法社会学完整ppt课件全套教学ppt教程

1、法社会学（第三版）第一章法社会学的概念和框架第一篇法社会学的概念、框架和方法论第一节法社会学的概念一、法社会学的研究对象法社会学是研究法律与社会的关系的学科，是法学与社会学相互结合的产物。西方许多国家又把这门学科称为“法律与社会”（Law and Society），或“法学与社会科学”（Law and Social Science）。法律现象是许多学科，如哲学、经济学、政治学、社会学和法学等的共同的研究对象。那么，传统的法学与社会学在研究法律现象时有什么差别呢？对此学者们有不同的看法。美国学者埃尔文（Michael John Irwin）认为，法学家和社会学家对法和法律制度的研究具有不同的态度

2、。弗里德曼（LFriedman）则从人们研究问题的视角方面区别法学家与社会学家研究的不同。他认为，人们研究法律现象有两种不同的观点，即外在的观点和内在的观点。二、法律社会学和社会学法学正是由于法学和社会学研究法律现象的上述差别，在传统的西方的法律社会学研究中，又有法律社会学（legal sociology 或 sociology of law）和社会学法学（sociological jurisprudence）之分，前者属于社会学，是社会学的一个分支，其代表人物是社会学家，如孔德、斯宾塞、韦伯、杜尔克姆，而后者属于法学，是法理学的一个流派，其代表人物是法学家，如庞德、卢埃林、弗兰克。但是，随着

3、学科之间的相互渗透，法学与社会学之间的联系越来越密切，上述区分已经显得不那么重要。对法律现象和法律问题的研究不仅仅需要法律的方法，也需要有社会学的方法，不仅仅要从内在的观点，也需要用外在的观点。第二节法律与社会研究的框架一、“法律多元”为了表明法社会学的主题，即法律的有限性、受制约性，不同的法社会学家创造出了不同的概念来表述自己的想法，勾勒出法社会学的基本框架：有的使用国家的法和非国家的法；有的使用政府的法与非政府的法；更普遍的是使用书本上的法与行动中的法的二分法来表述法学意义上的法受到社会的经济、文化、政治、心理等法律赖以生存和运作的环境的制约。与此相联系,法社会学家们所使用的法律概念也有多

4、元化的趋势,它们大体包括:（一）国家制定的法律这一概念与法学家所使用的法的概念是一致的。这些学者们的法社会学的框架是：法律社会。（二）野蛮社会（原始社会）的习惯一些法人类学家提出，法这种现象无论在西方那样的文明社会，还是在非西方的野蛮社会都存在，它并不是西方社会所特有的现象。因此,在这部分法人类学家中流行的法社会学的框架是：国家的法非国家的法。（三）非政府的社会团体规则这些社会团体规则包括宗教组织、教育组织、文化体育组织、经济组织，甚至黑社会的团体规则。因此,在这部分法社会学家中所主张的法社会学的框架是:政府的法非政府的法。（四）行动中的法一些学者虽然把法的概念限制在国家法律的范围内，但他们认

5、为，法社会学所研究的法，不是书本上的法，而是行动中的法，即法的执行者、遵守者在法律运行过程中所实际遵行的法则。这些学者所主张的法社会学的框架是:书本上的法行动中的法。二、国家的法与非国家的法的框架：法人类学法人类学家使用了国家的法与非国家的法的二元结构，他们所谓的非国家的法也有不同的含义。（一）马林诺夫斯基：“社会所固有的相互性和公开性”马林诺夫斯基（B Malinowski），英国著名的社会学家，现代人类学的创始人，在1926年出版的野蛮社会的犯罪和习惯一书中描述了他在新几内亚沿岸的岛屿Trobrandor所观察到的“原始法”。马林诺夫斯基对法下了这样一个定义：“法是由社会结构所固有的相互性

6、和公开性的特殊机制有效的维护的，赋予一方权利、另一方责任的有约束力的义务。”这个定义的特点是：第一，它认为在不存在国家的氏族组织中也存在着法；第二，法依赖于社会结构所固有的相互性与公开性维系。（二）霍贝尔：“暴力的授权行使”霍贝尔（EAdamson Hoebel），美国著名的人类学家，在1954年出版的原始人的法：法律运动的比较研究一书中，比较详尽地叙述了五个原始部族的“原始法”：北极爱斯基摩人，菲律宾北吕宋岛的伊富高人，北美印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落，南太平洋岛的特罗布里恩人，非洲的阿散迪人。强调强制力的作用，成为霍贝尔的法律概念的一个重要特征。霍贝尔给法下的定义是：“如果忽视或者

7、违反一种社会规范，按例受到拥有社会承认的特权的个人或群体的有形暴力的使用或以其相威胁，那么这种社会规范就是法律规范。” 与马林诺夫斯基的法的定义相比，霍贝尔的定义的特点是：第一，它缩小了法的概念的范围，法不仅仅与社会所固有的相互性和公开性相关，而且以社会所赋予的暴力为后盾，只有以暴力为后盾的社会规范才是法律规范。第二，它强调暴力的授权行使，即这种暴力不是任意的，而是具有合法性，是拥有社会所赋予的特权的个人或群体实施的。（三）鲍斯皮西尔：“制度化的社会控制”美国另一位人类学家鲍斯皮西尔（L Pospisil）在1971年出版的法人类学一书中，在霍贝尔定义的基础上对法的概念做了进一步的阐述：“法是

8、合法权力在作出决定的过程中所适用的制度化的社会控制的那些规则，而合法权力则是其决定得到群体的大多数成员遵从的个人或群体的权力。” 他的非国家的法的特点是：第一，他明确地把法与合法权力相联系；第二，第一次明确地提出法是制度化的社会控制。（四）鲍哈纳：“法是习惯的再制度化”在美国的法社会学中，鲍哈纳（PBohannan）是研究法律与习惯问题的专家。他在1967年出版的法律和战争一书中提出，法不同于习惯，只有当习惯的某些方面不能维持社会的一致性时，法律才得到发展。因此，与习惯相比，法的出现总是要迟一步。鲍哈纳的法的定义是：“法是由专门处理法律问题的社会机构再创造的习惯。”（五）拉德克里夫布朗：“政治

9、上组织起来的社会”在人类学家中，拉德克里夫布朗（ARLadcriff Brown）的法的概念具有重要意义：“法是通过政治上组织起来的社会有系统的适用暴力的社会控制。”拉德克里夫布朗的定义则明确地把法与政治上组织起来的社会，即国家联系起来。（六）格里费斯：对人类学法的概念的整合美国法社会学家格里费斯（John Griffiths）在1984年发表的社会控制中的分工一文从社会控制分工的角度对人类学家的法的概念进行了整合。他提出，迄今为止的人类社会从社会控制来看是向着分工越来越复杂的方向发展，即从所有社会控制形式融于一身、没有区别，到逐渐分化为道德、宗教、法律等不同的社会控制形式。就法律而言，在社会

10、控制分工的发展过程中，法律性（legalness）逐渐增强。三、政府的法与非政府的法的框架: 法律多元主义法律多元主义认为，法不仅包括国家的法律，还包括非政府的社会组织的行为规则。（一）韦伯：国家、学校、教会都存在法韦伯的法律观点不像人类学家，他更着眼于现代社会。他提出：“法是得到（身体的或心理的）强制力的可能性所保证的，目的在于使人们服从或对违法加以报复的，由为此目的而产生的特殊的工作人员而执行的秩序。”这个定义的特点：第一，它强调法是由特殊的机构“特殊的工作人员”执行。第二，它强调法受到“身体的或心理的”强制力的保证。（二）马考利：“私人政府”的法美国法社会学家马考利（Stewart Ma

11、caulay）在1986年发表的私人政府一文中提出，美国现代社会生活的一个日益明显的现象是，私人的社会组织与公共政府之间的界限越来越模糊，在它们之间很难划出一条明确的界限。（三）图博纳：没有国家的全球法英国学者图博纳（GTeubner）在1997年发表的世界社会的法律多元主义一文中，把法律多元主义的观点带入到法律全球化的研究中。他提出，全球化有两种不同的含义：一种是克林顿主义的全球化，它以康德哲学的“世界主义”为基础，妄图建立美国的世界霸权；另一种则是社会学意义上的法律全球化，它不是以康德哲学，而是以艾利希的法社会学为基础，在艾利希看来，“法律发展的中心从来不在国家的活动，而在社会本身。现在我

12、们必须在那里去寻找它们”。特点：第一，界限。“全球法”不是以民族国家为基础，而是超越于领土的边境。第二，法律渊源。“全球法”缺乏在全球层次上的民族国家和国际政治制度的支持，它与全球的社会经济过程紧密相适应。第三，缺乏独立性和稳定性。第四，缺乏统一性。四、书本上的法和行动中的法的框架:法社会学的二分法（一）现实主义法学：法官实际怎么作出判决美国现实主义法学的代表人物霍姆斯（O W Holmes）从法官作出判决的过程的角度提出：“法院事实上将做什么的预言，此外无须矫饰，就是我所说的法。”他进一步指出：如果一个特殊的社会中法官们由于他们自己的原因而决定2+2=5，那么在这个特殊的地方的法就是5是答案

13、，即使数学家和立法者不同意这个结论。另一位现实主义法学家弗兰克（Jerome New Frank）则认为：“就任何具体情况而言，法或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已有的判决；或者是（2）大概的法律，即一个未来判决的预测。” 现实主义法学的另一位代表卢埃林（Karl NLlewellyn）则认为，法官实际是在凭感情而不是凭判断、凭“预感”而不是凭推理判决。（二）布莱克：法是政府的社会控制美国著名社会学家布莱克（D Black）在1978年出版的法的行为一书中提出了一个简明但却含义十分丰富的法的定义：“法是政府的社会控制。换句话说，布莱克所说的法并不是人们通常所理解的国家颁布的、刊载

14、在法律文件中的法律规则，而是在现实生活中能衡量其大小、多少、轻重的各种各样的法律行为，即“行动中的法”。（三）马考利：法律、自由裁量和交易马考利行动中的法的思想在法社会学界更具代表性。他提出，不能仅仅把法官、警察、律师以及当事人在执行法律或解决纠纷中的活动看作是法律作用的结果。因此，法社会学的研究从注意法律本身到注意法律本身、自由裁量和交易之间的关系是一个重要的转变。而另外一些学者则认为，法律本身是自由裁量和交易的产物，因此法律的运行不是“法律阴影下的交易”，而是“交易阴影下的法律” 马考利关于行动中的法的另一个观点涉及书本上的法与行动中的法的关系。五、中国学者关于习惯法的研究近年来，在中国一

15、些学者的著作中也对非国家的法问题提出了不同的意见，这些意见主要集中在习惯法研究上。对中国习惯法的研究可以分成两部分，一部分是法律史研究，近年来国内一些学者按照法律多元论的主张，把国家的制定法之外的社会规范统统称为“习惯法”或“民间法”，指出中国古代的社会生活中，这种习惯法与国家法同时并存，构成了一种二元的或多元的结构，是调整社会关系特别是民事关系重要的甚至是主要的规范。另一部分是当代习惯法的研究，特别是少数民族习惯法的研究。清华大学的高其才教授在中国习惯法论一书中提出，中国习惯法种类繁多，大体包括：（1）宗族习惯法，这是基于血缘关系而形成的习惯法。（2）村落习惯法，这是以地缘为基础形成的习惯法

16、。（3）行会习惯法，这是基于业缘，依据行会组织的权威而形成的习惯法。（4）行业习惯法，不同于行会习惯法，它不限于某一特定历史时期和经济发展的特定阶段，它是随着社会分工而形成的不同行业而形成的。（5）宗教寺院习惯法，是一种以神灵崇拜为基础、依据神的权威而形成的习惯法。（6）秘密社会习惯法，是基于地缘、血缘、业缘、神缘等各种权威，依据秘密社会组织而形成的习惯法。（7）少数民族习惯法，是中国习惯法体系中内容最丰富、影响最大的习惯法，它们至今都对民族地区具有重大的影响。值得注意的是，高其才教授这里所列举的中国习惯法的这些类型几乎包括了上文中我们谈到的西方学者有关非国家的法、非政府的法的一切形式，但是，

17、他所遇到的问题可能也是同样的，即他把这些习惯法都看作是与国家无联系的或独立于国家的，习惯法可以不依赖于国家而存在。他使用了与法学家不同的法的概念。贵州民族学院法律系邹渊教授在他所主持的课题贵州少数民族习惯法调查与研究中，提出了一个观点，即习惯法既不同于国家的制定法，也不同于道德，而是一种“准法规范”。习惯法不同于法律规范的特点是：（1）它不是由国家制定，而是由民间制定或认可；（2）“准法规范”受到社会发展水平和阶级分化程度的限制，有的反映某一地域或人群中统治阶级或阶层的意志，但更多的是反映维护社会秩序、保一方平安、促一地发展的某类群体的意志；（3）准法规范的强制是非国家的强制，执法由头人首领执

18、行；（4）准法规范只能对局部地域的局部人群生效，范围狭窄；（5）准法规范的表现形式多种多样，有的有文字记载，但多数是口头制定的，并以口头相传。而习惯法不同于道德的地方在于：（1）习惯法具有比道德更高的权威性，这种权威性往往落实在某种权威组织上；（2）习惯法具有道德通常不具备的强制性，不道德的行为会被批评、谴责，一般不会受到处罚，而违反习惯法必然要受到处罚；（3）习惯法具有比道德更明显的规范性；（4）在习惯法规范中，惩戒处罚是不可缺少的组成部分。六、本书对法社会学的框架的考虑本人不同意在法社会学研究中采取国家的法与非国家的法的框架和政府的法和非政府的法的框架。这类框架虽然有一定道理，试图说明社会

19、控制形式的广泛性，说明其他社会控制形式与法律的形似性，但是，这样做会混淆法律的概念。本书所采取的法社会学的框架是法律社会的框架，在很大程度上也同意书本上的法与行动中的法的框架。这样一种分析的结构有两个优点：第一，它有利于表示国家制定的法律或书本上的法的有限性，受到社会条件的制约；第二，它坚持了国家法的概念，不至于造成概念上的混乱。问题与思考1、什么是法社会学？2、法社会学研究中的法学传统与社会学传统有何不同？3、如何看待不同的法律与社会研究的框架？4、如何分析“法律多元”的主张？第二章法社会学的历史发展第一篇法社会学的概念、框架和方法论第一节法社会学的产生及发展概况一、产生背景 一般认为，法社

20、会学或社会学法学是在19世纪末20世纪初产生和发展起来的。法社会学在西方产生有其特定的社会背景。在经济上，从19世纪90年代开始，垄断制度逐渐成为主要资本主义国家占统治地位的经济制度，西方资本主义开始发生从自由竞争向垄断的转变。垄断资本主义的出现使得各种社会矛盾趋于激化，经济危机和战争频繁发生，由此在政治上引发了大规模的劳工运动。在法律上出现了“法律的社会化”（socialization of law）运动。自20世纪初以来，西方国家产生了大量的社会立法，如劳工法、最低工资法、环境保护法、住房法、公共交通法等，资本主义法律原则逐渐从个人本位转向社会本位。除社会背景外，法社会学的产生还有其重要的

21、学科和理论背景。这主要表现在以下三个方面：第一，自然科学的影响。自哥白尼提出“太阳中心说”后，宗教、信仰日渐为科学、理性所取代。第二，生物进化论的影响。第三，对概念法学和分析法学的反思。二、学术脉络在严格意义上，法社会学是社会学的一个分支，它用社会学的理念和方法研究法律。但由于从事法社会学研究的人有两个独立的来源，即法学家和社会学家，作为一个总称的法社会学其实不仅包括“法社会学”（sociology of law/legal sociology），还包括“社会学法学”（sociological jurisprudence）。在地域上，法社会学又主要有欧洲法社会学与美国法社会学之分。不同的社会历

22、史类型，往往相应地具有不同类型的法，或者说，法的形态和特征随着社会历史的发展而变化，这是法社会学上的一个重要看法。从内容和学科上，可以划分为经验法社会学与理论法社会学、实证法社会学与规范法社会学。在方法论上，法社会学还可以分出个体主义（individualism）与集体主义（collectivism）、结构功能主义（structuralfunctionalism）与冲突论（conflict theory）之别。三、发展阶段法社会学遵循着与工业社会学、政治社会学以及教育社会学相似的模式”。由此，塞尔兹尼克仿照其他社会学分支的发展规律把法社会学的发展划分为如下三个基本阶段。第一个阶段是“交流视角”

23、的阶段。这一阶段把基本的、一般的社会学原理带入某一孤立领域，包括许多对日常经验的理论探讨和分析。其中也有一些有组织的研究，但主要是说明性的（demonstrative），只在教育上更具价值。第二个阶段“社会学工匠师”的阶段。这一阶段的法社会学在智识上更加自信，它不再满足于转换视角，而趋于研究的细化和深化，试图应用明确的社会学理念和技术，帮助解决法律教义和法律制度中的特定问题。第三个阶段是“智识独立和成熟”的阶段。这一阶段出现于社会学家超越技术师或工程师的角色，追寻人类事业的更大目标和指导性原则之时，因此，法制的品质、层级将成为法社会学的首要问题。根据一些人的提法，塞尔兹尼克所归纳的三个阶段可以

24、分别表述为“社会学法学”；“社会法律研究”（sociolegal studies）或“法社会学”；“法学社会学”（jurisprudential sociology）。“社会学法学”、“社会法律研究”、“法社会学”这些名称之间既存在联系，也存在区别。三者的区别主要在于，社会学法学试图通过观察和研究某些社会现象来理解法律的属性；社会法律研究侧重法律的社会背景、改革取向、经验研究和“行动中的法”，它没有特定的理论基础，着重于怎样使法律更加有效地运转以达到特定的目的；法社会学则试图通过对作为社会控制的一种形式的法律的研究来解释社会的属性。这三个阶段以及各种提法之间并没有绝对界限。相对而言，塞尔兹尼克

25、概括的三个阶段更加切合美国法社会学的发展状况，而欧洲尤其是欧洲大陆法社会学的理论色彩则向来都很浓厚。第二节欧洲法社会学的历史发展一、概况欧洲是法社会学的发源地。在法社会学作为一门严格学科产生之前，欧洲有很多思想家对法社会学的产生和发展起到了重要影响作用。维科（Giambattista Vico，16681744）、孟德斯鸠、休谟（David Hume，17111776）、贝卡里亚（Cesare Beccaria，17381794）、孔德、斯宾塞、梅因等人由于他们的开创性理论而经常被人视为法社会学的学术先驱。维科在新科学中认为人类社会是历史形成的，社会制度和人类关系是人类行为的产物，各民族的种种

26、起源在于各民族自身，每一种民族文化都有其自身独特的世界观和价值尺度。孟德斯鸠在论法的精神中认为法的精神存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中，突出了法律与民族或社会的自然因素和文化因素之间的紧密联系。休谟在人性论中认为正义和法律都是个体行动的产物，它们产生于人们的相互协议或社会惯例，而不源于抽象人性、自然权利以及其他各种先验观念。贝卡里亚在论犯罪与刑罚中倡导根据社会的进步对欧洲的法律和刑罚制度实施改革，他的某些主张在犯罪社会学和法社会学上至今仍被讨论。孔德最早提出作为独立学科的社会学概念，并把社会学界定为关于社会秩序和进步的科学。英国斯宾塞和梅因的理论都具有社会进化论色彩，并且都在社会发展

27、阶段与法律的性质和任务之间发现了一种对应关系。所有这些先驱人物的理论为人们进一步研究法律与历史、民族、社会之间的联系提供了重要指导。除上面这些学术先驱外，欧洲法社会学方面的早期代表人物主要有：德国的马克思、耶林、韦伯、康特诺维茨；奥地利的冈普洛维茨、埃利希；法国的塔尔德（Gabriel de Tarde，18431904）、郝里欧（Maurice Hauriou，18561929）、涂尔干、狄骥（Lon Duguit，18591928），等等。耶林被称为“现代社会学法学之父”，也被称为社会功利主义者。作为目的之手段的法律（18771883）是其晚期的代表作。康特诺维茨被人视为欧洲法社会学的领军

28、人物。冈普洛维茨也被视为欧洲法社会学的创始人之一。社会学大纲（1899）和国法总论（1907）是其主要代表作。埃利希被公认为法社会学的创始人之一。法社会学基本原理（1913）是其最著名的代表作。塔尔德是犯罪学家，但晚年多从事社会学研究。他的代表作有比较犯罪论（1886）、刑罚哲学（1890）、模仿的规律（1890）、社会的逻辑（1895）、普遍的反对（1897）等。郝里欧是“新经院社会学法学”（neoscholastic sociological jurisprudence）的领袖人物，在法国与狄骥齐名。他的代表作有行政法概要（1892）、公法原理（1910）、宪法概要（1923）等。狄骥自称

29、为“社会学法学家”。他的代表作有国家、客观法和实在法（1901）、宪法论（1911）、公法变迁论（1913）等。除上述人物外，祁克、菲利（Enrico Ferri，18561929）、盖格（Theodor Geiger，18911952）、古维茨（Georges Gurvitch，18941965）古维茨于1942年出版法社会学。、希尔斯（Ernst EHirsch，19021985）、索罗金（Pitirim ASorokin，18891968）等人对欧洲法社会学的产生和发展也作出过贡献。同时，以赫克（Philipp Heck，18581943）为代表的利益法学、以富克斯（Ernst Fuch

30、s，18591929）为代表发起的自由法运动、以耶利内克（Georg Jellinek，18511911）为代表的心理学法学、以哈格斯特罗姆（Axel Hgerstrm，18691939）为代表的北欧斯堪的纳维亚现实主义法学一般也被纳入欧洲法社会学的范围。二、法律与社会的经典理论（一）马克思无论是有关正义和权利的论述，还是有关法律的论述，马克思都强调了它们的社会基础以及社会经济条件对它们的制约作用。在正义问题上，马克思否认所谓的“永恒公平”和“天然正义”，他说，“说什么天然正义，这是毫无意义的。生产当事人之间进行的交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。在权利问题上，马

31、克思指出，“权利决不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展”在法律问题上，马克思同样认为，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。社会存在决定社会意识；生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾，构成社会的基本矛盾，这些是马克思法律思想的重要理论前提。在法律与社会的关系上，马克思认为，法律上层建筑以社会的经济结构为其现实基础，“法的关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法的关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的”。马克思按经济关系把社会形态划分为三个阶段，“人的依赖关系”是最初阶段，

32、“以物的依赖性为基础的人的独立性”是第二阶段，“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”，是第三阶段每一阶段都产生与之相应的法的形式。当法律上层建筑随着社会的进步不能适应社会生产力发展的要求时，它们就必然或快或慢地发生变革。同时，马克思也看到了法律对社会稳定和客观发展的重要作用。（二）涂尔干涂尔干的主要著作包括社会分工论（1893）、社会学方法的准则（1895）、自杀论（1897）等。“社会事实”（social fact）、“集体意识”（collective consciousness）、“社会分工”（division of labor）、“机械团结”

33、（mechanical solidarity）、“有机团结”（organic solidarity）、“压制性法”（repressive law）、“恢复性法”（restitutive law）等概念是涂尔干社会学的主要概念。涂尔干认为，社会学以社会事实为主要研究对象，旨在以一种社会事实解释另一种社会事实，形成“有规律变化的序列”或者获得对社会现象的规律性认识。涂尔干还认为，如同人具有感情和灵魂一样，社会、团体也具有集体信仰、情感、意识、倾向和习惯，它们是法律和道德的渊源和本质。“集体意识”是“社会普通成员所共同具有的信仰和感情的总和”，对强烈而明确的集体意识或感情的触犯行为就是犯罪。涂尔干的

34、法律与社会理论的最重要特点在于，他在社会类型与法律或惩罚类型之间建立了一种对应关系，并且认为法律一般随着它所规定的社会关系的变化而变化。（三）韦伯韦伯是试图使法社会学体系化的第一人，也是把法社会学视为社会学理论之中心的第一人。他的法律与社会理论主要集中在经济与社会（1921/1955）中。韦伯把“法”界定为“依靠强制人员（enforcement staff）的一种秩序”，他说，“如果一种秩序（order）在外在方面受到这种可能性亦即，为了带来服从或者对违禁予以报复而由专为此目的而设立的工作人员（staff）实施强制（有形的和心理的）的可能性的保证，那它就是法”。除对“法”的社会学界定外，韦伯在

35、法社会学上具有重要影响的理论主要在于他对法律的分类以及对“形式的合理的”法律与欧洲资本主义之间联系的解释。两对范畴紧密结合在一起产生四个法律种类：形式的不合理的法、实质的不合理的法、实质的合理的法、形式的合理的法。有人把这四种法律分类归纳如下：1不合理的：不按一般规则行事A形式的：按照超出理性（reason）控制的方式（如神判、神谕等）行事B实质的：按照个案的具体因素行事2、合理的：按照一般规则行事A、实质的：按照某种意识形态体系的原则（如伦理、宗教、权力、政治等）而不是法律本身行事B、形式的：（1）非本质地，即把意义归因于通过感官可以观察到的外在行为（2）逻辑地，即通过使用由法律思想本身创造

36、的以及被认为是完整体系的抽象概念来表述它的规则除法律的四种理想类型外，韦伯还从“合法性”（legitimacy）上把统治分为三种理想类型：克里斯玛统治、传统型统治和法理型统治。自20世纪中叶以来，经帕森斯的推崇和介绍，韦伯理论在美国和欧洲产生了巨大影响，其理论中法律与资本主义的关系、三种统治类型以及四种法律类型之间的交替等问题在后世引起了广泛争论。第三节美国法社会学的历史发展一、概况美国法社会学据说最初是由美国社会学会第一任会长沃尔德（Lester Frank Ward，18411913）从欧洲引入的，其最重要的代表人物是庞德。美国实用主义的鼻祖是皮尔士（Charles Sanders Pei

37、rce，18391914），皮尔士的实用主义思想后来为詹姆斯（William James，18421910）和杜威（John Dewey，18591952）所发展。此外，哈佛大学教授格雷（John Chipman Gray，18391915），美国联邦法院大法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，18411935）、布兰代斯（Louis Dembits Brandeis，18561941）、卡多佐（Benjamin NCardozo，18701938）等人对美国法社会学的产生和发展也起了重要作用。格雷的主要著作是法的性质和渊源（1921）。格雷把国家以及其他人类组织的“法”界定

38、为，国家或其他人类组织的司法机构为了决定法定权利和义务而制定的规则。霍姆斯的主要著作有普通法（1881）、法律之路（1897）等。他特别强调法律的经验和实用方面。布兰代斯比较早地把社会学方法和法律结合了起来。布兰代斯的这一做法对美国律师影响较大，也影响了卡多佐。卡多佐的主要著作有司法过程的性质（1921）、法律的生长（1924）、法律科学的悖论（1928）等。卡多佐把司法视为一个包括法律、先例以及其他各种社会、心理因素在内的多种成分的酿造过程，在此过程中，法官实际起着造法作用。他同时强调司法必须考虑社会政策、适应社会现实。除上述人物外，萨姆纳（William GSumner，18401910）

39、、蒂玛谢夫（Nicholas STimasheff，18861970）也是美国较早、有较大影响的法社会学家。民俗论（1906）是萨姆纳的代表作。蒂玛谢夫撰写了什么是“法社会学”？（1937）、法律的社会学地位（1938）、法社会学的生长和范围（1957）等论文，法社会学导论（1939）是其代表性专著。法社会学在20世纪的美国法学中占有显要位置。20世纪初，庞德创立社会学法学。20世纪20年代至40年代，以弗兰克（Jerome Frank，18891957）和卢维林（Karl LLlewellyn，18931962）为主要代表的现实主义（realism）法学在美国影响较大。20世纪50年代，美国

40、兴起计量法学（Jurimetrics）以及法律与社会（Law and Society）运动。“计量法学”这一名称最初由罗伊温格（Lee Loevinger）在计量法学前进的下一步（1949）一文中提出，它注重用科学的调查研究方法，特别是运用电子计算机和符号逻辑来解决法律问题。20世纪70年代至80年代，美国兴起批判法律研究（Critical Legal Studies）运动。所有这些都是美国法社会学在不同时期的具体表现。二、主要人物及学术运动（一）庞德庞德的主要著作包括法律史解释（1923）、通过法律的社会控制（1942）、法理学（1959）等。“社会学法学”、“社会工程”、“社会控制”、“社

41、会利益”、“法律的目的”等是庞德的社会学法学中的几个核心概念。1911年至1912年，庞德在哈佛法律评论上连续发表社会学法学的范围和目的一文，这篇纲领性文献一般被认为是社会学法学在美国正式产生的标志。在法律史解释中，庞德对历史上人们有关法律的伦理、宗教、政治、人种学、生物学、经济学等解释逐一作出分析之后，基于德国法学家科勒（Joseph Kohler，18491919）有关法律与文明之间关系的学说，对法律作了“一种社会工程解释”。此外，庞德还借鉴美国社会学家罗斯（EARoss）于1901年提出的“社会控制”概念，把法律视为社会控制的重要手段。对利益的细致分类是庞德社会学法学的一个重要内容。总体

42、上，庞德把利益分为个人利益、公共利益和社会利益，三种利益又可以进一步分为多个种类。（二）现实主义法学“现实主义”是对“形式主义”（formalism）的反动。1870年，哈佛法学院院长兰德尔（CCLangdell，18261906）在教学中提出了一种判例法方法。这些观点和方法盛行于19世纪晚期的“法律科学”中，一直延续到20世纪40年代。这种法律科学一般被称为法律形式主义（legal formalism）。它把注意力集中于“不可避免的规则、原则和公理”，而很少关注法律之外的世界。20世纪初期，法律领域的这种“形式主义”在美国同时遭到了来自法官和法律学者的抨击。在反对形式主义这一点上，格雷、霍姆

43、斯、庞德都可以被视为美国现实主义法学的先驱。对现实主义法学的支持和对形式主义法学的反对到20世纪20年代末期达到鼎盛时期。到20世纪30年代，美国现实主义法学大有盖过庞德的社会学法学而成为美国法学主流的势头。1930年，耶鲁大学法学院教授弗兰克出版法律与现代精神，哥伦比亚大学法学院教授卢维林发表荆棘丛林：我们的法律及其研究，标志着现实主义法学黄金时节的到来。弗兰克和卢维林成为美国现实主义法学最杰出的两个代表人物。美国现实主义法学对法社会学产生了重要影响。有学者在1978年指出，今天的法社会学“不仅植根于美国的社会学传统，也更直接地植根于美国法律现实主义的遗产”。不过，它在后世也遭到了一定的批评

44、。有人认为，美国现实主义法学过于强调地方和本土实践，实际上是保守的，它忽视了法律的规范属性以及法律的人文、比较和历史方面。（三）批判法律研究运动批判法律研究运动是美国于20世纪70年代末兴起的一股批判美国乃至整个西方法律传统的左翼思潮，主要代表人物包括昂格尔（Roberto MUnger）、肯尼迪（Duncan Kennedy）、楚贝克（David MTrubek）、图什内特（Mark Tushnet）、霍维茨（Morton Horwitz）、戈登（Robert Gordon）、凯尔曼（Mark GKelman）等。1977年春天，批判法律研究第一次会议在威斯康星大学召开，此次会议把一批致力于

45、批判地探讨社会中的法律的学者联结在一起，标志着批判法律研究运动正式开始。这一运动与现实主义法学都相信法律与政治在事实上不能分开，前者在一定程度上可以视为后者的延续，但批判法律研究运动旨在对西方近代以来的自由主义法律制度和思想进行全面批判，它无论在思想的深度还是广度上都超越了现实主义法学。楚贝克在行动在哪里：批判法律运动与经验主义（1984）一文中把批判法律研究运动对自由主义法律教义（liberal legal doctrine）的批判主要归纳为四个方面。楚贝克认为“法律本身并非坚固可靠之物，而是规范指引的一种晦涩而模糊的来源。批判法律研究运动受到了欧洲新马克思主义的影响，因此它的有些看法看上去

46、比较接近马克思主义。就其批判对象直指西方启蒙时代以来的整个法律传统来说，它其实是后现代主义思潮在法律领域的集中体现，它的很多批判方法表现出明显的后现代色彩。由于批判法律研究运动重在批判，有人批评它的建设性成分不足。此外，由于批判法律研究运动学者多为男性、白人和社会上层人士，有人批评他们的理论与自由主义法律教义一样是“男性法学”（masculine jurisprudence），忽视了女性和少数种群的需要和体验。因此，这一运动后来又兴起了种族批判法学和女权主义法学，二者合称为“后批判法学”，构成批判法律研究运动新的发展阶段。第四节当代法社会学的新发展一、概况当代法社会学呈现出多元景象。有学者列举

47、了当代七种法律的社会理论（social theories of law）：帕森斯、卢曼和图依布纳（Gunther Teubner）等人的系统理论（system theory）；哈贝马斯、布迪厄（Pierre Bourdieu）等人的法制化或司法化（juridification）理论；福柯的法律与规训理论；伦纳（Karl Renner）、帕舒甘尼斯（Evgeny BPashukanis）、奎尼等人的新马克思主义理论；美国的批判法律研究；女权主义法律理论；吉尔兹（Clifford Geertz）、桑托斯（Boaventura de Sousa Santos）、亨特（Alan Hunt）等人的法律多

48、元主义。还有学者从方法论上把法社会学的理论倾向归纳为四对：实证主义与规范主义、形式主义与反形式主义、个人主义与共同体主义、一致与共识，并主张在语言（language，包括交流、话语、叙事、修饰等形式）的背景下，围绕法律制度（legal system）和法律学说（legal doctrine），把这八种理论倾向在当代综合起来。可以说，无论是在理论观点上，还是在研究方法上，当代法社会学都受到了社会理论（social theory）的重要影响。社会理论“是对社会世界的作用的相对系统的、抽象的一般的反思”，它在许多国家越来越成为一门明显区别于经验社会学的独立学术领域。此外，法社会学方面的论著在近几十年

49、也有较大发展，主要包括：舒尔（Edwin MSchur）的社会中的法律（1968）、法与社会：社会学的观点（1968）、给失范行为贴标签（1971）、彻底的不干预（1975）；瑞宾德（Manfreid Rehbinder）的法社会学：趋势报告及文献提要（1975）；昂格尔的现代社会中的法律：社会理论批判（1976）；瑞奇（Robert MRich）的法社会学：理论家和理论导引（1977）、法社会学：冲突视角（1978，与Charles EReasons合编）；诺尼特和塞尔兹尼克的变迁中的法与社会：迈向反思法（1978）；纳德尔（Laura Nader）的纠纷过程十个社会中的法（1978，与Ha

50、rry FTodd合编），等等。二、法律与社会的当代理论（一）福柯福柯是法国著名哲学家、历史学家和思想家。他对20世纪中后期的思想界有极为重要的影响，被认为是后现代主义的重要人物。 “话语”（discourse)、“知识考古学”（archaeology of knowledge）、“权力/知识”（power/knowledge）、“规训”（discipline）、“生命权力”（biopower）、“治理”（governmentality）等是他在研究中提出的几个独特概念。福柯受尼采（Friedrich Nietzsche，18441900）思想影响较大，他主张用“系谱学”方法研究历史。福柯的主

51、要著作有：疯癫与非理性：古典时期的疯癫史（1961）该著作英译本的书名被改为疯癫与文明：理性时代的疯癫史。、临床医学的诞生：医学感知考古学（1963）、词与物：人文科学考古学（1966）该著作英译本的书名被改为事物的秩序：人文科学考古学。、知识考古学（1969）、监视与惩罚：监狱的诞生（1975）该著作英译本的书名被改为规训与惩罚：监狱的诞生。、权力/知识：访谈及其他著作选19721977（1980）、政治、哲学和文化：访谈及其他著作选19771984（1988）、性史（1976年第1卷，1984年第2、3卷）等。知识、权力和主体，或者，真理、政治和伦理，是福柯思想的三大主题。权力是福柯思想的

52、核心概念。对权力概念，福柯的主要关注点不在于“权力是什么”以及“谁行使权力”，而在于“权力是如何被行使的”。（二）卢曼卢曼是一位在欧美具有广泛影响的德国社会学家，他在德国的学术地位堪与哈贝马斯相提并论。卢曼的主要著作有：信任与权力（1979），社会分化（1982），法的社会学理论（1972），社会系统（1984），自我参照文集（1990），福利国家的政治理论（1990），现代性观察（1992）、作为一种社会系统的法律（1993）、社会的社会（1997）等。其法律与社会理论主要集中在法的社会学理论和作为一种社会系统的法律中。卢曼认为，法是“依赖于规范行为预期的一致一般化的社会系统的结构”，它和知

53、识一样，是社会赖以存在的条件。一切社会生活都是直接或间接地由法所形成的，法最基本的功能在于为社会成员提供行为预期。而且，随着社会复杂性的进化，法会相应发生改变。卢曼划分了三种社会：古代社会、高度文明的社会和现代社会。（三）哈贝马斯哈贝马斯是法兰克福学派的第二代头面人物，享有世界声誉。他的著作主要包括：公共领域的结构转型（1962）、理论与实践（1963）、认识与兴趣（1968）、作为“意识形态”的技术和科学（1968）、合法化危机（1973）、论历史唯物主义的重建（1976）、交往行为理论（1981，两卷）、在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论（1992）等。哈贝马斯的法律与社会理

54、论主要集中在后两部著作中。哈贝马斯认为，人具有把世界区分为自然、心灵和社会三个部分的能力，这三种能力分别对应于人的三种理性：工具理性、策略理性、交往（communicative，或译沟通）理性。哈贝马斯认为，现代化和理性化表现为系统与生活世界的分化，也就是说，随着原来与整体社会密不可分的生活世界分化为社会的一个部分，社会系统的调节机制越来越脱离道德、宗教和家庭等生活领域的约束而表现出自主性和独立性。法律与道德的分离是这一过程的一个前提，道德日渐内化到个人行为中，法律则日渐向社会扩展，经济系统和政治系统分别由私法和公法予以调整并因此脱离生活世界而独立运转。第五节中国法社会学的历史发展中国法学古已

55、有之，并有其独到特点，不同于奥斯丁所讲的严格学科意义上的法学（jurisprudence）。晚清以来，中国法学在现代化进程中日渐受到西方法学的影响。社会学于19世纪末20世纪初传入我国，当时称社会学为“群学”。891年，康有为在万木草堂讲授“群学”，将其视为经世之学。1902年，日本学者岸本能武太的社会学由章太炎翻译出版。1903年，斯宾塞的群学肄言（即社会学原理）由严复翻译出版。1912年，国立北京大学设社会学课程，1916年开设社会学班。从20世纪20年代后期开始，我国一批学者和学生开展了大量的社会学调查和研究。八年抗日战争期间，西南九所大学的社会学系总共毕业学生500多人，他们后来多数成

56、为社会学发展的骨干。1952年秋开始撤销社会学，到1953年，全国所有社会学系均被撤除。1957年，社会学作为一门学科彻底被取缔。1979年3月，社会学恢复重建，中国社会学研究会成立。到1985年，全国有11所高校建起了社会学系和社会学专业。但从1986年到1991年，高校建立社会学系的工作几乎停滞，社会学对外合作交流也受到限制。1992年以后，社会学进入新的快速发展时期。中国法社会学目前虽然有较大发展，但尚不成熟，发展前景极为广阔。无论是在社会学领域还是在法学领域，法社会学研究都有待进一步加强，而且，社会学家与法学家之间也有待进一步加强合作。有些法社会学教材离国外教材尚有一定差距。法社会学学

57、科还不完善，社会学方法的应用有欠熟练，多数法学家尚不习惯经验、实证研究。法社会学研究机构尚不健全，没有形成法社会学协会，相应的学术刊物也告阙如。随着社会继续稳定向前发展，法社会学研究在中国可望变得越来越繁荣、越来越完善。问题与思考1、法社会学是在什么样的背景下产生的？2、法社会学的发展经历了哪几个阶段？3、欧洲法社会学史上有哪些重要人物和经典的理论贡献？4、美国法社会学史上有哪些重要人物和学术运动？5、法社会学在当代有哪些新的发展？第三章法社会学的方法论第一篇法社会学的概念、框架和方法论第一节法社会学范式法社会学如果要发展成为一门相对独立的、具体的学科，那么就需要在学科研究中不断形成、积累和拓

58、展自己所特有的知识、理论和方法，因为学科的发展是一些相对稳定的逻辑范畴经过不断归纳和演绎而使该逻辑体系得以完善和进步的过程。所以，作为一门具体学科，法社会学并非是法学和社会学的简单交叉或跨学科的研究，而是具有自己相对独立研究领域和研究方法的综合性科学。一、法社会学的研究维度和范式范式（paradigm）概念是由库恩（TKuhn）首先提出来的，是指一定时期内，科学研究共同体成员在进行常规科学研究过程中所共同遵循的规范和理论与方法论模式。从学科史的角度看，法社会学的范式可以概括为四个主要类型：行为主义、功能主义、冲突理论和建构主义。这四个主要范式反映的是，不同的法社会学研究者在研究法律与社会现象时

59、遵循了不同的理论和方法论的模式，其差异主要表现为两个相互对应的维度之上，即：个体行为社会结构、潜在性显性。这两个对应维度的相互交叉，便构成了四个主要范式的特征。个体行动社会结构这一维度主要指研究者对法律与社会关系本质的认识所具有的两种倾向。显性潜在性维度是指法律与社会研究者的分析策略的取向不同。二、行为主义范式法社会学中的行为主义范式，在方法论上遵循或坚持实证主义社会学的方法论传统，一方面强调经验性，也就是通过经验来认识社会现象，当然包括法律现象的本质和一般规律；另一方面强调验证和证实，即通过一个个具体的经验事实，来证明那些反映现象本质的一般性理论。行为主义范式就是把各种法律行为看作是影响或导

60、致某种法律现象的变量，法社会学研究就是要测量这些变量及其相互关系，用来验证和建立起具有解释性的一般模型和理论。在行为主义范式中，法律行为是指个体在社会系统中与立法、司法和执法相关联的各种具体行动。社会系统中的法律现象本质上都是各种具体法律行为相互联系和相互作用的结果，因此，不同的法律行为是法律现象的变量。如果用公式来表达，行为主义范式的逻辑结构如下：Fl=ay1+by2+k在上式中，Fl表示某种法律现象，y代表不同的具体法律行为，a和b分别表示不同行为变量的作用系数，k是一个常量。行为主义范式的倡导者是布莱克（D Black）。三、功能主义范式在法律与社会研究领域中，功能主义范式是基于结构功能