物权的优先效力：反思与重构（下）

1、物权的优先效力：反思与重构下物权的优先效力：反思与重构下 物权的优先效力：反思与重构下 物权的优先效力：反思与重构下 三、物权互相间的优先效力：对误述的澄清关于同一标的物上存在的数个物权互相之间是否具有优先效力的问题，主张“一元说的学者均持否认态度，其各自的理由不尽一样，对此本文不拟详论。鉴于本文的主要目的是对赞成物权优先效力的诸观点进展反思和重构，所以下文仍然就认为物权互相间具有优先效力的学者所持的观点及论据进展整理并予以剖析。论点之一：不相容物权互相之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。57关于此点，有人认为属于物权成立与否的问题，58也有人认

2、为属于物权的排他效力问题，不应重复列入优先效力的范围。59依笔者的理解，物权的排他效力应限于不相容的物权不管其内容是否一样之间，而优先效力那么须在相容的物权之间才有存在的可能和加以确定的必要。不过无论如何，可以肯定的是，论者既谓“在同一标的物上不容许存在有数个不相容的物权，那么于甲物权成立后，当无内容相冲突的乙物权再行成立的余地。于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立，从而使得物权互相之间的比拟无从发生，当然亦无甲物权优先于乙物权的问题。实际上，未有效成立的物权实际上是无权利不得对抗有效成立的物权，此属不言自明之理，与物权互相间是否具有优先效力毫无关系，自不得将其引为物权互相

3、间之优先效力的例证。论点之三：就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在，如数个担保物权并存于同一标的物之上或者用益物权与担保物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“时间在先，权利在先的原那么。64就此观点，对物权的优先效力持“一元说的学者曾提出批评，认为其在逻辑上有错误，因为在“物权有优先性的大前提下，再提出“先设立的物权优先于后设立的物权，实际上无疑是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否认了“物权有优先性的大前提。65这一批评确有其道理。但是持此意见的学者却进一步认为，“先设立的物权优先于后设立的物权的命题没有普遍意义，它不是物权普遍具有的性质，而只是个别担保

4、物权即抵押权特有的现象。66此种观点似有误解，因为在同一标的物上，不管是同时存在用益物权和担保物权如典权和抵押权还是有两个以上的担保物权如抵押权与抵押权、动产抵押权与质权或者留置权并存，于各权利实现之际就可能发生冲突，此时显然应当确立相应的解决规那么。后文将证明，对于此类权利冲突，假设法律没有做特别规定，就应当适用“先成立的物权优先于后成立的物权的规那么来解决。其实，“先来后到或曰“时间在先，权利在先原那么在民法中的重要作用并不仅仅局限于确定数个物权之间何者应优先实现这一点上。73且不说基于先占原那么获得动产所有权或者基于先占用原那么而获得水权，74就是在知识产权领域中，时间因素对著作权、专利

5、权、商标权等权利的产生和保护也起着重要的甚至是决定性的作用，如著作权中的先发表原那么、专利权中的先申请原那么以及商标权中的先注册原那么等无不表达了这一点，甚至有学者还提出保护在先权利应当成为知识产权法的一项原那么。75然而，在知识产权法领域中并没有人就此认为著作权或者专利权等具有优先效力。可见，在某些情况下，既然按照“先来后到原那么这一简便的标准就已足以界定权利、解决纠纷，那么又何必再创造更为复杂的理论或者抽象出极不准确的“原那么来解释同一问题？实际上，在法律没有特别规定的情况下，坚持“先成立的物权优先于后成立的物权的命题并没有错，但是当学者将其简化为“物权互相之间具有优先效力的表述时，由于抽

6、掉了“时间这一关键性的因素，结果使得该表述本身成为一个不具有自足性的、无意义的判断，必须再重新参加“时间因素才能使其具有适用性和妥当性。既然如此，莫不如抛弃“物权互相之间具有优先效力这一容易引人误解的判断，转而直接采用“先成立的物权优先于后成立的物权的表述，以既方便人们的理解，在措辞上也更为准确。不过，应当注意到，在法国和日本，由于采取意思主义的物权变动形式，交付和登记只是对抗第三人的要件，而非物权变动的要件，所以仅通过当事人的合意而设定的物权可能就不具有对抗第三人的效力。比方在日本，抵押权虽因合意而成立，但是如未经登记，就不具有对抗第三人的效力；在数个抵押权均未登记的情况下，那么各抵押权互相

7、之间均无对抗力，此时就不宜按照其成立时间的先后来决定何者优先实现。同样，在我国，由于在船舶抵押权、航空器抵押权以及其他动产抵押权等场合系采取“登记对抗主义的物权变动形式，76因此在这些情况下，“先成立的物权优先于后成立的物权的表述就需要做相应的修正，即应当改为“先登记的物权优先于后登记或者未登记的物权或者“先获得对抗要件的物权优先于后获得或者未获得对抗要件的物权才算准确。由此可见，因各国对物权变动形式的立法选择不同，导致新设定的物权所具有的效力也不尽一样，不区分情况而笼统地说“先成立的物权优先于后成立的物权同样是不严谨的。此外，从立法论的角度考虑，于同一物上并存数个在性质或内容上可以相容的物权

8、时，其实现顺序的先后尚不宜一概适用“时间在先，权利在先的原那么，而须考虑详细情形，适当运用价值判断和利益衡量的方法，综合权衡各项物权的制度价值和社会重要性，以决定何者优先实现。这一点在因水源缺乏而导致数个水权互相冲突时，法律应当考虑哪些因素来确定其互相之间的优先顺序上表现得极为明显。77因此，基于特定的立法政策的考虑，在某些场合立法者可能就会打破“先来后到的一般观念，让不同时间发生的物权同时实现；78甚至反其道而行之，规定后发生的物权优先实现。例如我国?海商法?第23条规定的海难救助款项的船舶优先权，?民用航空法?第19条规定的民用航空器优先权，就采用了“后发生的先受偿的原那么。可见，就法律适

9、用而言，“时间在先，权利在先的原那么并不能当然地适用于一切场合，假设法律特别规定了某些物权之间的优先顺序时，自应依其规定。实际上，由于物权制度关涉人类的根本生活秩序，各种物权类型的设计都有其特别的立法政策取向，故而对于物权互相间发生冲突时何者应优先实现的问题，试图做出统一的、原那么性的描绘和概括，往往难以准确地反映各种复杂的详细情况。也许，最好还是采用类型化的研究方法，区别不同情况而论，分别研究和描绘各种详细情形，防止做出模糊不清的、难以全面反映实际情况的概括和抽象。在此意义上，或者可以说，原那么是不重要的，重要的是例外，因为例外比原那么更复杂。四、优先购置权：基于什么而产生？五、余论其实从比

10、拟法的角度考察可以发现，在法国、德国等主要大陆法系国家的民法典中，并没有明确地、概括地规定“物权优先于债权或者“物权互相之间的优先效力等等“原那么，而只是分别就物权变动规那么、物权登记的顺位、担保物权的性质、担保物权的顺位以及债权法的根本规那么等加以规定。站在实用主义的立场上看，这种做法更为可取，因为它有利于当事人的举证，有利于确定争议中涉及的详细法律关系，也有利于法官适用法律规那么。就我国而言，虽然目前尚无统一的民法典，但是现行立法的根本思路显然与其他大陆法系国家的做法是一致的。不过，在酝酿制定物权法的过程中，却出现了一种要打破这种思路，把“物权的优先效力这一“原那么纳入物权法的倾向，这是非

11、常危险的。其原因不仅在于我国学者对“物权的优先效力问题并未展开深化的讨论和形成共识，已有的研究还停留在简单重复的教科书的程度上，而且还在于众多大陆法系国家的民法典并未有过这样的做法。应当看到，即使就赞成物权具有优先效力的学者的观点来看，要想将其主张予以法律化也是极为困难的，因为按照学者们的见解，物权的优先效力不但有许多原那么性的表现物权优先于债权，物权互相之间的优先性，优先购置权等等，而且每一个原那么性的表现之后都存在着大量的例外例如买卖不破租赁，定限物权优先于所有权，费用性担保物权优先于融资性担保物权等等85，要将这一庞大的制度体系在法律中规定清楚，不但需要相当高明的立法技术，而且还需要在物

12、权法总那么和各种详细物权制度中花费大量的条文予以精心地配合。况且即使勉强做到这些要求，随之而来的也将是无可防止地与物权法和债权法的相关规那么发生标准竞合，从而增加司法裁判的难度和理论研究的繁复，甚至还可能因此架空涉及物权变动和债的相对性等方面的法律标准，并对民法典的立法根底形成冲击。由上可见，传统的物权法理论对物权优先效力的认定和解释具有诸多疑点，有些论断存在着严重的断章取义或望文生义的现象，因此有重新检讨并加以澄清的必要。笔者认为，既然“优先与否只有在两个事物的比拟中才有意义和可能，它不宜作为一类事物的本质特征，而赞同“物权具有优先效力的学者将“优先作为“物权这一全称性概念的本质特征来使用，

13、显然是无视了这一点。就民事权利而言，基于不同的分类标准而划分的权利类别，如物权与人格权，物权与债权，物权与形成权、抗辩权等，因其性质各不一样，没有将其效力进展比拟的根底和必要，故不存在物权是否优先于这些权利的问题。至于同一类别的权利，如债权与债权之间，物权与物权之间，因其本质一样，故而在数权利发生冲突时就有将其效力加以比拟的可能和必要，这种比拟也只有在引入另外的因素如有无担保物权、成立时间先后等判断标准或者法律直接做出规定的情况下才有可能完成。因此，笔者建议抛弃传统的“物权的优先效力理论，在物权和债权可能发生冲突的场合，分别适用物权法和债权法的规那么来确定物权与债权各自的效果；在物权互相之间因

14、其行使而发生冲突时，那么通过引入“先来后到的原那么，确立“先成立的物权优先于后成立的物权和“先登记的物权优先于后登记的物权两项规那么，做为解决物权互相间的冲突的标准。当然，法律另外规定了某些物权之间行使的先后顺序的，自应从其规定。毫无疑问，在民法这一理论性极强的部门法领域中，任何种理论都有其要解决的问题域，都应当可以解决一些实际问题，这也是理论具有生命力的根本要求。不过，当人们在研究一种理论时，假设该理论所要说明的问题通过其他更为根底性的理论可以获得更为圆满的解释，而且后者也可以或者已经在立法中做出了明晰的表述时，那么还有何必要再对前者津津乐道或争论不休？在写作本文的过程中，笔者注意到，虽然我

15、国大陆的很多学者都对“物权的优先效力问题发表了各自的看法，但是其中陈陈相因、甚至抄袭别人观点的著作也不在少数。不少学者对此问题的表述虽然“看上去很美，但是仔细推敲就会发现其中存在的逻辑矛盾甚至是不可原谅的语病。这种漫不经心的态度或容许以从一个侧面解释为什么我国的民法学研究总是给人一种“繁而不“荣的印象了。也许本文对“物权的优先效力理论的分析远不能动摇人们对传统观点所形成的根深蒂固的认识，然而笔者以为，对传统民法理论中一些看起来似乎属于“当然之理的内容，实在有深化考虑的必要。-2 参见谢在全：?民法物权论上?，中国政法大学出版社1999年版，第31页以下。5 赞同该观点的学者及其阐述，参见王泽鉴：?民法物权?第1册，第6162页；谢在全：?民法物权论上?，第3235页；钱明星：?物权法原理?，北京大学出版社1994年版，第3435页；佟柔主编：?中华法学大辞典民法学卷?，中国检察出版社1995年版，第702页，第703页；余能斌、马俊驹主编：?现代民法学?，武汉大学出版社1995年版，