2022年中国法律史上的民间法

1、中国法律史上的法兼中国古代法律的多元格 HYPERLINK :/ ina-judge /ReadNews.asp?NewsID=1341BigClassID=16SmallClassID=15SpecialID=29 :/ ina-judge /ReadNews.asp?NewsID=1341BigClassID=16SmallClassID=15SpecialID=291962年一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本清代法律的书这部书虽然也谈到地方衙门谈到大清律例但是更多的篇幅被用来描绘和讨普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、镇、会社、行

2、帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、纠纷及其解决等等。1 如此处理法律史显然是假定法律并不只是写在制定和施行的律例里面它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以尽Van der Sprenkel重点讨的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律她这部小书却说明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语她使中国法律史的研究者不再只注意大传统即由士绅所代表的精英文化而将小传统即乡民所代表的日常生活的文化也纳入他们的视野。大传统和小传统概念的提出以所谓文明社会为背景在这种社会形态中社会阶层和知识的分化业已到达这样一种程度以致于乡民社会不再是人类学上完好自足的认识

3、对象相反它们只是一个更加复杂的社会的一部对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时的联络才可能获得。2 毫无疑问把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过我们也注意到提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学而这可能意味着我们在史学领域中运用这一对概念时不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说这种调整可能表如今两个方面。首先强调的重点将不是人类学研究中的历时性而是中的人类学视界。其次当中国法律史的研究由传统的官府之法拓展到更加广阔的领域时它甚至不能只限于小传统。部是出于这两种考虑我选择了法而不是小传统作为本文将要讨的题目。此外正如我将在下面指出的那样法并

4、不是一个仅在范围上略不同于小传统的概念毋宁说它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然以下对无法还是小传统的讨都只能满足于一种粗略的勾画更详尽的研究还有待于来者。二假设把比方清代社会作为一个历史的横剖面来观察我们就会发现当时的法律形态并不是单一的而是多样的和复杂的。像在历史上一样清代的直接统治只及于州再往下有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体如家族、村社、行帮、社团等等普通民众就生活于其中。值得注意的是这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的社群无不保有自己的组织、机构和规章制度而且它们那些制度化的规那么虽然是由风俗习惯长演变而来却可以在不同程度上被我们视为法律。3 当然这些法律不同于朝廷的

5、律例它们甚至不是通过正式或非正式授权产生的在这种意义上我们可以统称之为法。法具有多种多样的形态。它们可以是家族的也可以是民族的；可能形诸文字也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订或者是自然生成相沿成习；其规那么或者清楚明白或者含混多义；它们的施行可能由特定的人群负责也可能依靠公众言和某种微妙的心理机制。法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体从宗族、行帮、组织、时机社到因为各种不同目的暂时或长结成的大、小会社。此外它们也生长和流行于这些组织和团体之外其效力可能限于一村一地也可能及于一数。大体言之清代的法依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑或可以分为民族的、的、宗族的、行会的、

6、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些法上的不同源流一方面各有其历史另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联络。民族法是一个人费解的概念上中国历史上从来没有民族法这种东西有的只是各个民族的法律。因此当我们由法中辨识出所谓民族的方面时我们所针对的毋宁是这样一种情况即在历史地形成的中华幅员之内一直生活着诸多民族它们各有其历史、文化、风俗习惯、社会制度而且尽有统一的背景以及民族之间的长交往和互相影响这种社会生活的多样性始终存在着它们构成了法乃至一般法律史上多元景观的一个重要背景。在这样的意义上议民族法自然包括汉民族在内。不过由于下面将要就汉民族的法作更细致的讨这里谈的民族法将暂不包括汉民族在内。当然汉

7、民族的概念本身也不是自明的。所谓汉民族和汉文化在很大程度上是历史上不同民族和文化长交往和融和的结果因此这里所说的其他民族应当既不是那些入主中原施行统治的民族也不是那些逐渐融入汉文化终被同化的民族而是那些虽在治下但始终保持自己文化、风俗和社会组织的民族。对于这些民族朝廷向以特殊政策待之。早在秦汉形成之始即对西北、西南多民族聚居或杂居地区实行特殊的理并设置相应的机构和职官。唐宋羁縻府州之设明清土司之制就是这类特殊政策的制度化开展。这种制度的主要内容包括：就地方土酋原辖区域建政不变动或调整其领土；任原有酋长以官职统治其固有地区和人民；官职世袭；不变地方固有制度与风俗。4 这种制度的推行自然有利于不同

8、法律制度的保存。当然这些边疆民族本身在社会组织、经济开展以及、礼俗诸方面也有相当大的不同把那些生长于其中的形态各异的法律不加分别地视为法的一部显然是不恰当的。因此法中这一方面所关涉的实际只是各民族那些直接由社会风俗以及村寨组织中产生的法律。上也正是这部法律构成了这些边疆民族法律的主要样态因为直到本世纪中叶这些民族的多数仍生活在消费方式较为原始、社会分化程度较低和组织相对简单的社会之中。讨法中的民族源流不能不注意其中的复杂关系。首先与汉民族相比较诸边疆民族不但在地理上而且在、经济和文化上都处在的边缘假设律制度国法的哲学根底是天理、社会根底是人情的话那么其主要载体肯定是汉民族而其他民族那么成为化的

9、对象。5 其次各民族之间不但有社会形态上的差异而且有兴隆程度的不同其中较兴隆者如已有数百年的编纂传统因此人们有可能发现区别于古代的藏族法。6 类似因素的存在无疑增加了问题的复杂性尽如此提出法的概念仍有助于我们中国古代法律制度和社会秩序的复杂性。法的概念也像民族法概念一样人费解。首先这个概念很容易让人想到比方犹太教法、欧洲历史上的法或者法一类法律制度而在中国历史上从来没有这种意义上的法。其次以往的法制史研究者极少甚至完全不曾注意到中国古代法律中的源流以致人们对于中国的法概念茫然无知。然而这两点恰好是我们应当就中国历史上的法概念作进一步探求和说明的理由。中国传统所谓儒、释、道是否为？甚至中国历史上

10、终究有无？在今天这类疑问多已经不成为问题应当弄清的只是中国的特定形态以及它们的历史。7 有学者分为制度化的与普化的或分散的两种。前者即、教、教等世界性后者那么是所谓此种与普通民众的日常生活不可分。8 实际上这两种形式的在中国历史上都有充分的表现因此我们不但可以借此去理解中国古代的而且不妨以之为参照去梳理法上的源流。在中国历史上制度性的著例即是。由东汉末年传入中土经历数百年开展之后逐渐成为一种中国化的其权利在魏晋南北朝及隋唐前达于极致。当时不对达官贵人还是普通民众都有极大的吸引力因能广占田宅、大造寺院、僧众无数。9 既如此兴隆其的组织与理自应到达相当程度。可惜史料欠缺要理解当日的情形甚为不易。不

11、过我们也确知首重戒律而早在东晋中叶戒律和仪规就已传入和逐步建立。南朝时朝廷设立僧官僧司均用僧人。僧人讼事由僧官及寺主执掌依戒处断不由国法科罪。北朝亦然。10 隋唐以降宗日盛。宗匠聚徒修逐渐形成丛林按指宗寺院制度。宋代丛林建制臻于完备凡名德住持的丛林住众常在千人以上。与之相应寺院理的各项制度也都逐渐完善。先是唐代怀海和尚制订了?百丈清规?以后那么有宋之?苑清规?、元之?敕修百丈清规?等一直传于后世。清规对寺院组织、职分、仪规、法器以及住众日常活动都有详尽的规定违犯清规者要受到轻重不等的处分。11以外也可以被视为一种制度性的。上自始就是的对手之一。也有整套的戒律、仪规和经典有在历史中形成的组织和派

12、别。不过可以注意的是早最重要的源流东汉末年的五斗米道和太平道恰好不以制度性的形式出现说它们是可能更为恰当。当然从来也不是的唯一渊源。后者的特点恰是兼容并包自成一体。早如五斗米道组织严延续数代并曾建立。太平道存在时间较短但也曾联结郡国徒众数十万。这些组织的规章制度应当是很齐备的。12 隋唐以后尤其是宋元明清诸朝更加兴隆其表现形式与组织方式也是多种多样。有历代士大夫的结社僧人结社；有民人为行善而组织的各种经社与社邑为进香而组织的香会与香社；还有的社会与庙会以及道风俗之会。此外许多所谓时机社如元明清之白莲教明代之罗教、夏教和在理教清之黄天教、弘教、天理教、圆教、长生教、教、青莲教等也都是的重要部。1

13、3 这些组织虽然性质不同规模不一功能有别但都不乏的规那么或章程否那么它们便无法在会众之间分配利益和负担因此也无法结合会众维系团体。至于那些时机社它们往往跨越数规模庞大且时时为官府所猜忌、限制和迫害所以通常组织严等级森严严明。在各种组织之外我们还可以注意中的经典。这些经典数量庞大历史长远对于社会生活的浸透力极强。比方明清时代流行的?太上感应篇?、?文昌帝君阴骘文?、?关帝君觉世真经?以及各种善书宝卷都有很强的俗世性格并且具有强化现世秩序的功用。其中最可以表现这一点的莫过于一种被叫做功过格的善书了。功过的观念与赏罚相连格那么无疑是一种法律的概念这一点显然与赏罚的量化有关不同的只是这里要赏罚的行为有

14、许多与的信仰和道德伦理相关而赏罚的内容乃是个人的福寿和家庭福祉。换言之功过格所代表的乃是所谓阴律。14 尽如此考虑到善书中大量与现世秩序有关的内容考虑到善书在的广泛传播和深化影响以及考虑到中国古代家、国一体礼、法合流的根本特征在讨法上的源流时对上述经典的重要性是不应忽略的。历史上还有一些其他值得注意如唐代传入中国的摩尼教、景教和教等它们存在的时间或久或暂影响或大或小。这里只能简单地讨一下教的情况。据考唐宋时中国不但有自己的教长而且有自己的法官。元以后此种制度才被取消。15 明清时代教在中国业已开展和分布于西北、西南和内地的许多份而且已经完全地中国化。与制度化的和不同教乃是入世的所以尽寺庙在的生

15、活中占有极重要的位置但是总是同他们的家庭生活和社会生活融为一体的。这样信仰和生活风俗便严地结合在了一起。部地因为这一原因教徒在城和乡村大都聚居一处这更使得他们易于保持自己的风俗、组织和生活方式。16 只是有关社会组织的形式、规那么的运用、纠纷的解决和秩序的维持这一类问题远未得到人们充分的认识也就是说我们对中国社会日常生活的法理解甚少。比较而言宗族法的概念应当较少争议。没有人否认宗族或家族在中国历史上的特殊重要性也没有人可以否认宗族或家族的组织、规那么、程序等具有法的意蕴。而且上已有的宗族法的研究使我们对它有了一些根本的理解。17 因此尽直到目前为止有关中国历史上宗族法的研究还有待深化我们在这里

16、至少可以节一些说明的篇幅而只需指出以下几点。首先中国历史上的宗族有过不同的形态除历史阶段不同造成的差异以外还有因阶层和地域而来的差异。法上所考察的宗族出现于秦汉以后且经历了不同的开展阶段。18 其次一个相对完好的宗族法概念应当建立在对历史上不同时和不同形态的宗族组织的研究之上不过宋以后宗族的开展至为重要因为宋时出现的所谓庶民化的宗法伦理业已超出传统的亲属关系范畴而具有极大的适应性和包容性结果是宗族组织的高度开展。19 考虑到这一点宗族法的研究以明清时代为限是很不够的。再次就文献资料而言宗族法大多以家规、宗规、祠规、家约、家礼、戒例、规条等形式列于宗谱或家谱。然而假设将法律理解为一种社会理那么宗

17、族法必不以此为限。宋元时代文献缺乏规条简单但在聚族而居的地方民众的日常生活必不如此简单。20 即使明清时代宗族法规条大备情形亦复如此。因为宗族法在根本上仍是一种习惯法成文规条并不能囊括其全部更何况这些规条本身也并不总是完备的。行会法的概念并不像它初看上去那样清楚明白。首先行会一词容易引起争议。由于今天使用的这个词与欧洲中世纪的基尔特同义人们可能会说中国历史上并没有真正意义上的行会。其次与此相连人们即使使用这个词通常也只想到手工业和商业行会而它们实际上只是中国历史上所谓行会的一个部。这个意义上的行会可以大体上等同于传统的会馆公所这类组织。本文也是在这样的范围内议所谓行会法。一般认为中国的行会源起

18、于唐行开展于宋行、团而兴隆于明清会馆、公所、堂等。其中明清时代的行会组织形态多样也最为普遍和化是当时社会生活中非常重要的一个方面。下面就根据现有资料和研究对明清时的行会稍加介绍。大体上说会馆乃是建立在异地的同乡组织其主要功能是联络乡情兼营善举。会馆亦称公所皆有自己的馆所以为居住、和日常各种活动之用。会馆的类型依其性质可分为两种一种是为同乡士绅官宦提供往来便利的行馆、试馆系由公众筹捐各公立；另一种那么是商人或商帮组织的会馆即所谓货行会馆系由私人合资。不过这类会馆不单是同乡商人间的组织也有些是同业组织或者二者兼有。行馆、试馆类型的会馆明代即已出现至清代数量大增多集中于京师亦分布于城。货行会馆那么遍

19、布全国大小商埠其数量更远过于前者。21 二者之中行馆、试馆功能比较单一尽如此它们都有自己的组织、机构和财产有理甚至经营的需要有为满足这些需要和维持其团体而制订的各种规章制度以及对犯规者的处分。至于货行会馆它们更主要的功能是理和调节行内消费或经营上的各个环节如消费组织的形式和规模、原料的获得和分配、的数量和品质、业务的承接、销售的范围、度量衡的、货物的价格、结帐的日以及同行之人的行为、福利和互相关系等等。由于工商活动中关系的复杂性和利益的多样性也由于相近行业之间的竞争各工商行会的行规自然也都细致、详细和相对完备其对违犯行规者的处分从罚钱、罚戏、罚酒席直到逐出本行。22 需要说明的是也像宗族法一样

20、行会法同样是一种习惯法只考察行规并不能使人们理解行会法的全部因此广泛利用其他文献资料和碑铭器物等也是必要的。23上面讲明清会馆组织时提到商帮实际上帮也是行会上通用的一种名称不过在很多情况下帮被用来指无须某种专门训练单纯从事体力劳动的职业组织如挑夫、河工、码头工中的组织。换言之帮往往与社会下层组织有关也是在这样的意义上帮转义而指以社会下层人士为主要分子的机组织因有帮会一词。最典型的例子是上著名的青帮。据考青帮的前身即是清代专门从事漕粮运输的水手行帮。康熙中叶清代的漕运组织发生了重大变化漕运水手的主要成分由变为雇佣劳动者而其主要来源是社会民。这种变化遂带来新的需求如水手的雇佣、工价、福利以及各种利

21、益的分配和协调等等漕运水手中的行帮组织即因此而产生。最初青帮只是漕运水手行帮中的一个组织后那么凭借其组织严等优势而逐渐成为一种垄断权利。十九世纪中叶漕运制度被取消水手行帮亦随之瓦解但是青帮仍然延续下来它重新找到自己的生存空间并与其他帮会权利相结合形成了著名的青红帮。24帮会的形成、开展、组织和活动等是过去三百年历史中极为突出的现象。这种现象的产生被认为与清代的人口激增有直接关系。上帮会在很大程度上是社会流民的组织是数量众多的流徙人口在特定历史条件之下利用他们所能利用的各种文化资源构建其生存空间的制度化手段。25 清代著名的帮会除上面提到的青帮和后来的青红帮外还有天地会、哥老会、小会以及可以名为

22、帮的各种组织。这些帮会往往支派蔓延会众繁多联结数声势浩大因此成为官府防范、限制乃至取缔和的对象。部因为这个原因帮会的组织较任何其他社会组织都更加严举凡入会的和仪式的理与分工领袖的产生的下达权利的传递规那么的制定会众的行为守那么以及对各种违犯帮规行为的惩罚都有明白严格的规定。如青帮有所谓三祖训诫、十大帮规、十禁、十戒、十要、家法十条及相应制度；洪门法规有所谓十条三要、五伦、六条、八德、九章、十禁、十款、十要以及刑法例书等。26 这些组织及其制度安排虽然不为官府所成认但却构成了社会秩序一个相当重要的方面不能不为研究者所关注。以上讨的各种法律源流如民族的、的、宗族的、行会的等等广义上都可以说是习惯法

23、因为在由日常生活中的风俗、惯行、常规逐渐向明白制定的规那么过渡的连续体中它们都更多地偏向于惯习一端。那些经由制定程序而产生的规那么大都是对于已有惯行的认可而且与有关群体内通行的相比已经制定的规那么既不能代表其全体也不一定总是其中最重要的部。不过下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法因为它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习：它很少有成文的规那么甚至没有确定的组织或机构来负责其施行。尽如此它仍然可以并且应当被我们视为法律。习惯法的历史极其长远这一点从中国古代契约文书开展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。27 宋代以后随着社会经济的开展和人口的增加习惯法在社会活动尤其是经济

24、活动方面的重要性日益突出。明清时代与人口激增现象相伴随出现了经济活动的商品化和货币化以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中习惯法既得到了进一步的开展也有力地推进了这一过程从而对缓解因资源稀缺而造成的宏大社会压力起到了重要的作用。28把狭义上的习惯法与法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先在内容上习惯法所涉及的主要是古人所谓户婚田土钱债一类事务这其中有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等既是当时经济生活最为重要的方面也构成了习惯法上的根本制度。其次在形式方面习惯法最人惊异的地方在于它的存在既不以成文的规那么为条件其适用也不依赖于特定的监视和执行机构。习惯法是那种非常贴近于

25、实际社会生活的制度而且不是被人为地按照某种原那么设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和开展无须有人的参与。相反它是由无数个人反复进展的劳作、交往和冲突由长时的生活理中分散地形成的。因此之故它表现出程度不同的地方色彩不但一一地的习惯可能不同一一村的习惯也可以互不一样。此外习惯法既非立法者所创造也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生随风而变倘某种做法占据上风且为众人群起效尤就可能推衍成风变成所谓乡例、土俗。当然有一些乡例、俗例可能在诉讼过程中为官府所认可但是仅此一点并缺乏以保证习惯法秩序的有效性。上习惯法秩序的根底在很大程度上要在社会去寻找而这一项工作如今才刚刚开始。29最后来看看所谓会社法。与

26、上述各种概念相比会社法这种也许是最不可以让人感觉满意的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法上面讨的大部内容都可以被归入会社法。而且假设把法律主要与团体或组织的概念联络在一起的话我们也很难在比方宗族法或行会法之外议所谓会社法。上一位研究者在其讨中国历史上的社与会的专书里面确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及性结社和地域性的村社组织等。30 因此这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其规那么。这些我们在上面没有提到的团体和组织小如各种诗文社、怡老会、学会、书院大到团练、义社、善会、乡约都是社会秩序中不可或缺的部。这些会社虽

27、然其名称、性质、功能、规模等各不一样但通常都有自己的规章制度名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、等以其组织约束其成员明确其界限。对违犯社规会约者的处分通常包括奉劝、训诫、记过、罚酒、罚钱而止于开除。31 这里可以顺便指出外表上看许多会社组织尤其是文人会社的远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨的这类组织的自愿性质也由于这些组织置身其中的社会的性质它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。三通过对法上不同源流的梳理我们已经粗略地勾画出了中国历史上的法律多元格。应当成认这远不是一幅完好的图景。首先上面的讨仅限于法而

28、不曾涉及官府之法当然更没有探究它们二者之间的互动关系。其次有关法上不同源流的描绘重在各个支脉本身而很少提醒它们之间的复杂联络因此最后未能将所谓法置于一个更加完好的背景之下加以理解也没有指明中国历史上的法律多元格所独具的特征。考虑到这些在完毕本文以前对上述问题作进一步的说明是非常必要的。以往的法制史研究专注于古代的典章制度或我们所谓官府之法而对法传统注意不够这也是本文着力于展示后者而略于前者的主要原因。然而这种情况并不意味着对官府之法的研究业已获得了人满意的结果。至少从本文所取的法律多元的立场看以朝廷律为主体的法律体制既非单一的制度也不是某一孤立开展的产物。首先可以并且应当被人们视为官府之法的并

29、不只是一套成文的律例而是包括表达于经典和礼义之中的一些原那么和的一套相当复杂的制度。因此完美地贯彻这套法律制度用古人的话来说就不仅要执条据例而且要原情制义。32 所谓礼之所去刑之所取出礼那么入刑即包含了这一层意思在内。问题是礼义和并不总是一致的在有些场合它们还可能互相冲突。上这种礼法之争以及因此而产生的礼法之间的互相影响和浸透正是理解中国古代法律开展的关键所在。33 其次官府之法的差异不仅表如今法的渊源的类别上而且也存在于审讯制度的层级上。古人以刑罚的轻重来划分审级把所谓词讼交给州官自行处断以致于造就了一种与儒家经典原那么、地方官吏包括幕友的教育质素、地方衙门日常活动以及惯习而不是朝廷律例关系

30、更为亲的法律。然而这部法律也恰好是有关官府之法研究中最为薄弱的一环。34 最后官府之法不仅是礼法互相作用的产物也是在同法的长互动过程中开展起来的。这种互动在不同的历史时采取了不同的形式经由了不同的途径并且产生了不同的结果。这些无疑都是法律史研究中极有价值的课题。35法本身的历史开展应该说其实际情况远较本文上面所作的说明为复杂。这里只想指出一点即把法上的渊源区分为宗族的、的、习惯的、行会的等等主要是为了讨的方便。假设把这种分类简单地加于现实甚至以为现实本身即是如此那就会导致严重的混淆。更何况用于这种分类的名称并不都是恰当的这一点上面已经作了必要的说明和限定。上法上的各种渊源是很难判然划分开来的。

31、比方清代的帮会和时机社往往同时也是性的；宗族和行会组织通常也都具有的职能；至于民族的法律与习惯也都与有着或深或浅的联络。反过来中国的如和深受儒家伦理的影响而所谓更是三教合流的产物。此外地方习惯在内容上与家族法有重合之处其运作方式也与家族组织有亲关联；帮会组织的根本规那么系由家族伦常中衍生；习惯法上的典当制度可以溯源于魏晋时寺院的放债活动；36 有些边疆的契约制度明显地受到汉族制度的影响37 等等。当然对所有这些制度具有普遍和深远影响的还是官府之法。由最后这一点我们可以看到中国古代法律多元格的特别之处。从比较法的角度看法律多元不但是一种普遍的法律现象而且它本身也是多元的。换言之法律上的多元现象并

32、非只有一种形式。因此在描绘中国历史上法律多元现象的同时我们也应当探究这种现象的特殊性。伯尔曼教授在其讨西律传统生成的巨著?法律与?一书中为我们勾画出了一幅色彩鲜明的法律多元图景。在十一世纪以后长达数百年的时间里欧洲社会同时为一些不同的法律所统治：法以及世俗法的各个分支-封建法、庄园法、商法、城法和王室法等等。这些法律各有其渊源并由不同的权威机构、组织或团体负责其施行。它们互相刺激也互相影响并且在争夺辖权的斗争中此消彼长。38 这当然是一种法律多元现象然而与其说这是一种典型的法律多元状况不如说这只是法律多元现象的一种。与这种形式相比较中国历史上法律多元现象的突出特点在于这里并没有辖权之争法律上的

33、多元也不是通过横向的竞争来表现相反它主要表现为一种自生自发的秩序与直接出自官府的法律秩序的结合。我们可以把这种结合称之为官-民秩序格。粗略地说所谓官-民秩序格具有这样一种特点即一方面这是一种等级式的格其核心是上与下治与被治的关系。以朝廷律为主干的官府之法凌驾与法之上表达并且保证了法律秩序的统一性。详细说来所有纷争最终都可以被提交官府裁断；表达于民族法中的有限自治也只是朝廷权宜之策的产物并不能用来与抗衡；39 更有甚者官府自上而下地对待各种风俗、惯例并不把它们视为法律更不会受其约束。然而在另一方面官府并没有足够的财力和人力对州以下的广阔地区施行直接统治朝廷律例也远不曾为社会日常生活提供足够的指导

34、原那么因此不能不在很大程度上倚赖于的组织和秩序以维持整个社会的秩序。这也意味着不但人们的日常生活大都受习惯支配一般纷争也很少提交官断而且地方官在审理所谓词讼的时候也经常要照顾到惯习和的解决。40 值得注意的是这种官府对秩序的倚赖以及在此根底上产生的二者之间分工与合作的关系并不是通过官府对组织及其活动的层层批准和授权而建立起来的。从根本上说组织和秩序是自生自发的本无待于官府的审察和特许。41 上只要无违于教化无害于秩序自发的组织及其活动就不会受到官府的干预即使卷入纷争通常也可以得到官府的认许甚至支持。最后要指出的一点是尽官与民的界限可以说是清楚的这种所谓官-民秩序格却不是建立在官与民严格界分甚至

35、互相对立的根底之上。从比方治与被治的方面看实际具有治的职能的不仅是官吏也包括士绅；不仅是官府衙门也包括家族、行会等。又从秩序的根本原那么看治国与治家所遵循的乃是同一种原那么。其结果治人者也是父母官治于人者即是子民整个那么是一个大家庭。这里上与下、治与被治、公与私以及国与家的界限都是相对的、变动的。42 因此中国古代的法律多元格就呈现为一种多元复合的统一构造：它既是杂多的又是统一的；既是自生自发的又是受到控制的；既有横向的展开也有纵向的联络；既是各个分别地开展的又是互相关联和互相影响的。这些彼此对立的方面一方面包含了造成的因素另一方面也蕴涵理解决社会问题的创造性力量。正是因为同时存在着这些不同的

36、方面也正是通过这些不同方面持续不断的互相作用秩序才可能在长时的变化当中保持构造的平衡。1参阅Sybille van der Sprenkel, Legal Institution in Manu ina.尤其导言以及、7、8、10诸章。Londen: The Athlone Press, 1962.2参见R. Redfield,The Social Organization of Tradition, in Peasant Society: A Reader. pp. 25-34. ed., by Jack N. Potter. Boston: 1967.3这里可以考虑的作为一种社会行动和正当

37、秩序的法律概念这个概念被认为是团体多元的和法律多元的。参见林端：法律社会学的两大面向载?儒家伦理与法律文化?53-68页。：巨流图书1994。4江应：略云南土司制度载?江应民族研究文集?第313-37页。北京民族1992。5极端的情形是整个民族的消失如广东瑶人之。详见江应：广东瑶人之过去与现状载?江应民族研究文集?-41页。详细改造之例那么甚多如清代云南丽江地方衙门为移易当地边民火葬风俗制定的法。详见吴泽霖：么些人的婚丧风俗载?吴泽霖民族研究文集?83-209页。北京：民族1991。6藏族古代可以参阅?古代选编?选收的两部和书后的附录。北京民族大学1994。7参阅秦家懿和孔汉思：?中国与教?吴

38、华译北京三联书店1990。8此系杨庆教授的提法。9南朝梁武帝时京师寺刹多至七百。北魏末年洛一地的寺庙就有一千三百余所。而在唐会昌五年武宗下灭凡毁寺四千六百余毁招提兰假设四万余收良田数千万顷奴婢十五万人。这些数字即使有些夸大仍可人想见当年盛景。10参见汤用彤：?汉魏两晋南北朝史?第324、372-6。北京中华书1983。11参见林子青：丛林、清规载?中国?二。北京知识1982。12参见奥崎裕司：民众04-6页载福井康顺等：?第二卷上海上海古籍1992；杨联：?老君音诵诫经?校释载?杨联文集?北京中国社会科学1992。13参见陈宝良?中国的社与会?第四章第4、5、6诸节；金井德幸：社和载福井康顺等

39、：?29-61页。14参见奥崎裕司：民众09-25页载福井康顺等：?。15参见白寿彝：元代回教人与回教第200页；薛文波：明代与回民之关系第211-2页。均载?中国教史参考资料选编?1911-1949上册。西宁宁夏人民1985。16参见郑安仑：回教问题载同上书第280-6页。17参阅朱勇：?清代宗族法研究?长沙湖南教育1987；冯尔康等：?中国宗族社会?第225-31343-62页。杭州浙江人民1994。18参阅冯尔康等：?中国宗族社会?2-8页以及相关章节。19参阅郑振满：?明清福建家族组织与社会变迁?第227-41页。长沙：湖南教育1992。20?宋史?儒林四所记陆九韶的事迹可以为例。21参见彭泽益编：?中国工商行会史料集?导第5-15页。北京：中华书1995。北京地区的会馆参见胡春焕、白鹤群：?北京的会馆?。北京：中国经济1994。22参见彭泽益编：?中国工商行会史料集?尤其第三篇。23参见李华：?明清以来北京工商会馆碑刻选编?北京：文物1980；?明清苏州工商业碑刻集?南京：江苏人民1981。24参阅周育民和邵雍：?中国帮会史?第31-41257-72页。上海：上海人们1993。25参阅上引书第66-9页。26参见?帮会要录?北京：1993；天地会和哥老会参阅周育民和邵雍：?中国帮会史?第76-96227-36页。27参见张传玺：?秦汉问题研究?之契约