论商标法的功能

1、 PAGE 1华侨大学学士学位论文题目：论商标法的功能姓名：學號：申请学位级别：专业：指导教师：目 录TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc25302 引言 PAGEREF _Toc25302 1 HYPERLINK l _Toc23141 第一部分 商标法的功能 PAGEREF _Toc23141 1 HYPERLINK l _Toc3890 （一）保护消费者合法权益的功能 PAGEREF _Toc3890 1 HYPERLINK l _Toc10317 （二）保护商标权人利益的功能 PAGEREF _Toc10317 3 HYPERLINK l _Toc22694 （

2、三）维护市场公平竞争的功能 PAGEREF _Toc22694 3 HYPERLINK l _Toc11796 第二部分 商标法功能缺陷的表现类型 PAGEREF _Toc11796 4 HYPERLINK l _Toc11790 （一）商标注册中的假冒仿冒 PAGEREF _Toc11790 4 HYPERLINK l _Toc21057 （二）商标修改成本过大 PAGEREF _Toc21057 4 HYPERLINK l _Toc19058 （三）商标的恶意抢注及抢注后的诉讼敲诈 PAGEREF _Toc19058 5 HYPERLINK l _Toc32758 第三部分 商标法功能缺陷

3、原因分析 PAGEREF _Toc32758 5 HYPERLINK l _Toc24532 （一）商标注册中假冒仿冒现象的规范根源 PAGEREF _Toc24532 6 HYPERLINK l _Toc28392 （二）商标修改成本过大的规范根源 PAGEREF _Toc28392 6 HYPERLINK l _Toc26067 （三）商标恶意抢注现象的规范根源 PAGEREF _Toc26067 7 HYPERLINK l _Toc17425 第四部分 商标法功能完善建议 PAGEREF _Toc17425 7 HYPERLINK l _Toc4613 （一） 商标法在注册审查制度中的功

4、能完善 PAGEREF _Toc4613 7 HYPERLINK l _Toc6415 （二） 商标法在商标修改制度中的功能完善 PAGEREF _Toc6415 8 HYPERLINK l _Toc28783 （三） 对商标恶意抢注的制止以完善商标法的功能 PAGEREF _Toc28783 8 HYPERLINK l _Toc10053 结论 PAGEREF _Toc10053 9 HYPERLINK l _Toc1167 参考文献： PAGEREF _Toc1167 9 PAGE 9内容摘要当前我国的商标法在具体制度设计中，三大功能存在重大缺陷，导致现实中存在一定程度的不公正判决和恶意的

5、注册以及商标的假冒仿冒，商标权人，竞争者和消费者的权益得不到很好的法律保障，不能公平竞争，归根结底，就是利益平衡的机制设计的失误而导致的商标权人、消费者和竞争者的利益没有得到合理的区分，破坏了商标法应当构建的平衡。笔者建议重新对划分商标法三大主体利益的平衡机制做出合理的设计，并把新的利益平衡机制贯彻到各种具体制度中，把商标法的功能重新构建。关键词：商标法；利益平衡；混淆；显著性特征引言商标法的功能指的是法律内在的不受法律实施影响的应然性效果，从最初拟定法律时立法者便给它寄托了美好心愿，所以体现了一定的有益性和价值性，其表现为对外部社会应然性的有益后果。商标法的功能是指商标法应具有的对社会有益的

6、功效，具体而言，是指商标法应当如何对商标法律的关系作出适当的调整从而可保护市场经济和对社会公平正义维护的功效。一部法律的立法宗旨就反映了其法律功能或者立法目的，就如我国的商标法中第一条的规定，为了加强商标的管理,保护商标的专用权,促使生产经营者保证商品和服务的质量,以维护商标的信誉,以维护消费者和生产,经营者的合法权益,促进我国社会主义市场经济的快速发展,特制定本法.保护消费者权益的功能是从“保障消费者的利益”中体现出来的，“维护商标信誉”“保护商标专用权”“保障生产,经营者的利益”体现了保护商标权人的合法利益的功能，事实上,这里的“生产、经营者”不仅是作为商标权人的生产、经营者,还可作为商标

7、权人的竞争对手的其他的商标权人，所以，商标法平衡了竞争者和商标权人的利益，维护了市场的公平竞争。总而言之，商标法具有保障消费者权益，商标权人权益和维护市场公平竞争的三大功能。第一部分 商标法的功能（一）保护消费者合法权益的功能商标法的第一个功能就是保护消费者的合法权益，商标的价值取决于持有商标权人的诚实经营和消费者对该商标的评价，如果没有消费者的好评，那么此商标就变得没有价值。不论商标对其持有人而言是多么的具有价值，事实上它都不是由其所有人单独“创造”的，更不可能由他“所有”，商标的含义和形象，在于消费者对它的解读，而不在于其持有人的诠释，社会公众才是商标的创造者。换句话说，商标中所蕴含的商誉

8、并不是注册了或被使用就建立了，而是此商标在长期的使用过程中和拥有优良的服务而获得消费者的良好口碑后逐渐累积建立的。商标法的最终立法的目的，是防止违法分子通过混淆商标的行为而让广大消费者误以为买到了称心如意的好产品，因此商标法的首要功能是维护消费者的合法利益。商标法制止和惩罚不法分子对商标的混淆行为而间接保护了消费者的合法权益，一般各国传统的商标法也不赋予消费者因为侵权行为而直接提起诉讼的权利。在我国，如果消费者的合法权益因为商标侵权受到不法损害时可以通过产品质量法、消费者权益保护法等来维护自己的权益。此外，如果消费者可直接依据商标法提起诉讼，司法效率将大大降低。常常因为存在举证困难，诉讼的周期

9、较长，诉讼标小，诉讼成本较大等诸多困难，消费者因此不愿提起诉讼，权益受损也忍着。但不能因为这种间接的保护而否认商标法对消费者合法权益的保护价值的基础，如果商标法对消费者被混淆或欺骗没有保护，它的存在将毫无价值。商标制度来源于不正当的普通法和竞争法的欺诈诉讼，以消费者被欺诈作为证据，而并不顾虑到商标持权人利益的损害。这说明商标法最初关注的是消费者的合法利益并不是商标持权人的利益。就像胎儿的胎记将永远伴随其一生一样，商标法在萌芽时对消费者的关注核心也将永远伴随该制度的整个过程。在欧美国家，商标法的主要价值目标全是保护消费者的合法权益，每当商标持权人和消费者的利益想冲时，应首先对消费者的合法利益进行

10、保护。美国国会在解释兰哈姆法时，指出“保护商人的声誉和防止消费者被欺诈，是一种公共利益”，通过为商人提供保持和提高其产品质量的激励，商标法最终广泛使用。综上所述，商标法的第一价值目标是保护消费者的合法权益，对消费者的权益失去了保护，商标法就会失去其价值，如在美国第二巡回法院当中的一个案件，著名法官莫尔说：在反不正当竞争的法律中，对公众的保护是一个最基本的考虑。如果保护商标持权人的利益的价值基础同保护消费者合法权益的价值基础相冲突时，应首先保护消费者的合法利益，为了保护消费者权益的价值取向，美国国会一再重申的，“保护社会公众，使其确信在购买他熟知商标的商品时，他获得的产品正是他所想要得到的产品”

11、，是商标法（兰哈姆法）的基本目标之一。（二）保护商标权人利益的功能商标的财产利益主要体现在提高产品的市场份额和销售量、利用品牌的延伸而使新产品的促销成本降低、占据产品价格优势以提高边际利润三个方面，而且通过续展商标可以持续不断给公司带来经济利益。各国理论界和立法界充分肯定保护商标权人可作为商标法的价值基础之一，商标权成为理应得到法律保护的私法权利。保护商标权人的合法利益在维护市场经济的公平竞争秩序以及保护消费者的合法权益方面是不可缺少的。保护商标权人的利益是确保商品生产和交换可以安全有效的进行的普通手段。假如商标权人利益任由不法侵害,仿冒和假冒等各式各样破坏他人商标的行为就会越来越猖獗,消费者

12、一旦对商品来源造成混淆势必会对市场公平竞争的秩序造成混乱。保护商标权人的利益同时也对消费者的利益进行了维护，如上文所述，商标权人实际上就是消费者的合法利益的代表人和复仇代理人，对商标权人的利益的维护可激发商标权人提高其产品的质量，并增强其竞争的能力，最终对消费者进行了有利的保护。保护商标权人的利益也促进了市场经济的合理快速发展，因为商标表面上诠释了商品的商誉，实质上却体现了一个企业的实力和名誉，保护商标权人的合法利益实质上就是在法律的层面对企业在商标信誉里凝结的劳动承认的差别。对这种差别承认,就能鞭策后进、奖励先进,也使企业对自身的生产经营管理水平有了提高,并实施名牌战略,因而可以促进我国经济

13、的繁荣昌盛。在我国的商标法中就存在保护商标权人利益的具体条款，例如我国的商标法第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标,服务商标和集体商标,证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。（三）维护市场公平竞争的功能在激烈的市场竞环境争中，商标是商品分配中不可缺少的服务性工具，成为垄断顾客的合法权利。然而作为私权的商标权有着扩张的天性，一旦到过度的垄断阶段，一定会对市场经济正常的运作的竞争机制有损伤，限制其他商标权人和消费者的活动范围，社会公共利益就会受到很大损的害。为了实现竞争者和商标权人的利益平衡以及消费者和商标权人的利益平衡，就需要合理地制止商标权的过度膨胀，营造公平的

14、合理的市场竞争环境，使整个市场竞争进入优胜劣汰的良性循环竞争，社会经济才能得到发展和维持，并最终有利于消费者的权益。所以，维持市场的公平竞争，就成为了商标法的功能之一。美国国会在制定兰哈姆法时就十分重视对市场公平竞争的维护，其提出即使以牺牲商标所有人在特定市场上的控制力为代价，商标保护也需要为公平竞争预留足够的空间。第二部分 商标法功能缺陷的表现类型（一）商标注册中的假冒仿冒在我国，法律只保护经过注册的商标，所以，确定商标权的法律依据是商标注册。整个商标管理工作的基础是商标注册，通过严格的审核，规范商标的关系，才能正确维护商标领域的正常秩序，保护商标权人和消费者的合法权益，因此，商标的审核注册

15、是商标法发挥三大功能的基础。然而，在注册商标的阶段，很多不法之徒利用法律对商标审核的小漏洞，恶意的将普通商标进行申请注册，一但通过审核，就可能在现实中对消费者造成混淆。我国商标法有规定，将申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回其申请，不予公告和通过”，判断是否为“同一种商品或类似商品”的基准原则上是类似商品和服务区分表，这在实践中造成了让人反商标，比如，“啤酒”和“烧酒”；“鞋”和“服装”，就可被判定为“不相同或不相类似”的商品，实际上消费者在选择购物的时候是依照生活中的常识来判断商品是不是相同或者类似，比如同样的商标使用在啤酒

16、和烧酒上，消费者可能就会误以为标志相同或类似的啤酒和烧酒是同一厂商生产的，实际上按照区分表，它们不属同一类别，这就有很大可能会损害消费者和经营者的合法利益。（二）商标修改成本过大我国商标法中规定，对于自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，注册商标需要变更其标志的，应当重新提出申请重新注册。该条规定注重保护消费者的合法权益，避免因为商标权人的“擅自修改注册商标”而对消费者造成混淆商品的来源，同时为了避免因混淆造成被混淆商标权人的商誉受损，但是只要商标权人对商标有很轻微的修改就要撤销或重新注册新商标，很大程度上增加了商标权人修改商标的成本。因为很轻微的修改就要导致商标撤销重新

17、注册，商标权人曾经积累在原商标中的商誉就会不复存在，这样对商标权人太过于严厉，商标被撤销后又要进行重新注册，在重新申请商标注册的过程中对其商标的保护达不到和注册商标同等的保护水平，甚至有被他人恶意抢注的危险。如果在没有被撤销的状况下主动提起商标注册，又费时费力，使商标权人不能适应市场经济的风云变幻以及根据竞争对手的市场状况调整自己的商标战略，因此该条规定极不利于商标法发挥维护商标权人利益和维护公平竞争的功能。（三）商标的恶意抢注及抢注后的诉讼敲诈商标恶意抢注行为的目的不在于自己使用，而是将注册的商标作为“敲诈”在先使用商标者的工具，其具体的表现方式是通过注册别人在消费者中具有影响力的未注册商标

18、讹诈未注册商标使用者支付高额的转让费，被敲诈者为了顺利延续生产经营，只能签订约定。 “陈永祥和成都统一食品有限公司的商标侵权纠纷案”中，被告成都统一食品有限公司在原告陈永祥申请图文商标“老坛子”在注册之前就已对“老坛子”的图文商标进行使用，在做了大量广告宣传的同时将商标投入了实际的使用，从外观看来原被告双方的商标基本一致，原告在注册商标后一直没有将“老坛子”商标投入实际的使用或广告进行宣传。此案可以说是典型的在商标抢注之后所导致的诉讼敲诈的案件。依照我国现行的商标法规定，法院应依照“在相同或者相似商品上使用相同或者相似商标构成侵权”的标准判处被告侵犯原告的商标权，但是，重庆市高级人民法院判定，

19、原告的商标从未得到使用，难以认定被告的商标使用行为造成消费者对原被告商标的混淆，因此不构成对原告陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。按照我国现行的商标法，该案件的判决是错误的，但是处理的结果却是符合公平和正义的，但是如果我们不能在商标法以及司法解释中贯彻正确的商标注册和判定侵权的思路，以后还可能连续出现这样的“错案”，商标抢注的行为就越演越烈了。第三部分 商标法功能缺陷原因分析（一）商标注册中假冒仿冒现象的规范根源我国的商标行政管理部门在商标审核中按照商品区分表来判断是否是相同或者相似商品，这是一种典型的对符号的保护模式，事实上，商品分类区分表就是一个参考的工具而已，并没有法律的效力，但是各地

20、各部门的商标行政管理部门认为假如离开区分表，就欠缺一个客观的商标标准，商标申请的审查工作就会失去尺度。就原因来说，是因为还没有在商标行政管理工作中确立具有操作性的混淆可能性这个审核标准，没有按照混淆可能性的标准来判断商标的显著性，所以，各地的审查员只好参照有操作性的区分表来判断其是否是相同或类似的商品，造成的结果是许多违反诚实守信原则的商标被注册在不相同或不相类似的商品上，经注册后的商标很有可能会造成消费者的混淆，并侵害其真正的商标权人的合法利益。即便有符号的保护模式可解决部分在相同相似商品上的混淆问题，但在现实中就有经营者利用知名品牌的商标商誉，在不相同或不相似的商品上注册相同或相似的商标来

21、进行不正当的竞争，让消费者误以为两个经营者之间具有一定的特殊经济联系，此时如果仍然利用符号的保护模式就不足以保护诚实守信的经营者的合法权益同消费者的合法权益，消费者会误认为两者之间存在着经济上的某种特殊联系而购买此产品，与误认为该商品由真正的商标权人提供而购买，所遭受的损害是一样的，在客观上被产品提供者所使用商标的行为混淆了。对诚实守信的商标权人来说，虽然恶意竞争者提供的商品与其提供的商品不相同或者不类似，两种商品不是经济学意义上的替代品，可能并不会直接导致商标权人顾客的流失，但商标权人的商誉可能由于侵权人的劣质商品而丑化，威胁到其商誉，如果商标法不真正的确立混淆理论的基础地位，将会忽视这样一

22、种状况，那就是消费者对企业间特定经济联系的误认也可能造成混淆。（二）商标修改成本过大的规范根源在我国商标行政实务中，商标法第 44 条规定，对于“自行改变注册商标的”，由商标局责令限期改正或取销已注册的商标，倘若想自行修改商标，必须要重新进行注册。事实上如果商标持权人对商标的较小变动并没改变商标的显著性的特征，再一定程度上不会使消费者造成混淆，商标行政管理机关在这时候撤销已注册的商标就显得很霸道了；假如对商标的修改在各方面都彻底与以前的商标有很大不同，则该商标已经是个全新的未注册过的商标，假如这样的修改不会对消费者造成将标有新商标的产品与其他商标相混淆的情况，这样的话商标权人使用此商标就不违反

23、商标法的规定，商标局如果对该商标进行撤销也不太合理。只有商标权人对商标的修改对消费者有造成混淆的可能性，此条商标法的规定才会发挥其作用。商标权人对商标的修改就等同于自愿放弃以前商标所建立的商誉，其一手建造的新商标的商誉对社会并没有危害性。在现实中商标持权人常常为了适应市场的激烈竞争或追求商标的美观，对于已注册的商标进行适当的修改是不可避免的，商标行政管理机关试图对这样的修改行为用一条法规来限制，好像有一竹竿打翻一船人的意思。如果被修改的商标造成了商标的显著性的动摇使消费者混淆商标的可能性的情况下，商标管理机构对此商标进行撤销并加以整顿才是公平正义的，如果没有造成消费者的混淆可能性就只需要轻微的

24、改动就全部撤销，势必会增加商标权人的修改商标的成本，可谓耗时又耗力。事实上，商标法的此条规定仍然有对商标符号的保护模式的意思，说到底仍然是没有在商标法中确立混淆可能性理论的结果，即不允许在相同或者近似的商品上使用相同或者近似的商标（实际上商标和商品都是属于修改人的），商标的轻微修改就不给予法律保护并且要重新进行注册。（三）商标恶意抢注现象的规范根源我国商标的注册在一般情况下实行“注册在先”的原则，假如两个或两个以上的商标申请人，在同一或类似的商品上，以相同或相似的商标并在同一天进行申请，最先使用人有权获得商标权，即例外采取“使用在先”的原则，但实际上这种例外的情况相当的罕见。商标的使用是对商誉

25、建立的唯一途径，没有建立商誉就不会对消费者造成混淆而且容易对诚实信用的经营者对商标的使用进行阻碍，所以没有使用的商标就不应获得授权，然而现存的商标法律制度由于采取符号保护模式使得商标的保护仅仅停留在保护商标躯壳的程度上，对商标的商誉没有保护，这就造成了当前商标注册效率低下和商标权人利益不能得到有效保护以及大量投机者争抢“躯壳”的现象，最可怕的是，被抢到的“躯壳”还要受到行政与司法的保护。第四部分 商标法功能完善建议商标法在注册审查制度中的功能完善在我国只要商标行政部门认定两个商标和使用上的商品完全不相同，即使有了实际的混淆或者会导致商标相混淆的可能性极大，在没有认定驰名商标的情况下，商标冲突也

26、不好成立。目前国外对判断商标的显著性即是否驳回商标注册的标准是是否使消费者造成混淆，这和我国的对商标的符号保护模式的标准有着质的区别，商标的注册是确定对商标专用权的法律依据，是对商标专用权进行保护的根源，我国在新的商标法中以是否对消费者容易造成混淆作为允许商标注册的标准是由必要的，提议将商标法第 28 条修改为：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者可能导致公众同他人已经注册的或者初步审定的商标混淆的，由商标局驳回申请，不予公告。”用混淆理论来判断商标的显著性，可以在维护消费者合法利益与社会公共利益之间找到一个较好的合理的利益的平衡点，使商标在注册中的混淆行为降到最小，从而降低了消费者的购

27、物搜寻的成本，同时对抑制市场的竞争不太过分，使反竞争性损失降到最小的程度，以之完善商标法保护商标权人和维护公平竞争的功能。商标法在商标修改制度中的功能完善我国有所规定，对商标的轻微修改就会导致注册商标权的撤销，商标权人还要重新提起商标注册，费时又费力，重新提起注册后又要与其他的商标注册人站在同一起跑线上，不能得到重新注册是最严重的情况之一，不断积累在商标中的商誉也可能无偿的转移给其他的商标注册人了。由于对商标的稍微修改可能会对消费者造成混淆，建议将混淆的可能性应用于对商标的修改制度，将商标法第 44 条改为，凡是自行修改商标的，需要申请商标的变更登记。假如对商标的修改可能造成消费者混淆的，就需

28、要重新提起商标的注册申请。应用混淆理论于商标修改制度中，可以较好的发挥商标法保护商标权人合法利益的功能，并在商标持权人的合法利益同消费者的利益之间以及在商标持权人的利益同竞争者的利益间找到适当的合理的平衡点，即对商标的变动只要不对消费者造成混淆而导致增加信息成本就是被允许的，而且还要避免由于对竞争者的商标免于被混淆的保护过当，而导致对经济竞争的抑制，以完善商标法对商标持权人额利益和维护功能竞争利益的保护。对商标恶意抢注的制止以完善商标法的功能我国现阶段的商标注册制度被称为符号保护模式的温床，只判断相同或相似的商标是否注册在相同或相似的商品上却忽略了是否会对消费者造成混淆，建议我国在第三次修改商

29、标法时，会引入商标的混淆理论，加强商标使用的规定，来防止商标的恶意注册的行为，重塑我国的商标注册程序，并作出新的商标规定，没有实际使用过的商标可申请注册，但在商标实际使用之前仅仅颁发了准许通知书，等相关证据显示注册者有实际使用的行为时才予以颁发商标注册的许可证书。同时也要规定，在先使用人在规定的一定的时间之内可以向相关商标行政管理部门提出商标已被在先使用了的异议，在先注册人在相应的法律规定的期限内并没有提出相关的异议时，注册人才能最终获得对此商标的使用权。在法律规定存在异议的期限之内，最先的注册人与最先使用此商标的商标持权人，可视为互不侵权。对于已经被恶意抢注的商标而长期没有被恶意使用的商标，在先使用人假如向有关部门提起商标的注册申请，因为消费者不知道恶意注册者拥有此商标，那就不会有对此商标造成混淆