司法考试刑法犯罪论复习笔记四

1、学习好资料 欢迎下载 司法考试刑法犯罪论复习笔记 四 四, 正值行为貌似犯罪实就正值的行为 正值行为的本质是基于法益衡量说,即利益阙如 一 正值防卫 主要针对街头暴力犯罪 1,正值防卫的条件 利益欠缺 与优越的利益的原理； 1 起因条件：现实的不法侵害 一般仍要求有攻击性,紧迫性,侵害性,但有例外 ; 问题：大喊吓走侵害人 不是正值防卫,由于大喊不行能给侵害人造成损害 对物防卫 不是正值防卫 留意：对犯罪人指使的动物防卫不是对物防卫 对过失的防卫 可以正值防卫 对不作为的防卫 一般不行以,但假如具有紧迫性就可以正值防卫 对自招行为的防卫 引起者有忍耐义务 对幼童和精神病人的防卫条件 可以防卫,

2、但必需迫不得已 假想防卫的主观为过失或意外大事,但假想防卫过当可以成立有意犯罪 ; 2 时间条件：法益侵害的紧迫性；否就构成防卫不适时 事前防卫,事后防卫 在财产性违法犯罪情形下 状态犯,如抢劫,抢夺,盗窃,敲诈 ,行为虽然已经既遂,但被当 场发觉并同时受到追捕的, 始终连续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止, 追捕者 可以适用正值防卫； 例子：张三在李四家偷出物品一件背在身上, 张三出了李四家, 到离李四家 100 米的公共汽车 站等候汽车, 正好李四坐公共汽车下班回家, 在车站发觉了李四背的东西是从他家偷的, 于是两人 发生厮打； - 对于此案中,张三发觉李四偷东西的地方是公车

3、站,属于公共空间,因此不属于 当场发觉,所以张三的行为不是正值防卫, 为也不能转化为抢劫； 而是自救行为,而且由于不是当场,因此李四的盗窃行 3 对象条件：对不法侵害者本人 对共犯中没有实施不法侵害者不能正值防卫 否就构成对第三者防卫 4 主观条件：排斥防卫挑拨,相互斗殴,偶然防卫的正值性；必需有防卫意图 5 限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害 第 1 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 2,防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失,间接有意 通说 ； 留意：“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名,明确如何对“正值防卫”进行定性与惩处, 定性上应依据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主

4、观罪过与客观后果, 援引相应的刑法分 就条文,如有意损害罪,过失致人死亡罪等, 防卫过当的惩处原就是“应当减轻或免除惩处；” 3,特殊正值防卫权：只有当暴力犯罪严肃危及人身安全时,才适用特殊正值防卫的规定； 二 紧急避险 刑法中的癌症 1,紧急避险的条件 1 起因条件：现实危险； 自招危险如何处理：相当说；重大过失或有意引起的,行为人有忍耐义务 ; 略微过失引起对自 己生命的危险时,应答应紧急避险； 2 时间条件：危险已经发生尚未终止 且迫不得已 3 对象条件：第三人的合法权益 ; 或不法侵害者本人的权益 4 主观条件：必需有避险意图 5 限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害； 2,避险

5、过当及其刑事责任：应当减轻或免除 第 21 条第 3 款之规定为紧急避险制度适用的例外,是对于职务上,业务上负有特定责任的人 如消防队员等而言的,其前提在于当“防止本人危险”的时候； 3,正值防卫与紧急避险的区分 对物防卫有可能构成紧急避险 三 其他排除犯罪的事由 法令行为： 法律基于政策理由而排除犯罪性的行为：如发行彩票； 法律有意明示了合法性条件的行为, 定条件时属合法行为 ; 即某类行为原先具有犯罪性, 但法律特殊规定, 符合一 职权 职务 行为：抓捕嫌犯,执行死刑 ; 权益 义务 行为：公民扭送； 第 2 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 正值业务行为：指虽然没有法律,法令,法规的

6、直接规定,但在社会生活上被认为是正值的业 务上的行为； 如医生的手术行为,拳击手的竞赛行为 ; 被害人承诺：被害人的承诺, 符合确定条件, 便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性； 罗 马法上就有“得到承诺的行为不违法” volenti non fit injuria 的格言 ; 但损害不能超出个人法 益或承诺不能违反社会伦理； 推定承诺：现实上没有被害人的承诺,但假如被害人知道事实真相后,当然会承诺； 自救行为： 指法益受到侵害的人, 在通过法律程序, 依靠国家机关不行能或者明显难以复原的 情形下,依靠自己的力气救济法益的行为； 义务冲突： 指存在两个以上不相容的义务, 务的情形； 为了履行

7、其中的某种义务, 而不得已不履行其他义 自损行为：指自己损害自己法益的行为,如自杀,自伤,自己毁损自己全部的财物等 ; 五,有意犯罪的停止外形 不典型的犯罪构成之一 第一,只有有意犯罪而且是直接有意犯罪才有犯罪停止外形问题； 犯罪停止外形包括犯罪完成 外形与犯罪未完成外形,前者即犯罪既遂,后者包括犯罪预备,犯罪中止和犯罪未遂；其次,犯罪 停止外形是指在犯罪行为的过程中,由于主客观的缘由不再进展而固定下来的相对静止的不同结 局； 图示：简易模式 图示：完整模式 第 3 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 一 有意犯罪的完成外形： 犯罪完成外形即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构

8、成要件, 因不同类型 的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同, 所以既遂的判定标准也不应具体分析, 大致说来, 主要 是结果犯,危险犯,行为犯以及举动犯,对既遂各有不同的标准； 二 有意犯罪的未完成外形 其次十二条 【犯罪预备】为了犯罪,预备工具,制造条件的,是犯罪预备； 对于预备犯,可以比照既遂犯从轻,减轻惩处或者免除惩处； 其次十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的缘由而未得逞的,是 犯罪未遂； 对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻惩处； 其次十四条 【犯罪中止】 在犯罪过程中, 自动舍弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止； 对于中止犯,没有造成损害的

9、,应当免除惩处 1,犯罪预备： 主观上为了实行犯罪 客观上实施了预备行为 事实上未能着手实行犯罪 ; 造成损害的,应当减轻惩处； 未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的缘由 符合上述特点的,就是犯罪预备； 犯罪预备与犯罪预备阶段,犯罪预备行为虽有亲热联系, 但 不是等同概念；预备阶段与预备行为概念, 不以预备行为由于意志以外的缘由未能着手实行为前提, 即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂, 也存在预备阶段与预备行为, 只是该预备行为对定罪一般没 有独立意义 预备行为构成另一既遂犯罪的情形除外 ；但犯罪预备作为一种外形, 只能存在于犯罪 第 4 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 预备阶段, 没有

10、预备行为就没有犯罪预备, 依据； 在成立犯罪预备的情形下, 预备行为是定罪的客观事实 犯意表示一般是指以口头, 书面或者其他方法, 将真实犯罪意图表现于外部的行为； 其特点是： 表示人具有真实的犯罪意图 ; 表示人用口头,书面,手势或其他可以让人知晓的方法向他人表露犯 罪意图 ; 犯意表示是犯意的单纯显露,不能为犯罪制造条件； 犯罪预备行为与犯意表示的本质区分在于： 犯罪预备行为是预备工具, 制造条件, 为实行犯罪 起促进作用的行为,或者说是实现其犯罪有意的行为,已经对法益构成了威逼 ; 而犯意表示并没有 为实行犯罪起促进作用,只是单纯显露犯意的行为,不是实现犯意的行为,没有对法益构成威逼；

11、例如,只是告知他人,自己将实施某种犯罪行为的,属于犯意表示 ; 假如告知他人之后,劝诱他人 与自己共同实行犯罪,就是查找共犯的行为,属于制造主体条件,是犯罪预备行为；再如,只是告 诉他人,说自己将实行某种方法实行犯罪的,属于犯意表示 犯罪预备行为； 2,犯罪未遂： 已经着手实行犯罪 何谓“着手” . 犯罪预备和犯罪未遂的界限 ; 假如与他人共同商量犯罪方案,就是 “着手”不是犯罪行为的起点, 而是犯罪的实行行为的起点； 着手标志着犯罪行为进入了实行 阶段, 行为人所实施的行为是实行行为, 而且着手本身就是实行行为的一部分； 着手标志着预备阶 段已经终止, 但着手不是预备阶段的终点, 没有着手实

12、行犯罪； 由于许多犯罪在预备行为实施终了后, 由于某种缘由仍 通说 形式客观说 ：所谓着手,就是开头实行刑法分就所规定的某一犯罪构成客观要件的行为； 该着手的通说有缺陷 实质的客观说认为,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为； 实质的客观说分为实质的行为说与结果说； 实质的行为说认为, 开头实施具有实现犯罪的现实 危险性的行为时就是实行的着手； 与形式的客观说一样, 实质的行为说基本上重视行为无价值； 结 果说就认为,当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时, 即侵害法益的危险性达到了具体程度 一 定程度 时,才是实行的着手；结果说重视结果无价值；事实上,就一般犯罪的着手而言,实质的 行

13、为说与结果说得出的结论没有区分, 只是在隔离犯的场合,二者的结论可能存在差异；例如, 行 为人通过邮局将毒药寄给外地的某人, 期望某人饮用后死亡； 实质的行为说一般认为, 行为人在寄 送毒药时, 就已经着手实行犯罪, 由于该行为本身具有致人死亡的危险 寄送主义 ；但结果说往往 认为,只有当被害人收到毒药时,才产生紧迫的危险,此时才能认定为着手实行犯罪 到达主义 ； 本书的基本观点是, 犯罪的本质是侵害法益, 故没有侵害法益的行为不行能构成犯罪, 当然也 不行能成其为实行行为； 不仅如此, 即使某种行为具有侵害法益的危险性, 但这种危险性特殊微小 时,刑法也不行能将其规定为犯罪的实行行为；另一方

14、面,刑罚惩处犯罪预备行为, 而预备行为也 具有侵害法益的危险；因此,实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为 ; 行为人开头实施 这种行为时,就是实行行为的着手； 或者说,侵害法益的危害性达到紧迫程度时, 就是实行行为的 着手； 至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性, 就应依据不同犯罪, 不同案件的具体情形综合考 虑; 要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象,行为人是否已经开头使用犯罪工具,行为人是否 第 5 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 开头利用了所制造的条件, 所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果, 如此等等； 例如,保险诈骗中造成保险事故的行为,只是为诈骗保险

15、金制造了前提条件 ; 假如行为人造成保险 事故后并未到保险公司理赔,保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫 ; 行为人到 保险公司理赔的行为或提出支付保险金的请求的行为, 才是实行行为； 强奸罪的行为人为了达到与 被害妇女发生性关系的目的, 投放恐吓信的行为, 尽管存在胁迫行为, 但仍不是强奸罪实行行为的 着手 ; 只有接触或者接近被害人并开头实施了暴力或者胁迫行为时,才可能认定为着手；行为人为 了诈骗公私财物, 而先伪造文书, 伪造文书的行为本身不行能使财产处于紧迫的危险之中, 因而是 预备行为,开头使用所伪造的文书实施欺诈行为时,才是诈骗罪的着手； 几个“着手”的例子： 扒窃的

16、着手：财物接触说 ; 入室盗窃的着手：进入室内时 杀人的着手：举刀就砍时,用枪瞄准被害人时 强奸,抢劫的着手：实施暴力时或胁迫具有紧迫性时 敲诈勒索的着手：只要发出胁迫就行 犯罪没有既遂 犯罪未得逞 此处涉及到犯罪的既遂标准 由于意志以外的缘由； 犯罪人意志以外的缘由, 是指始终违反犯罪人意志的, 客观上使犯罪不行能既遂, 或者使犯罪 人认为不行能既遂从而被迫停止犯罪的缘由； 在犯罪未遂的情形下, 行为人期望发生危害结果的意 志并没有转变与舍弃 ; 之所以没有发生行为人所追求的结果,并非由于行为人舍弃犯意,而是某种 缘由使得行为人追求的结果没有发生 地说,包括三种情形： ; 这种缘由违反了行为

17、人的本意,与其犯罪意志相冲突；具体 第一是抑止犯罪意志的缘由；即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不行能连续实行犯 罪,从而被迫停止犯罪；在这种情形下,对于是否连续实行犯罪,行为人主观上没有选择余地,只 能被迫舍弃犯罪；例如,行为人正在他人住宅抢劫时,突然听到警笛声,以为警察来抓捕自己,便 被迫逃离现场； 即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的, 但由于行为人认为自己 客观上已经不行能连续实行犯罪,仍然属于意志以外的缘由； 其次是抑止犯罪行为的缘由, 即某种情形使得行为人在客观上不行能连续实行犯罪； 例如,行 为人正在实行犯罪时,被第三者发觉而禁止,抓获； 第三是抑止犯罪结果的缘

18、由； 即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了, 但某种情形阻挡 了结果的发生；例如, 行为人将被害人打昏后拖入水中,以为被害人必死无疑, 但适逢过路人将被 害人抢救脱险； 犯罪未遂的上述三个特点使得其分别与犯罪预备,犯罪既遂,犯罪中止相区分 ; 只有同时符合 上述三个特点的,才能成立犯罪未遂； 犯罪未遂的类型： 第 6 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 A,实行终了的未遂与未实行终了的未遂： 这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分； 通说认为, 实行终了的未遂, 是指犯罪人已 将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了, 但由于意志以外的缘由未得逞； 如犯罪人向被害人 食物中投放了毒药

19、, 被害人中毒后被他人发觉送往医院抢救脱险； 未实行终了的未遂, 是指由于意 志以外的缘由, 使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了, 因而未得逞； 例如, 在举刀杀人时,被第三者降服；“行为是否实行终了”中的行为,是指导致发生危害结果的行为, 不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为； 如行为人预备致人死亡后碎尸, 行为是 否实行终了,应以行为人白认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准, 不以是否碎尸为标准； 在行为人的熟识与客观事实相符合的情形下, 实行终了的未遂与未实行终了的未遂, 通常能反映出 行为对法益的侵害程度不同：前者离危害结果的发生较近, 后者离危

20、害结果的发生较远；但是, 在 行为人的熟识与客观事实不相符合的情形下, 实行终了的未遂与未实行终了的未遂, 就不能精确反 映行为对法益的侵害程度； 由于依据通说, 实行终了的未遂与未实行终了的未遂, 是以行为人的主 观判定为标准作出的区分 ; 假如行为人的主观判定发生错误,如原先不必进一步实施行为便可以发 生危害结果 客观上已实行终了 ,而行为人误认为自己的行为未实行终了, 或者相反, 就不能认为 实行终了的未遂对法益的侵害程度重于未实行终了的未遂； 所以,对实行终了的未遂与未实行终了 的未遂,仍然应依据行为本身对法益的侵害程度来判定社会危害性的大小； B,未造成任何危害结果的未遂与造成了确定

21、危害结果的未遂： 犯罪未遂并非没有发生任何结果, 事实上存在两种情形： 一是行为未造成任何危害结果, 二是 造成了确定危害结果, 但不是行为人所追求的, 行为性质所准备的危害结果； 以直接有意杀人为例, 行为人开枪射击被害人,由于意志以外的缘由没有打中,便属于前一种情形 ; 假如开枪打中,但没 有造成被害人死亡,只是造成损害,就属于后一种情形； 区分这两种不同的犯罪未遂, 有利于正确熟识不同未遂对法益的侵害程度； 后者的侵害程度显 然重于前者； C,能犯未遂与不能犯未遂： 这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分； 行为本身可能达到既遂,但由于意志以外的缘由而未得逞 通说认为, 能犯未遂,

22、是指犯罪人所实施的 ; 不能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为 本身就不行能既遂因而未得逞； 后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂； 例如,使用 枪支向人开枪而未得逞的, 是能犯未遂 ; 以为是人实际上向物开枪的, 属于对象不能犯未遂； 再如, 使用砒霜杀害他人但由于抢救准时而未得逞的,是能犯未遂 ; 本欲使用砒霜但因发生熟识错误使用 了砂糖因而未得逞的,属于手段不能犯未遂；一般认为,手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区分, 手段不能犯时, 行为人所实施的行为与其所熟识 或本欲实施 的行为完全不同, 而迷信犯所实施的 行为与其所熟识 或本欲实施 的行为完全相同 ; 手段不能犯是由于熟识错误所

23、致,迷信犯是由于愚 昧无知所致 ; 假如不是由于熟识错误, 手段不能犯可能导致危害结果发生 ; 迷信犯的行为在任何情形 下都不行能导致结果发生；因此,通说认为,手段不能犯成立犯罪 ; 迷信犯是由于犯了常识上的错误,不能犯未遂是由于犯了操作上的错误阮齐林语 3,犯罪中止： 中止的时间性 第 7 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 中止必需发生在“犯罪过程中”,即在开头实施犯罪行为之后,犯罪显现结局之前均可中止； “犯罪过程中”第一说明, 犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段, 也可以发生在犯罪实行阶段, 这 是犯罪中止与犯罪预备, 未遂的重要区分； “在犯罪过程中”也说明, 中止前的行为处于犯罪过

24、程 中,已经是犯罪行为 ; 产生犯意后没有实施任何犯罪行为便舍弃犯意的,不成立中止；“在犯罪过 程中”仍说明, 犯罪尚未形成结局, 既不是既遂, 也不是由于行为人意志以外的缘由而未着手实行 犯罪或未得逞 ; 犯罪预备,未遂,既遂都是一种结局状态,行为显现结局状态后就不行能成立犯罪 中止 ; 因此, 犯罪既遂后自动复原原状的, 罪中止； 不成立犯罪中止 ; 成立犯罪预备与未遂后, 也不行能有犯 中止的时间性, 是由中止的有效性准备的, 即“舍弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”, 决 定了中止必需发生在犯罪过程中； 中止不能发生在既遂之后, 但假如对犯罪既遂缺乏合懂得释, 也 可能人为地限制中止的

25、成立范畴； 例如,假如认为危险犯以发生危险状态为既遂, 那么在发生了危 险状态后就不行能有犯罪中止, 这明显不利于爱惜法益； 可见,对犯罪中止的认定在某种程度上也 取决于对其他犯罪外形的正确认定； 中止的自动性 犯罪中止具有任意性,而犯罪未遂具有被迫性； 日本刑法中的判定具有“任意性”的步骤： 1 行为人是否觉得“想干的话就能连续下去”; 2 从一般人的立场,是否也觉得“想干的话就能连续下去”； 成立犯罪中止, 要求行为人“自动”舍弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生； 这是犯 罪中止与犯罪预备, 犯罪未遂在主观上的区分标志； 关于中止的自动性的懂得, 国外刑法理论上存 在不同观点： 1

26、主观说认为,行为人舍弃犯罪的动机是基于对外部障碍的熟识时,就是未遂,此 外的场合便是自动中止；其判定基准是弗兰克公式：能达目的而不欲,为犯罪中止 ; 欲达目的而不 能,为犯罪未遂； 这一学说所面临的问题是：如何判定“能”与“不能” .2 限定主观说认为, 只 有基于悔悟, 同情等对自己的行为持否定评判的规范意识, 感情或者动机时而舍弃犯罪的, 才是自 动中止,此外的都是未遂；这一学说的缺陷是：将中止的自动性与伦理性相混淆, 过于缩小了犯罪 中止的成立范畴；3 客观说主见,对没有既遂的缘由 引起行为人舍弃犯罪或防止结果发生的现象 应依据社会的一般观念进行客观评判, 假如当时的情形对一般人不会产生

27、强制性影响, 即一般人处 于该情形下不会舍弃犯罪,而行为人舍弃的,便是犯罪中止 ; 假如当时的情形能对一般人产生强制 性影响,即一般人在当时的情形下也会舍弃犯罪时, 行为人舍弃的,便是犯罪未遂；这一学说受到 的批判是：其判定标准与“自动性”这一主观要素不相符合； 4 折中说主见,通过客观地判定行 为人是否熟识以及如何熟识外界现象, 来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响, 进而区 分未遂与中止； 犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的缘由, 故不属于犯罪人意志以外的缘由而未着 手实行犯罪或未得逞的,就应是犯罪中止； 意志以外的缘由,是指始终违反犯罪人意志的, 客观上 使犯罪行为不行能

28、着手或者既遂, 或者使犯罪人认为客观上不行能着手或既遂的缘由, 因此,对于 中止的自动性应懂得为, 行为人熟识到客观上可能连续实施犯罪或者可能既遂, 但自愿舍弃原先的 犯罪意图；第一, 行为人熟识到客观上可能连续实施犯罪或者可能既遂；这就说明, 行为人面临着 两种可能性：或者连续实施犯罪,使犯罪既遂,或者不连续实鰯巳罪,不使犯罪既遂；在存在选择 第 8 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 余地的情形下, 行为人不连续实施犯罪, 不使犯罪既遂, 就说明行为人中止犯罪具有自动性； 其次, 行为人自愿舍弃原先的犯罪意图,不再期望危害结果发生,而是期望危害结果不发生； 对于具体判定标准, 通常可以接

29、受上述弗兰克公式, 但对于弗兰克中的“能”与“不能”, 应 以行为人的熟识为标准进行判定, 而不是依据客观事实进行判定, 也不是同时依据主观熟识与客观 事实进行判定； 即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的, 即使客观上不行能既遂, 也是中止 ; 反之,只要行为人认为不行能既遂而舍弃的,即使客观上可能既遂,也是未遂；但是,有些案件根 据弗兰克公式难以得出正确结论；例如, 甲已经近距离地将枪对准乙的头部,正欲抠动扳机时； 警 察在 100 米外喊“住手”, 甲便逃走；事实上,甲在当时的情形下, 完全可能在警察抓获自己之前 将乙打死, 他也意识到了这一点, 但不想被警察当场抓获而逃走； 假如说甲

30、是为了逃避刑罚惩处而 舍弃,事实上属于能达目的而不欲, 就不影响犯罪中止的成立；但生怕很少有人赞成这一结论； 在 这种情形下,实行客观说或许更为合适 成立未遂 ；再如, A 在外地打工期间,于黑夜里实施抢劫 行为,抢劫过程中发觉对方是自己的胞兄 B,于是停止了抢劫行为；假如从客观的或者物理的角度 考虑, A 仍然可以抢劫其胞兄的财产,但却舍弃,应属于犯罪中止 考虑, A 不能连续抢劫其胞兄的财产,故属于犯罪未遂；假如认定 ; 假如从心理的或者伦理的角度 A 的行为属于犯罪中止,就适用 弗兰克公式即可 ; 但假如认定 A 的行为属于犯罪未遂,就需要实行客观说；所以,能否在实行主 观 说的同时考虑

31、客观说,仍是需要争辩的问题； 行为人中止犯罪的缘由多种多样, 有的出于真诚悔悟, 有的由于对被害人产生同情之心, 有的 由于惧怕刑罚惩处,有的为了争取宽大处理,如此等等；一方面, 不能将引起行为人中止犯罪的原 因,当作行为人意志以外的缘由,从而否认中止的自动性；例如,在强奸案中,行为人见妇女正值 月经期, 知道可以实施强奸行为但又自愿舍弃的, 就具有自动性, 不能由于妇女来月经是行为人没 有预见到的事实, 就认定为意志以外的缘由； 另一方面, 也不能由于存在客观障碍就否认中止的自 动性；在存在客观障碍的情形下, 有时行为人并没有熟识到,而是出于其他缘由舍弃犯罪的, 应认 定为中止 ; 有时行为

32、人熟识到了,但同时认为该客观障碍并不足以阻挡其连续犯罪,而是由于其他 缘由舍弃犯罪的,也应认定为中止； 中止的客观性 中止不只是一种内心状态的转变, 仍要求客观上有中止行为； 中止行为分为两种情形： 行为未 实行终了,只要不连续实施就不会发生犯罪结果时,中止行为表现为舍弃连续实施犯罪行为 ; 行为 实行终了, 不实行有效措施就会发生犯罪结果的情形下, 犯罪结果发生； 中止行为表现为实行积极措施有效地防止 行为是否实行终了,在理论上存在不同学说,不同学说对相同案件会得出不同结论； 例如, 手 枪中有八发子弹,行为人开了一枪, 发射了一发子弹,但仅造成对方极为略微的损害, 后来没有再 开枪； 1

33、主观说主见以行为人的犯罪方案或者熟识内容为标精确定终了时期；在上例中,假如行 为人原本只想开一枪,其实行行为就已经终了,因而成立犯罪未遂 ; 假如行为人原本预备发射两发 以上于弹,就实行行为仍没有终了,因而成立犯罪中止； 2 客观说主见以行为的外部外形或结果 发生的客观危险性为标精确定终了时期； 在上例中, 向被害入开一枪的行为本身就属于足以致人死 亡的行为, 即具有发生结果的现实危害性, 故不管行为人主观上如何考虑, 该杀人行为已经实行终 了,即成立犯罪未遂； 3 遮断说主见以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标 准区分是否终了；行为是否引起了这种状态,与行为人的熟识,方案,意

34、志等主观内容无关,仅根 据客观事实进行判定； 在上例中,假如第一枪就击中, 给被害人造成了假如放任不管就死亡的重伤, 便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态,故实行行为终了 ; 假如第一枪没有击中被害人,实 行行为就仍没有终了 ; 假如第一枪没有击中,接着开其次枪,但也没有打中被害人,实行行为也没 有终了 ; 假如其次枪造成了假如放任不管就死亡的重伤,就实行行为终了；该说明显以是否需要采 第 9 页,共 11 页学习好资料 欢迎下载 取积极措施防止结果发生为基准的； 4 折衷说主见依据行为当时的客观情形以及行为人的主观认 识综合判定终了时期；在上例中, 第一枪仅造成被害人极为略微的损害,没有

35、致人死亡的危险, 而 且仍有连续实施行为的可能性,故实行行为仍没有终了； 本书认为, 这里所争辩的行为是否实行终了, 应与是否需要实行积极措施防止犯罪结果发生以 及行为人的主观熟识内容联系起来考察：假如行为人熟识到单纯舍弃犯罪行为就不会发生犯罪结 果,事实上也是如此,就应认为行为未实行终了 ; 行为人自动舍弃犯罪行为的,便成立犯罪中止； 假如行为人熟识到需要实行积极措施防止犯罪结果发生, 事实上也是如此,就应认为行为实行终了 ; 行为人实行措施防止结果发生的, 就成立犯罪中止； 假如行为在客观上并没有终了, 但行为人误认 为终了,因而不连续实施犯罪行为的,成立犯罪未遂； 在行为未实行终了的情形

36、下, 行为人必需是真实地舍弃犯罪行为, 而不是等待时机连续实施该 行为；但应留意的是, 在行为仍没有实行终了的情形下,行为人自动舍弃重复侵害行为的, 是犯罪 中止；即行为人实施了足以导致结果发生的行为后, 结果并没有发生, 行为人仍可以连续实施犯罪, 但自动舍弃连续侵害的,成立犯罪中止, 而不是犯罪未遂；在实行终了的情形下,行为人防止结果 发生的行为,必需是一种真挚的努力行为,但不以行为人单独实施为必要；没有做出真挚努力的, 不成立中止；例如, 行为人在其放火行为没有达到独立燃烧程度时,喊了一声“救火呀,然后便逃 走的,即使他人将火扑灭, 也不能认为是犯罪中止；对于不作为犯罪的中止而言, 其中

37、止行为一般 表现为履行自己原本应当履行的义务； 需要争辩的问题是,当防止结果发生的行为本身构成犯罪时,应如何处理 .国外有学者指出： “中止行为自身符合某罪的构成要件时, 对其可以作为独立罪惩处； 例如,放火的犯人为了灭火而 破坏建筑物的一部分时,其行为就可能构成损坏建筑物罪；” 除犯罪事由的条件时,就不宜认定为犯罪； 中止的有效性： 不过,当该行为符合紧急避险等排 不管是哪一种中止, 都必需没有发生行为人原本所追求的, 行为性质所准备的犯罪结果； 行为 人虽然自动舍弃犯罪, 或者自动实行措施防止结果发生, 但假如发生了行为人原本所追求的, 行为 性质所准备的犯罪结果, 就不成立犯罪中止； 例如,某乙托某甲购买胃药, 某甲却将毒药交给某乙；