背景音乐背景音乐收费制度的含义及运作的应用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor tthe deggreee offMasteer oof EEngiineeerinng背景音乐收收费制度度的含义义及运作作引言一、背背景音乐乐收费制制度的含含义及运运作二、背背景音乐乐收费制制度的法法理分析析三、背背景音乐乐收费制制度的实实证法分分析结论引言在知识识产权法法领域，许许多在国国外已解解决多年年的问题题，在中中国则经经常是学学者研究究的“新新”问题题。 1背背景音乐乐收费，就就是这样样的一个个问题。在在西方国国家，这这一制度度的建立立已有近近2

2、000年的历历史，基基本上是是一个“老老”的、“已已经解决决”的问问题。但但在我国国，这一一制度直直到19998年年才进入入起步阶阶段。对对于这一一问题的的研究，基基本上还还是一个个有待填填补的空空白。20002年，随随着中国国加入WWTO和和著作权权法及其其实施细细则的修修改和颁颁布实施施，背景景音乐收收费制度度已在北北京、天天津、上上海等地地开始试试点实施施，并将将于不久久之后在在广州等等15个个大中城城市继续续推行。 2“一石石激起千千层浪”，这这一制度度一实施施，立即即就招来来诸多议议论。“当当一个人人已经习习惯免费费午餐的的时候，一一夜之间间，要他他开始为为此付钱钱，我们们可以想想象

3、他的的各种情情绪，吃吃惊、迷迷惑，甚甚至抵触触。这种种种情绪绪靠一纸纸规定来来化解，并并不是一一件容易易的事情情。所以以尽管在在中国音音乐著作作权协会会的帮助助下，中中国的音音乐人已已经开始始得到回回报，但但是他们们仍然面面临挑战战。” 3许多人人认为，背背景音乐乐收费属属于“二二次”付付费，很很不合理理。因为为播放者者在播放放背景音音乐前，已已经为购购买光盘盘、磁带带支付了了“一次次”费用用，再向向他们收收费在情情理和法法理上，都都缺乏正正当性，很很难说得得过去。果真如如此吗?背景音音乐收费费是否真真的是一一项经不不起情理理和法理理检讨的的不合理理的法律律制度呢呢?让我我们分别别从这一一制度

4、的的含义及及运作、制制度存在在的法理理基础以以及实证证法上的的具体规规定来分分别加以以考察之之后，再再得出结结论吧。一、背背景音乐乐收费制制度的含含义及其其运作所谓背背景音乐乐收费，是是指在公公共场所所(包括括酒吧、KKTV、宾宾馆、饭饭店等公公共娱乐乐场所)公开播播放他人人的音乐乐作品，播播放者应应当向音音乐作品品的作者者支付报报酬的一一项著作作权制度度。背景景音乐收收费制度度运行的的基础是是健全的的著作权权集体管管理组织织(为行行文的便便利，以以下简称称管理团团体)的的建立。著著作权集集体管理理指的是是一种管管理体系系，著作作权人通通过这一一体系授授权为此此成立的的管理团团体为其其作品、艺

5、艺术表演演与经营营者和其其他使用用者进行行谈判，发发给相应应的许可可证并监监督其使使用情况况、收取取相应报报酬并在在权利人人之间对对其进行行分配。 4向背景景音乐的的使用者者收费，仅仅仅是管管理团体体所负有有的多项项职能中中的一项项。著作作权人以以信托方方式将权权利转让让给管理理团体，由由管理团团体向音音乐作品品的使用用者收取取使用费费，然后后依照一一定的规规则将所所收取的的费用分分配给作作者。背背景音乐乐收费制制度的运运作，主主要由两两个环节节组成：即收取取使用费费和分配配使用费费。(一)使用费费的收取取使用费费的收取取有三种种可行的的选择方方案：比比例收费费制、一一揽子收收费制和和混合收收

6、费制。比比例收费费制一般般是指根根据播放放者的营营业收入入的一定定比例来来收取。一一揽子收收费制一一般根据据播放者者的营业业场所的的面积大大小或者者客座席席数，来来决定应应收取的的使用费费的数额额。 5混混合收费费制原则则上采取取比例制制向播放放者收取取使用费费，但同同时又确确定一个个最低额额。 6我我国目前前采用的的是一揽揽子收费费制。播放者者在支付付作品使使用费时时，应同同时附上上所完成成播放行行为的节节目单。节节目单上上应注明明播放的的时间、作作品名称称、作者者姓名或或者名称称以及管管理团体体所要求求出具的的其他证证明。如如果付酬酬采用的的是比例例制或混混合制，播播放者还还要出具具收入申

7、申报单。管管理团体体可以据据此核实实付款是是否及时时、准确确，同时时也为将将所收款款项分配配给相关关权利人人提供准准确的依依据。无论采采用何种种收费制制，管理理团体在在收取使使用费时时都会面面临许多多困难。其其中，最最大的困困难是，某某些播放放者在付付酬时很很有可能能缺乏诚诚意，故故意寻找找各种借借口以达达到不付付或少付付使用费费的目的的。例如如比例收收费制和和混合收收费制都都必须以以播放者者的营业业收入为为依据，播播放者很很可能会会隐瞒自自己的部部分营业业收入，以以减少应应支付的的使用费费的数额额。为了了防止这这种情况况的发生生，一方方面必须须对作品品的使用用情况和和播放者者的营业业收入进进

8、行核实实，另一一方面表表现加强强监督力力度，委委派监督督员进行行明查暗暗访。对对播放者者的营业业收入的的核实，可可以协同同税务部部门予以以查实。 7(二)使用费费的分配配使用费费的分配配是一件件非常复复杂的事事情，正正所谓“收收钱难，分分钱更难难”。收收费可以以采用“一一揽子收收费制”，也也可以采采用“比比例收费费制”和和“混合合收费制制”，但但无论采采用哪一一种收费费方式，都都不是按按照每一一部作品品的使用用情况逐逐一计算算而收取取的，因因而实质质上都还还是“一一揽子收收费”。而而使用费费的分配配则必须须在计算算出每一一部作品品的使用用情况(包括播播放的时时间、次次数等)之后，才才能进行行分

9、配。如如果所播播放的音音乐作品品有数个个作者，情情况就更更为复杂杂了。此此外，几几乎所有有的管理理团体都都会与国国外的同同行签订订代理合合同(通通常是相相互代理理)，因因而使用用费的分分配还常常常涉及及到国外外的作者者。需注注意的是是，使用用费收取取后，首首先应将将其中的的20%分给管管理团体体，800%归音音乐创作作人。因因此，这这里所讨讨论的只只是这880%的的使用费费的分配配问题。分配使使用费的的依据当当然首先先是播放放者在支支付使用用费时所所提交的的节目清清单。分分配的程程序一般般是先将将播放的的总时间间转换成成一定的的点数(或份额额)，每每一点数数折合一一定数量量的金额额，然后后依据

10、节节目清单单上所记记载的播播放曲目目、播放放的时间间(次数数)计算算出每一一个曲目目的点数数，最后后将每一一曲目所所应得的的金额分分发给作作者及其其他相关关权利人人。如果果没有这这个节目目清单，或或者播放放的情况况无法作作出准确确、真实实的统计计，还可可以根据据作品的的CD、VVCD的的出版发发行量和和在广播播电台、电电视台播播放的频频率来计计算。一一个作品品的CDD、VCCD发行行量大，他他被播放放的可能能性也大大;在电电台、电电视台播播放的频频率高，它它在其它它公开场场所播放放的频率率也会高高。按照照这样一一个频率率，按照照这样一一个关系系来确定定收到的的使用费费是国际际社会普普遍接受受的

11、。 8在涉外外作品的的使用费费分配时时，除了了履行上上述步骤骤外，还还需要大大量的与与国外作作者有关关的所有有数据和和技术资资料，具具体包括括作者(以及出出版者)的申报报单;管管理团体体的国内内外作品品的作品品卡片，CCAE(曲作者者、词作作者、出出版者)名单 9，WWWL(WWorlld WWorkks LListt) 10;待查查或待考考证的作作品清单单 111等等等。 122具备备这些资资料的目目的是为为了确定定作品使使用费的的分配对对象和分分配范围围。在确确定了使使用费的的分配对对象和范范围后，再再按上述述方案进进行分配配。二、背背景音乐乐收费制制度的法法理分析析(一)市场份份额理论论

12、著作权权是一种种垄断权权，是著著作权人人垄断其其作品的的市场份份额的专专有权利利。这种种垄断权权所垄断断的不是是作品的的信息，而而是作品品的市场场份额。换换言之，著著作权法法对作品品的创作作者进行行保护时时所采用用的法律律机制，是是将对作作品的市市场份额额的独占占地位赋赋予作者者。只要要行为人人对作品品的使用用行为给给著作权权人对作作品的市市场份额额的独占占地位带带来了实实质性的的损害，即即构成侵侵权。可可见，对对作品的的市场份份额的独独占地位位不仅是是法律保保护著作作权人利利益的一一种手段段，也是是判别著著作权人人的权利利是否受受到他人人侵害的的一个客客观标准准。尽管管著作权权这种垄垄断权也

13、也要受到到法律的的诸多限限制，但但无论何何种限制制制度都都是以不不损害或或者降低低权利人人的市场场份额为为前提的的。因此此，市场场份额就就成为判判断某一一使用作作品的行行为是否否正当、合合法的标标准。在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐的行为为在法律律上是否否正当、合合理，也也可以通通过对音音乐作品品的市场场份额的的分析来来寻找答答案。作品的的市场份份额由作作品的传传播方式式决定。作作品的传传播有多多种途径径，包括括出售、出出租、出出借、展展览、表表演、广广播(播播放)、网网络传输输等。 133在上上述传播播方式中中，出售售、出租租、出借借和展览览，都是是以作品品的有形形载体的的存在为为前提，

14、一一般是文文字作品品、摄影影作品和和美术作作品的传传播方式式。但对对于音乐乐作品来来说，具具有经济济价值和和社会价价值的传传播方式式主要是是表演、广广播(播播放)和和网络传传输。 144这是是因为，音音乐作品品的传播播不同于于文字作作品。文文字作品品的传播播必须通通过阅读读来获取取作品的的信息。传传播的有有效性在在很大程程度上取取决于读读者的阅阅读能力力，对于于文盲和和不懂某某一国语语言的人人来说，文文字作品品的传播播对他们们是毫无无意义的的。此外外，文字字作品的的传播还还必须以以有形载载体(作作品的原原件或者者复制件件)的存存在为前前提。脱脱离作品品的有形形载体，文文字作品品因无法法为人感感

15、知而在在事实上上失去传传播的可可能。因因此，文文字作品品的传播播必须通通过其载载体的流流通(发发行、出出租、出出借等)来实现现。一方方面，要要想获得得作品信信息，就就必须获获得一份份作品载载体;另另一方面面，一份份作品载载体，也也基本上上只能由由一人阅阅读(两两个人同同时阅读读一本书书并不是是不可能能，但阅阅读的效效果就会会大打折折扣。这这一点，相相信任何何一个有有阅读经经验的人人都会有有深切的的体会)。如果果要想使使作品得得以广泛泛传播，就就必须制制作大量量的作品品复制件件，并通通过对复复制件的的销售、出出租、出出借等方方式才能能实现。在在当代，虽虽然随着着作品的的数字化化和互联联网技术术的

16、迅猛猛发展，使使作品经经数字化化之后在在网络上上传播变变得日益益便捷，但但在同一一时间，一一台电脑脑只能为为一人使使用却是是不争的的事实。总总之，文文字作品品的传播播基本上上都是通通过有形形载体流流通的方方式进行行，是一一种“一一对一”的的传播方方式。因因此，文文字作品品著作权权人所关关心和控控制的对对象主要要集中在在作品的的复制、发发行、出出租、出出借以及及网络传传播上。复复制的市市场份额额、发行行的市场场份额、出出租和出出借的市市场份额额以及网网络传播播的市场场份额的的总和就就基本构构成了文文字作品品的市场场份额。而音乐乐是国际际语言，音音乐作品品的传播播也主要要是通过过声音的的传送来来实

17、现的的，对音音乐的感感悟也并并不需要要以识谱谱、通晓晓乐理以以及精通通某一国国语言为为前提。没没有受过过良好的的音乐乐乐理教育育的人甚甚至是一一个文盲盲，也能能从优美美的音乐乐声中感感受到音音乐的美美，乃至至体会到到音乐的的“弦外外之音”所所包涵的的人生的的酸甜苦苦辣。声声音(以以声波的的方式)的发散散性特点点，决定定了音乐乐作品具具有共赏赏性。在在同一时时间，成成百上千千乃至成成千上万万的人可可以共同同欣赏同同一首歌歌曲。音音乐作品品也可以以通过发发表在音音乐报刊刊上，通通过音乐乐报刊这这种有形形载体的的流通来来达到传传播的目目的。不不过此时时的音乐乐作品实实质上是是以文字字作品的的形式出出

18、现的，其其传播方方式也与与文字作作品的传传播方式式无异，相相应地，其其市场份份额也可可包括复复制的市市场份额额、发行行的市场场份额、出出租和出出借的市市场份额额以及网网络传播播的市场场份额。但但这一部部分的市市场份额额所占的的比例很很小。可可见，从从总体上上看，音音乐作品品的传播播呈现的的是一种种“一对对多”的的传播方方式。因因此，对对于音乐乐作品的的著作权权人来说说，控制制作品的的载体的的流通固固然重要要，但更更为重要要的是控控制作品品的表演演和播放放，尤其其是在公公众场合合的表演演和播放放。 15这样，音音乐作品品的市场场份额就就主要由由作品“载载体流通通的市场场份额”、脱脱离载体体“向公

19、公众表演演的市场场份额”和和“向公公众播放放的市场场份额”构构成。在在法律上上，对这这三方面面的市场场份额，音音乐作品品的创作作者都应应当享有有独占地地位。任任何对音音乐作品品的使用用行为如如果造成成了上述述三方面面的市场场份额的的实质减减损，都都会在法法律上缺缺乏正当当性和合合理性，因因而应当当为音乐乐作品的的作者因因此造成成的损失失提供适适当的补补偿。这这种补偿偿的较为为合理的的办法就就是行为为人为播播放行为为付费。那么，在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐的行为为是否会会造成上上述三方方面市场场份额的的实质减减损呢?我们认认为，首首先，这这种行为为不会造造成音乐乐作品“载载体流通通的市场

20、场份额”和和脱离载载体“向向公众表表演的市市场份额额”的实实质减损损。这一一点是显显而易见见的。其其次，这这种行为为是否会会造成音音乐作品品“向公公众播放放的市场场份额”的的实质性性减损，可可以从以以下两个个方面找找到答案案：第一，进进入公共共娱乐场场所的人人属于“公公众”的的范围。因因为在法法律上，所所谓“公公众”是是指不特特定的多多数人。因因此，“公公众”这这一概念念包含两两个要素素，一是是人数众众多，二二是这些些众多的的人是不不特定的的。而公公共娱乐乐场所是是任何人人均可进进入之地地，而且且人数众众多。因因此进入入公共娱娱乐场所所的人具具备了这这两个要要素，符符合“公公众”的的概念，属属

21、于“公公众”的的范围。既既然进入入公共娱娱乐场所所的人属属于“公公众”的的范围，在在该场所所播放包包括背景景音乐，就就属于向向“公众众”播放放，当然然具有导导致音乐乐作品“向向公众播播放的市市场份额额”实质质减损的的可能。这这是音乐乐作品“向向公众播播放的市市场份额额”的题题中应有有之义。第二，在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐属于以以营利为为目的的的行为。在在商场、酒酒吧、饭饭店等场场所播放放背景音音乐属于于商家提提供的一一种配套套服务，目目的是为为了招揽揽生意，吸吸引更多多的顾客客光顾。尽尽管商家家没有为为这种服服务直接接向顾客客收费，但但为提供供这种服服务所支支出的费费用已记记入营业业

22、成本之之中，因因而在性性质上仍仍然是一一种有偿偿服务。播播放行为为的营利利性目的的十分明明显。而而歌厅、舞舞厅播放放音乐(包括背背景音乐乐)更是是赤裸裸裸的有偿偿服务。简简言之，在在商场、酒酒吧、饭饭店等公公共娱乐乐场所播播放背景景音乐是是以间接接的方式式向顾客客收费的的，而歌歌厅和舞舞厅播放放音乐则则是直接接向顾客客收费的的。无论论何种情情况，在在法律上上，这些些商家收收取的费费用都应应当属于于音乐作作品的著著作权人人所有，这这是著作作权人所所享有的的市场份份额的当当然范围围。 16至此，我我们可以以清楚地地看到，在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐侵害了了法律赋赋予著作作权人对对其音乐乐作

23、品的的市场份份额的独独占地位位，给著著作权人人的利益益造成了了实质损损害，在在法律上上缺乏正正当性和和合理性性。正如如霍姆斯斯法官在在19117年VVicttor Herrberrt vv.Shhanlleys CCo.案案中所言言，“饭饭店播放放背景音音乐也是是一种招招揽顾客客的营利利性行为为，已构构成侵害害著作权权人的权权利。” 177因此此，播放放者必须须对自己己的播放放行为付付出必要要的代价价，以填填补著作作权人因因此造成成的损失失。背景景音乐收收费制度度的合理理性和正正当性由由此初步步证成。然而，立立法者在在设立背背景音乐乐收费制制度时，为为何要将将音乐作作品向公公众播放放的所有有市

24、场份份额的独独占地位位均赋予予作者呢呢?这样样的制度度安排真真的合理理吗?其其法理依依据何在在?对此此，平衡衡理论或或许可以以为我们们找到答答案。(二)平衡理理论在著作作权法领领域，法法律所调调整的社社会关系系主要涉涉及三方方面的利利益：作作品的创创作者的的利益、作作品的传传播者的的利益和和作品的的使用者者的利益益，后两两者的利利益又可可归结为为社会利利益。因因此，我我们不妨妨将著作作权法律律关系中中所涉及及的利益益分为作作者利益益与社会会利益(即公共共利益)两大类类。作者者利益和和社会利利益既相相互独立立，又互互相依存存。首先，作作者利益益的实现现以社会会利益的的满足为为前提。我我们知道道，

25、作者者的利益益(包括括物质利利益和精精神利益益)蕴涵涵在其所所创作的的作品之之中，所所以，只只有在作作品完成成之后，作作者的利利益才得得以产生生。而任任何作品品的产生生，除了了个人劳劳动成果果以外，还还吸收了了前人的的劳动成成果，是是在前人人劳动成成果的基基础上，继继承、吸吸收已经经进入“公公共领域域”的他他人作品品中的有有益部分分，溶进进自己的的创造性性劳动成成果而形形成的。“一一部作品品可能有有百分之之五十、六六十甚至至九十是是利用前前人的劳劳动成果果，自己己的独创创性成分分可能只只占一小小部分”。 188离开开前人的的创作成成果而完完全独立立地创作作一部作作品是绝绝对不可可能的。从从这个

26、意意义上讲讲，任何何作品都都具有社社会性。一一部新作作品产生生的前提提就是前前人创作作成果的的累积和和自由使使用。而而要使前前人创作作成果的的积累和和自由使使用成为为可能，就就必须要要求任何何一位前前任作者者所创作作的作品品在一定定条件下下必须从从“私人人领域”进进入“公公有领域域”，并并且使这这一“进进入”遵遵循不可可逆转原原则。这这一“进进入”可可以称之之为私人人作品的的社会化化或作者者利益的的社会化化。这就就要求，每每一位作作者在完完成作品品之后，将将自己就就作品所所享有的的利益的的一部分分无偿让让渡给社社会，使使社会公公众自由由接触和和利用作作品的利利益要求求得到满满足。这这样，后后任

27、作者者创作新新作品的的前提条条件继承和和吸收前前人的创创作成果果才才得以具具备，新新作品的的产生方方为可能能，作者者的利益益才能得得以实现现。其次，社社会利益益的满足足以作者者利益的的实现为为基础。在在著作权权法领域域，所谓谓社会利利益是指指社会公公众自由由接触和和使用作作品，获获得作品品信息，以以满足其其审美和和获取新新知，并并促进整整个社会会的文化化事业的的发展乃乃至人类类文明的的进步的的一种公公共需求求。而这这种需要要的满足足必须以以作品的的大量产产生为前前提和基基础。作作者是作作品的创创作之源源，作品品的产生生需要作作者付出出艰辛的的劳动，花花去大量量的时间间。一个个社会如如果希望望有

28、源源源不断的的作品创创作出来来，就必必须创设设某种机机制，使使作者能能从自己己所创作作的作品品中获得得非创作作者所无无法获得得的利益益，以补补偿其在在创作过过程中所所付出的的艰辛劳劳动和消消耗的大大量时间间，并以以此为动动力，去去创作更更多甚至至更好的的新作品品。反之之，如果果作者不不能从自自己所创创作的作作品中获获得利益益，或者者作品完完成之后后即进入入“公有有领域”，作作为公共共财富为为大家共共同享用用，作者者只能作作为社会会普通成成员使用用自己创创作的作作品，而而不能享享有有别别于其他他成员的的特殊利利益，那那么，只只有不食食人间烟烟火的“圣圣人”才才有可能能去苦心心积虑地地创作作作品，

29、普普通的社社会成员员将失去去创作动动力，社社会文化化资源终终将枯竭竭，人类类社会将将变成文文化沙漠漠。社会会公众接接触和使使用作品品的要求求，将成成为无源源之水，无无米之炊炊。所谓谓社会利利益的满满足，又又从何谈谈起?由此可可见，作作者利益益和社会会利益是是相互依依存的，双双方互为为前提和和基础。作作者利益益与公众众利益的的划分只只是相对对。事实实上，所所谓作者者与公众众之间的的界限也也是相对对的、模模糊的。在在作品完完成之前前，任何何“作者者”都首首先是作作为社会会公众中中的普通通一员而而存在的的。只是是在作品品完成之之后，他他的身份份才从社社会公众众中“特特殊”出出来，成成为有别别于其他他

30、普通社社会成员员的“作作者”。所所以，作作者利益益与社会会利益是是统一的的。既然然如此，立立法者在在制定法法律来协协调二者者之间的的利益关关系时，就就没有必必要也不不应该将将法律的的“天平平”过分分地向其其中的任任何一方方倾斜，而而应使二二者的关关系始终终处于大大体“平平衡”的的状态。过过分地保保护作者者利益，短短时的、直直接的受受害者是是社会公公众，但但最终的的受害者者却是作作者本身身。 19反之，过过分地保保护社会会公众的的利益，直直接的受受害者是是作者，而而最终的的受害者者是社会会公众。因因此，平平衡应该该成为著著作权立立法的基基本精神神。立法法者的任任务就在在于寻求求作者利利益与公公众

31、利益益之间的的最佳平平衡点，并并以此为为原点，通通过权利利义务的的界定来来合理地地将作品品中所包包含的利利益分别别分配给给作者和和社会公公众，以以实现作作者利益益与社会会公众利利益的双双向互动动，促进进社会文文化事业业的蓬勃勃发展和和人类文文明的进进步。背景音音乐收费费制度就就是依据据上述原原理设计计的。在在传播技技术不太太发达的的著作权权法早期期，音乐乐作品的的传播主主要是通通过表演演来实现现的。播播放权缺缺乏产生生的现实实基础，所所谓“背背景音乐乐收费”更更是无从从谈起。音音乐作品品的作者者只要控控制住作作品的表表演，就就能控制制作品的的传播的的市场份份额。为为此，法法律为作作者确立立了表

32、演演权。基基于此权权利，作作者可以以通过与与表演者者签订表表演合同同获得经经济报酬酬，而社社会公众众又能通通过到现现场观看看表演来来获取作作品信息息。因此此，作者者和社会会公众之之间的利利益关系系在当时时是基本本平衡的的。然而，录录音技术术和广播播电视技技术的发发展和录录音制品品的出现现，严重重动摇了了作者与与社会公公众之间间的利益益平衡。在在家里收收听、收收看广播播电视节节目和播播放录音音制品，基基本上能能够取得得如同亲亲临现场场观看表表演一样样的效果果。音乐乐作品传传播的市市场份额额因录音音制品的的出现和和广播电电视技术术的发展展和普及及而大大大削减。为为了保护护著作权权人的利利益，法法律

33、为作作者确立立了录制制权和广广播权。广广播权的的确立使使作者可可以通过过与广播播电视组组织者订订立广播播(播放放)合同同来获得得经济回回报，填填补了作作者因广广播电视视的播放放而削减减的市场场份额;录制权权的确立立则可以以使作者者通过与与录音制制品的制制作者签签订录音音合同来来获得经经济报酬酬，填补补了因录录音制品品的出现现而削减减的市场场份额。虽虽然在许许多情况况下，根根据法律律关于法法定许可可的规定定使录音音制作者者和广播播电视组组织并不不需要通通过与作作者签订订合同就就可以制制作或者者播放他他人的作作品(转转录、转转播)，但但法定许许可制度度明确要要求录音音制作者者和广播播电视组组织必须

34、须向著作作权人支支付报酬酬。由于于传播技技术提高高了，传传播手段段也增多多了，所所以社会会公众还还是可以以比较容容易接触触和使用用作品，因因而其利利益并没没有受到到损害，而而作者利利益的保保护因上上述两类类权利和和法定许许可制度度的确立立得到了了恢复，作作者与社社会公众众之间的的利益关关系又重重新回到到了大体体平衡的的状态。在公共共娱乐场场所播放放背景音音乐现象象的广泛泛存在又又使这种种利益平平衡的格格局再次次被打破破。前已已述及，在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐侵害了了法律赋赋予著作作权人对对其音乐乐作品的的市场份份额的独独占地位位，给著著作权人人的利益益造成了了实质损损害，利利益关系系

35、不平衡衡的状况况十分明明显。在在上文所所述的三三种情形形中，无无论是表表演者、广广播电视视组织，还还是录音音制作者者，在表表演、播播放或者者录制他他人的音音乐作品品时，均均毫无例例外地必必须向著著作权人人支付报报酬。报报酬的支支付或者者是根据据合同的的约定，或或者是根根据法律律的直接接规定(法定许许可)。正正是由于于报酬的的支付，利利益平衡衡的格局局才得以以形成和和维系。而而在公共共娱乐场场所播放放背景音音乐的播播放者则则既没有有与著作作权人订订立播放放合同，也也没有法法律的直直接规定定作为依依据。随随着在公公共娱乐乐场所播播放背景景音乐现现象的广广泛存在在，如果果法律仍仍允许播播放者不不(需

36、)向著作作权人支支付报酬酬，利益益平衡的的格局必必将再次次被打破破。背景景音乐收收费制度度遂应运运而生。综上所所述，追追求作者者与社会会公众之之间的利利益平衡衡是著作作权法的的基本精精神。背背景音乐乐收费制制度的设设立就是是平衡精精神在著著作权法法中的具具体体现现。“平平衡精神神的弘扬扬，是著著作权法法价值二二元取向向的内在在要求。在在这里，价价值取向向意指著著作权法法所追求求的社会会作用。就就立法目目的来说说，即是是促进文文化事业业发展与与保护作作者权益益两者并并重;就就著作权权的设定定来说，即即是保保护与与限制制两者者不能偏偏废。平平衡精神神所追求求的，实实质上是是各种冲冲突因素素处于相相

37、互协调调之中的的和谐状状态，它它包括著著作权人人权利义义务的平平衡，创创作者、传传播者、使使用者三三者之间间关系的的平衡，公公共利益益与个人人利益的的平衡。” 200至此此，背景景音乐收收费制度度的合理理性和正正当性进进一步证证成。三、背背景音乐乐收费制制度的实实证法分分析背景音音乐收费费制度虽虽然得到到了市场场份额理理论和平平衡理论论的有力力支持，但但若要付付诸实施施，则必必须有实实定法上上的明确确规定。那那么，我我国的现现行法律律中是否否规定了了这一制制度呢?笔者认认为，答答案是肯肯定的。无无论是我我国的著著作权法法，还还是相关关的国际际著作权权条约，都都可以为为背景音音乐收费费制度找找到

38、实证证法上的的依据。(一)我国著著作权法法的规规定我国著著作权法法关于于背景音音乐收费费制度的的规定可可以从赋赋予作者者权利的的规定、给给权利实实施限制制的规定定以及侵侵权责任任的规定定中找到到依据。著作作权法第第10条条就是赋赋予作者者权利的的规定。该该条由三三款条文文构成：第1款款是关于于著作权权人所享享有的著著作人身身权和著著作财产产权中的的使用权权的规定定;第22款和第第3款是是关于著著作财产产权中许许可权、转转让权和和获得报报酬权的的规定。许许可权、转转让权和和获得报报酬权的的享有和和实现必必须以第第1款规规定的著著作财产产权为前前提。没没有第11款规定定的著作作财产权权，许可可权、

39、转转让权和和获得报报酬权就就失去了了存在的的前提和和基础。背背景音乐乐收费制制度的权权利基础础就是第第1款第第(九)项关于于表演权权的规定定。 21根据该该规定，表表演权是是指“公公开表演演作品，以以及用各各种手段段公开播播送作品品的表演演的权利利。”再再结合第第2款和和第3款款的规定定就不难难得出这这样的结结论：不不仅公开开表演他他人的作作品需征征得著作作权人的的同意并并支付报报酬，而而且“用用各种手手段公开开播送他他人作品品的表演演”也需需征得著著作权人人的同意意并支付付报酬。简简言之，法法律以专专有权利利的形式式将在公公共场所所播放音音乐作品品的权利利赋予了了音乐作作品的作作者。任任何人

40、在在公共场场所播放放他人的的音乐作作品的表表演，都都必须在在播放前前获得授授权(转转让或许许可)并并支付报报酬。正正如前文文所分析析的那样样，在公公共娱乐乐场所播播放背景景音乐，属属于向公公众播放放作品的的表演，而而且播放放者在实实施播放放行为时时并未征征得著作作权人的的同意，与与法律赋赋予著作作权人的的专有权权利表演权权相冲突突。任何使使用作品品的行为为均可能能产生与与法律赋赋予著作作权人的的专有权权利相冲冲突的效效果，但但并非所所有的使使用行为为均在法法律上缺缺乏正当当性和合合理性。如如前所述述，平衡衡作者与与社会公公众之间间的利益益关系，是是著作权权法的宗宗旨和目目标。为为贯彻这这一宗旨

41、旨，实现现这一目目标，法法律在将将专有权权利赋予予作者的的同时，也也设立了了多种限限制制度度对这种种专有权权利实施施限制。对对专有权权利实施施限制的的目的是是保护社社会公众众的利益益，以平平衡社会会公众与与作者之之间的利利益关系系。显然然这种限限制必定定会给作作者的利利益造成成损害。只只不过在在法律看看来，这这种损害害是必要要的，也也是合理理的。在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐虽然给给著作权权人的利利益造成成了损害害，但如如果这种种损害后后果也是是基于保保护社会会公众的的利益而而产生，属属于著作作权限制制制度的的范围，在在法律上上就是正正当的和和合理的的。可见见，若要要为背景景音乐收收费制

42、度度找到实实证法上上的依据据，仅仅仅考察其其权利基基础是不不够的，还还必须从从权利的的反面著作作权限制制制度中中进一步步考察。著作权权限制有有广义和和狭义之之分。广广义的著著作权限限制包括括时间限限制、地地域限制制和权能能限制。狭狭义的著著作权限限制仅指指权能限限制。在在各国著著作权立立法中，权权能限制制一般包包括合理理使用、法法定许可可、强制制许可、权权利穷竭竭等。 222“播播放”是是著作权权的一项项权能，因因此我们们只需考考察权能能限制就就可以了了。在权权能限制制中，权权利穷竭竭即版权权穷竭是是对作品品有形载载体的流流通的限限制，不不适用于于脱离载载体的“表表演”和和“播放放”，即即表演

43、权权和播放放权是不不适用于于版权穷穷竭的。 233强制制许可制制度在我我国著作作权法中中没有明明确规定定。虽然然两个基基本的著著作权国国际公约约伯尔尔尼公约约和世世界版权权公约的的现行文文本都规规定了强强制许可可制度，我我国已加加入这两两个公约约，因而而也适用用公约关关于强制制许可的的规定。但但其目的的是为了了平衡发发展中国国家和发发达国家家之间的的利益关关系，而而且主要要适用于于翻译权权和复制制权，是是对这两两项权利利的“跨跨国限制制”。因因此，在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐的行为为不能受受到强制制许可制制度的豁豁免。退退一步说说，即使使像美国国和英国国等国家家的著作作权法中中规定了了

44、包括自自动点唱唱机在内内的适用用于国内内的强制制许可制制度，使使用者也也必须依依法向著著作权人人支付相相应的使使用费。 244至于于合理使使用和法法定许可可，我国国的著作作权法更更是排除除了在公公共娱乐乐场所播播放背景景音乐行行为适用用的余地地。我国国著作权权法的相相关规定定十分清清楚，在在此无需需论证。从以上上的分析析可知，尽尽管法律律从保护护社会公公众的利利益出发发，为著著作权设设立了多多种限制制制度，但但这些限限制制度度均未涵涵盖在公公共娱乐乐场所播播放背景景音乐的的行为。播播放行为为的正当当性的法法律依据据进一步步削弱，这这就为我我们寻找找背景音音乐收费费制度的的实证法法根据奠奠定了更

45、更进一步步的、更更加坚实实的基础础。此外，背背景音乐乐收费制制度在实实证法上上的依据据还可以以进一步步从我国国著作权权法关于于侵权行行为的规规定中找找到依据据。我国国著作权权法第446条第第1款第第(七)项规定定：“使使用他人人作品，应应当支付付报酬而而未支付付的”，属属于侵权权行为;第477条第11款第(一)项项规定：“未经经著作权权人许可可，复制制、发行行、表演演、放映映、广播播、汇编编、通过过信息网网络向公公众传播播其作品品的，本本法另有有规定的的除外”属属于侵权权行为。播播放背景景音乐的的行为是是未经著著作权人人的许可可向公众众传播其其作品的的行为，也也是应当当支付报报酬而未未支付的的

46、行为，显显然符合合第466条第11款第(七)项项和第447条第第1款第第(一)项的规规定，属属于侵权权行为。根根据著作作权法第第46条条和477条的规规定，行行为人(即背景景音乐的的播放者者)应当当承担包包括民事事责任在在内的法法律责任任，为播播放行为为付费显显然属于于承担民民事责任任的题中中应有之之义。综合以以上分析析，我们们可以清清楚地看看到，我我国著作作权法第第10条条关于表表演权的的规定，为为背景音音乐收费费制度奠奠定了权权利基础础在在公共场场所播放放背景音音乐属于于法律赋赋予音乐乐作品的的作者的的专有权权利的范范围，而而我国著著作权法法关于著著作权限限制制度度的规定定又排除除了在公公

47、共场所所播放背背景音乐乐行为适适用的可可能，我我国著作作权法关关于侵权权行为的的规定又又涵摄了了在公共共场所播播放背景景音乐的的行为。至至此，背背景音乐乐收费制制度在我我国实证证法中的的依据已已经找到到。但是，如如前所述述，背景景音乐收收费制度度不仅涉涉及国内内的音乐乐作品和和作者，还还涉及到到全世界界的音乐乐作品和和作者， 255因此此，这项项制度在在实证法法上的依依据还必必须到国国际著作作权公约约中去寻寻找。(二)国际著著作权公公约的规规定保护著著作权的的国际公公约主要要有三个个：伯伯尔尼公公约、世世界版权权公约以以及与与贸易有有关的知知识产权权协议。我我国已加加入这三三个公约约。在这这三

48、个公公约中，世世界版权权公约和和与贸贸易有关关的知识识产权协协议中中有关著著作权的的规定都都是以 伯尔尔尼公约约为基基础而制制定的，是是对伯伯尔尼公公约的的补充和和发展。其其中，世世界版权权公约主主要是为为了解决决国际互互联网络络环境下下应用数数字技术术而产生生的版权权保护新新问题，以以弥补伯伯尔尼公公约的的不足;而与与贸易有有关的知知识产权权协议中中有关著著作权的的规定已已无太多多实质内内容，因因为它是是在世世界版权权公约缔缔结之后后制定的的，传统统的内容容早已被被伯尔尔尼公约约覆盖盖，因新新技术的的采用所所带来的的新问题题则已被被世界界版权公公约所所覆盖。 266因此此，背景景音乐收收费制

49、度度在国际际著作权权公约中中的依据据，就主主要应当当到伯伯尔尼公公约的的现行文文本中去去寻找。伯尔尔尼公约约第111条规规定：“一一、戏剧剧作品、音音乐戏剧剧作品或或音乐作作品的作作者享有有下述专专有权：1、许许可公开开演奏和和公演其其作品，包包括用各各种手段段和方式式公开演演奏和公公演;22、许可可用各种种手段公公开播送送其作品品的表演演和演奏奏。”这这一规定定为背景景音乐收收费制度度奠定了了权利基基础。伯伯尔尼公公约也也详细规规定了著著作权限限制制度度，包括括合理使使用、法法定许可可、强制制许可和和版权穷穷竭。但但这些制制度均将将在公共共娱乐场场所播放放背景音音乐的行行为排除除在适用用的范

50、围围之外。其其中道理理，已如如上述，故故不再赘赘述。综上所所述，无无论是我我国的著著作权法法，还还是相关关的国际际著作权权条约，都都可以为为背景音音乐收费费制度找找到实证证法上的的依据。结论现代著著作权法法的理念念就是作作者利益益和社会会公众利利益的双双重保护护，平衡衡二者的的利益关关系则是是著作权权立法的的基本宗宗旨和目目标。作作品“专专有领域域”(表表现在法法律上就就是承认认作者对对其所创创作的作作品享有有著作专专有权)和“公公共领域域”(表表现在法法律上就就是对作作者所享享有的专专有权进进行一定定程度的的限制，即即确立著著作权限限制制度度)的设设定， 277为这这一问题题的解决决提供了了

51、有效途途径。通通过“专专有领域域”的设设定，使使作者享享有对作作品的专专有权，获获得了普普通社会会成员所所无法获获得的特特殊利益益，作者者的利益益得到了了承认和和保护。通通过“公公共领域域”的设设定，使使普通的的社会公公众能自自由地接接触和使使用作品品，满足足了公众众对精神神生活的的需求，并并为公众众创作新新作品奠奠定了基基础，社社会公众众的利益益也得到到了满足足。“公公共领域域”即著著作权限限制制度度的设定定划分了了作者利利益与社社会公众众利益的的各自范范围，二二者是否否处于平平衡状态态就取决决于“公公共领域域”的范范围或曰曰法律对对著作权权的限制制程度。因因此，“公公共领域域”的边边界(亦

52、亦即“专专有领域域”和“公公共领域域”的交交接点)就是作作者利益益与社会会公众利利益之间间的平衡衡点。著作权权的核心心是传播播权。 288因此此，著作作权所垄垄断的主主要是作作品的传传播。作作品的市市场份额额实质上上就是作作品传播播的市场场份额。法法律的任任务就是是通过对对作品传传播的市市场份额额的合理理分配，实实现作者者利益与与社会公公众利益益之间的的大体平平衡。为为了实现现这一目目的，法法律首先先以专有有权利的的形式将将传播权权赋予作作者，这这就是作作者的“专专有领域域”;同同时又对对这种专专有权利利实施必必要的限限制，限限制的范范围就属属于“公公共领域域”。要要检讨背背景音乐乐收费制制度

53、的正正当性和和合理性性，就必必须探明明这种播播放行为为究竟属属于著作作权人所所享有的的“专有有领域”还还是属于于社会公公众所享享有的“公公共领域域”。本文的的分析表表明，音音乐作品品的传播播的关键键在于向向公众播播放。在在公共娱娱乐场所所播放背背景音乐乐侵害了了本属于于作者“专专有领域域”的市市场份额额，也违违背了著著作权法法所孜孜孜以求的的平衡精精神，在在实证法法上也缺缺乏合法法根据。因因此，向向播放者者收取使使用费的的背景音音乐收费费制度具具有正当当性和合合理性，而而且具有有实证法法上的切切实根据据，必须须广泛推推行。注释:1 郑成成思：知知识产权权论，法法律出版版社19998年年版，第第

54、3433页。2背景景音乐收收费之争争，hhttpp:/m/orrienntall/skklx/jmnnr/22002210331/116.hhtmll 。3背景景音乐收收费之争争，hhttpp:/m/orrienntall/skklx/jmnnr/22002210331/116.hhtmll 。4 【西西】得利利娅利利普希克克：著著作权与与邻接权权，中中国对外外翻译出出版公司司、联合合国教科科文组织织20000年版版，第3317页页。5 【日日】中山山信弘：多媒媒体与著著作权，张张玉瑞译译，专利利文献出出版社119977年版，第第46页页。6 【西西】得利利娅利利普希克克：著著作权与与邻接权权

55、，中中国对外外翻译出出版公司司、联合合国教科科文组织织20000年版版，第3348页页。7 西西班牙著著作权法法第778条第第5款规规定，传传播人应应该向作作者或其其代表提提交传播播行动的的确切安安排和收收入报表表;阿根根廷19969年年51446号及及19773年4461号号法令(第3.e条)规定，阿阿根廷作作者作曲曲者协会会(SAADAIIC)和和站柜台台作者总总会(AARGEENTOORESS)分别别获准对对进款、出出纳、柜柜台及其其他可包包含进来来的票据据、数据据进行监监督，以以确定使使用费的的数额。8背景景音乐收收费之争争，hhttpp:/m/orrienntall/skklx/jm

56、nnr/22002210331/116.hhtmll 。9 该名名单包括括全世界界一百三三十多万万作者及及二十五五万出版版者的姓姓名或者者名称，指指出这些些人是否否加入了了该作者者协会(名单中中还附有有约1110个管管理团体体的名单单)，并并明确标标出这些些管理团团体的管管辖区域域。每个个姓名或或者名称称后面都都附有号号码，以以便查询询和核对对。CAAE名单单每年出出版四次次，其修修订工作作由3国国际作者者作曲者者协会联联合会(CISSAC)和录制制机械复复制权管管理协会会国际局局(BIIEM)委托瑞瑞士音乐乐著作者者协会(SUIISA)完成。100 WWWL清清单为国国际上常常用的非非戏剧类

57、类音乐作作品清单单，这些些作品是是作者协协会在其其曲目中中挑选出出来的。清清单上记记录着每每部作品品的标题题和副标标题、附附有CAAE名单单号码的的作者和和出版者者的姓名名或者名名称以及及费用分分配上每每人应得得的百分分比。含含有一百百三十万万部作品品的WWWL清单单每年出出版两次次，修订订工作由由CISSAC和和BIEEM委托托美国的的作者作作曲者出出版者协协会(AASCAAP)完完成。111 进进行分配配时，协协会将未未经考证证的作品品列入一一张清单单中。由由于协会会不掌握握这些作作品的资资料，无无法适用用华沙规规则。根根据该规规则，当当一部作作品只能能确定其其曲作者者的姓名名，该曲曲作者

58、又又属于某某一协会会的会员员时，全全部报酬酬应寄给给该协会会。协会会将这些些清单寄寄给所有有同行，以以便考证证这些作作品。122 【西西】得利利娅利利普希克克：著著作权与与邻接权权，中中国对外外翻译出出版公司司、联合合国教科科文组织织20000年版版，第3348页页。133 钟钟瑞栋：版权权穷竭制制度研究究，载载梁彗星星主编：民商商法论丛丛(第第26卷卷)，金金桥文化化出版(香港)有限公公司20003年年版。144正如如中山信信弘先生生所言，对对于音乐乐作品，“著著作权只只不过对对播放行行为、以以公众为为对象的的演奏行行为、非非私人使使用目的的的录音音行为等等，赋予予独占权权。”【日日】中山山信弘：多媒媒体与著著作权，张张玉瑞译译，专利利文献出出版社119977年版，第第42页页。155对公公众场合合的表演演的控制制可以由由著作权权合同制制度来解解决，这这也不在在本文研研究的范范围，因因而在此此不予讨讨论。本本文所要要讨论的的是音乐乐作品在在公众场场合尤其其是公共共娱乐场场所的播播放问题题。166有人人做过这这样的研研究，当当普通人人在商场场，或者者酒店消消费的时时候，那那里所播