是近年来有些法院放宽了“欺诈一词的范围

12、，使得推定欺诈和欺诈在法律上成为等效的概念。这样，具有重大过失的注册会计师的法律责任就进一步加大了。3虚假审计报告的认定机构在实际工作中，对虚假审计报告的认定机构也包括多个部门，这种状况必然带来了一些混乱，从而对治理财务报告粉饰问题造成不利影响，应予以适当统一。(三)其他法律主体法律责任的认定及认定机构上市公司财务报告粉饰的法律责任还可能涉及其他法律主体，如资产评估机构及资产评估师等。对他们的法律责任如何认定以及由谁来进展认定，亦是解决财务报告粉饰中有关法律问题的重要方面。对于资产评估人员，根据?资产评估管理方法?其承担法律责任的前提是“作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实。其他有关法规也作

13、了类似的规定。然而，何为资产评估结果失实呢?在原来的资产评估管理体制下，资产评估机构提供的资产评估结果需要国有资产管理部门加以确认，通常不大可能发生失实的资产评估结果。但在资产评估管理体制改革后，国有资产管理部门不再确认资产评估结果，仅确认资产评估确认方法；与此同时，陆续出现了非国有上市公司收买非国有资产等所进展的与国有资产管理部门无关的资产评估。在这种新的形势下，就可能发生失实的资产评估结果。由于资产评估这项工作本身的特点，决定了即使两家程度相当、非常注重质量的资产评估机构对同一项资产进展评估，也可能得出不同的结果。换言之，要想认定一项资产评估结果失实，从技术的角度看非常困难。或许正因如此，

14、实务中才会出现“公司上市前的资产评估是财务包装的一项重要内容，上市公司利用资产评估进展“利润包装的案例也才会屡见不鲜。至于资产评估结果失实的认定机构，有关法规也没有给出明确的规定。由此，我们认为应该重新审视有关法规，采取某种类似釜底抽薪的做法。例如，在公司改组上市时，严禁按照资产评估结果调账。二、上市公司财务报告粉饰法律责任的种类(一)现行规定描绘1上市公司及管理当局承担法律责任的种类现行的许多法规，包括?刑法?、?公司法?、?证券法?以及?会计法?等都对上市公司及管理当局因粉饰财务报告应承担的法律责任做出了规定，这些规定具有如下特征：(1)相关法规的规定间存在着一定差异。主要表如今以下几个方

15、面(详细如下表所示)：一是对公司本身要不要进展处分，有的法规做出了规定，有的没有；二是这些法规对直接负责的高级管理人员和其他直接责任人员应给予哪些处分的规定不尽一样；三是这些法规对罚款数额的规定不一致。显然，这种状况下，在详细对某一公司或某人进展处分时，到底根据哪一个法规便成为一个大问题。为此，应尽快统一相关法规的规定。(2)有关法规对公司管理当局因粉饰财务报告应否承担民事责任，或是没有规定，或是仅仅作了原那么性规定。例如?股票发行与交易管理暂行条例?对此仅作了原那么性规定?证券法?那么末作规定。也许这是要我们援引?民法通那么?的有关规定，但?民法通那么?第106条也只是规定：“公民、法人由于

16、过错损害国家的、集体的财产，损害别人财产、人身的，应当承担民事责任。这一规定本身亦非常原那么。2会计师事务所及注册会计师承担法律责任的种类会计师事务所及注册会计师因出具虚假审计报告应该承担的法律责任同样包括行政责任、刑事责任和民事责任。?刑法?公司法?证券法?以及?注册会计师法?等法规均对此作了规定。根据这些规定，会计师事务所因提供虚假审计报告所受到的处分可能包括:(1)行政责任，即警告、没收非法所得、罚款、暂停全部或部分经营业务、撤消有关执业答应证、撤销事务所等。(2)民事责任，即给委托人、其他利害关系人造成损失的，应依法承担赔偿责任。注册会计师因出具虚假审计报告而可能受到的处分包括:(1)

17、行政责任，即警告、没收非法所得、罚款、暂停执行全部或部分业务、撤消有关执业答应证、撤消注册会计师资格证书等。(2)刑事责任，即处五年以下有期徒刑或者拘役。3其他法律责任主体承担法律责任的种类其他法律责任主体在上市公司财务报告粉饰问题上应承担的法律责任也分行政责任、刑事责任和民事责任三类，我们不再加以详述。(二)行政责任由以上表达可见，因财务报告粉饰问题而受到行政处分是当前追究法律责任的主要形式。并且，行政处分的形式也多种多样。然而，行政处分真的那么有效吗?对行政处分作简单的分析后，我们就会发现其不少弊端。首先，行政处分的威慑作用不够。警告处分不疼不痒，因为警告是建立在人们非常珍惜荣誉的根底上，

18、但在实际工作中，许多人不以受到警告处分为耻;撤职或开除处分，由于上市公司等通常没有主管部门，其管理当局无所谓来自主管部门的撤职、处分，只可能受到来自证券监管部门的处分，对许多人来说，这并不能形成一种威慑力，因为在实际工作中，这种处分往往演变成调离原工作岗位，或许还有可能得到提升；没收违法所得的处分是理所当然的，但要知道，查到的违法收人在实际违法收人中所占的比重往往不是很高，对一些人来说，也许还是“有利可图的；罚款处分时，为数不多的罚款也不能形成威慑力，因为这点罚款往往早在、或以后会在其他事项中得到补偿；撤消资格证书的处分理应具有较高的威力，但在实际中没有资格证书的可以从前台走同后台，工作照样千

19、，薪酬福利照样拿。由此看来，行政处分的威力并没有立法者所想象的那么大。其次从行政处分的时效性来看。?行政处分法?第29条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处分。这在客观上给行政处分的运用造成了很木的限制，不少人也因此萌发了幸运之心。从上述分析知，行政责任虽然是追究财务报告粉饰法律主体法律责任的一种重要形式，但由于其存在上述弊端，我们不应对其过于看重。(三)刑事责任尽管相关法规中己经明确规定了上市公司财务报告粉饰问题上相关法律主体的刑事责任，可遗憾的是：第一，因粉饰财务报告被处以刑事责任的案例并不多见，就是被处以刑事处分，处分也不是非常严厉。就拿轰动一时的琼民源案来说，最后判决的结

20、果是两人分别被处以两年和三年徒刑，与该案件本身的恶劣程度相比，严厉与否不言自明。导致这一情况的根本原因何在?一来可能与我国这种只有在犯罪事实清楚、证据确实充分才定罪量刑的刑事制度有关，许多案件难以寻找到确凿的证据;二来可能与财务报告粉饰问题较为严重，以致法不责众有关。然而，“规定了刑事处分，执行时不得不稀稀拉拉，这就象狗光叫不咬人，久而久之，人们就不把它当作回事了。第二，对某些人来说，刑事责任并不会让其“望而却步。对他们来说，“假如通过内幕交易等非法行动可以狠狠发它一笔，坐两三年牢快活后半生，也是值得考虑的买卖。第三，对法人犯罪，刑事责任无用武之地。纵然法人犯罪，可以追究法人代表和有关人员的刑

21、事责任，但这可能无法对法人犯罪形成威慑力。追究某些个人的刑事责任，那么有可能出现“替死鬼的现象。以上的分析说明，针对当前状况和刑事责任本身的特点，一方面需要加强刑事处分的力度；另一方面，在追究有关法律责任主体法律责任时，也需要考虑刑事处分效力的局限性。(四)民事责任现有法规就上市公司财务报告粉饰相关法律责任所表达出的重视行政及刑事的法律处分，轻视民事法律调节的倾向，与市场经济是不相适应的。因为市场经济是建立在各经济主体之间具有自主性和平等性并且成认其各自物质利益根底之上的，而各经济主体之间的矛盾绝大部分又都属于民事责任的范畴。这就要求我们必须以民事法律来标准、引导、制约、保障各主体的经济利益。

22、从另外一个角度看，民事赔偿具有调动有关利害关系人起诉的积极性，进步对财务报告粉饰者的威慑力等方面的优势。大量的案件告诉我们，多数刑事案件的受害者没有报案的积极性，但对于民事案件，假如受害者知道惩罚损害者可望得到赔偿，他们就有了举报违法行为、协助政府部门调查以及起诉的积极性。“这不但是较低本钱的执法行动，而且通过进步违规者被发现和处分的可能性，大大进步制裁的威慑效果。同鉴于此，应尽快建立健全民事赔偿制度，充分发挥民事赔偿制度的作用。就目前的情况而言，要充分发挥民事赔偿制度的作用，必须解决好以下几个问题：第一，要建立“信赖假定制度。在一投资者起诉红光实业案中，法院以原告无法证明其损失与被告虚假陈述

23、的因果关系为由裁定驳回原告的起诉。显然，在民事诉讼中，我们不希望这种情况经常出现。但要证明损失与虚假陈述之间的因果关系，是非常困难的。因此，建议引入国外的“信赖假定制度，即假定原告在进展投资决策时，已经信赖了被告提供的虚假陈述。第二，要完善代表人诉讼制度。由于个别投资者的利益有限，他们往往不愿意去起诉大公司、大机构。原因是告倒大公司、大机构费时费力，告倒它们的难度大。这一问题不解决，势必难以充分发挥民事赔偿制度的作用。而解决这一问题，需要完善代表人诉讼制度，以发挥集团诉讼的作用。第三，要对民事赔偿金额确实定方式做出详细的规定，这既是起诉人在起诉时需要理解的，也是施行民事赔偿制度的关剑但迄今为止

24、，如何承担民事赔偿责任，应赔偿哪些经济损失，在法律上还是一个非常模糊的问题。(五)法律责任的分担上市公司财务报告粉饰中可能涉及的法律主体很多，在这种情况下，如何进展法律责任的分担便显得非常重要。就刑事责任而言，?刑法?第25条到29条已经做出了明确的规定。然而。就民事责任来说，如何确定有关法律主体的民事赔偿责任那么是非常棘手的问题。本文结合红光实业案来剖析这一问题。该案中被告除了红光实业原董事外，还包括为红光实业上市提供效劳的主承销商、财务参谋、会计师事务所、资产评估机构、上市推荐人的法人代表和负责人。假定原告胜诉，那么，有关各方如何承担赔偿责任呢?首先，我们来分析有关各方的归责原那么。就发行

25、人红光实业来说，我国?证券法?规定了发行人的无过失责任。只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。因此，红光实业承担民事赔偿责任在所难免。但原告并没有起诉红光实业。对发行人的董事、监事、经理，根据?证券法?的规定，仅是“负有责任的董事、监事、经理负有连带赔偿责任，这里实行的是推定过错责任。同样，根据?证券法?的规定，主承销商与发行人一样承担无过错责任，主承销商负有责任的董事、监事、经理负有推定过错责任。对于其他法律责任主体而言，?证券法?规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所负责的内容弄虚作假的，造成损失的，承担连带赔偿责任。对此规定，我们只能理解为这些机构承担的也是推定过错责任。对于法律责任的分担问题，假设任何一项法规均末予以规定，其结果往往是引用“深口袋理论(deeppketsthery)，即采取谁最有才能承担经济赔偿责任就由谁来承担的原那么。这种分担方式使得法律责任转移到有经济才能