企业改制上市中的法律问题

企业改制上市中的法律问题

上海市广发律师事务所合伙人陈文君一、股股东的确确定与选选择（一）发发起人人人数1．法定定条件根据新公公司法的的规定，，股份公公司的发发起人人人数应当当在2－－200人之间间，并且且需有半半数以上上在中国国境内有有住所。。2．实践践中的问问题实践当中中，有很很多公司司，尤其其是历史史比较长长且原来来有国有有或集体体成分的的公司，，在改制制过程中中由于种种种原因因，会有有超过200人人以上的的股东存存在，虽虽然这些些股东不不会体现现在工商商登记的的资料当当中，而而是往往往挂在部部分股东东后面，，也就是是通常所所说的委委托持股股，但是是，一旦旦企业准准备上市市，就必必须进行行如实披披露。因因此，建建议在上上市前通通过股权权转让等等方式尽尽量将实实际股东东的人数数控制在在200人之内内，而且且越早处处理越好好。（二）股股东资格格1．法定定范围发起人可可以是自自然人，，也可以以是法人人，包括括事业法法人、社社团法人人和国家家规定可可以投资资的机关关法人。。2．实践践要求在确定拟拟上市发发行公司司的发起起人时，，则必须须从能否否顺利争争取股票票发行上上市的角角度去选选择。如如职工持持股会及及工会作作为发起起人在工工商法规规中规定定是可以以的。但但是中国国证监会会作出的的解释却却认为职职工持股股会及工工会作为为上市公公司的发发起人存存在瑕疵疵，故凡凡有存在在职工持持股会和和工会作作为发起起人的公公司发行行上市申申报文件件一律不不予受理理。（三）上上市前的的股权激激励很多企业业期望在在成为上上市公司司的同时时，能够够解决员员工股权权激励问问题，甚甚至希望望公司的的全体员员工都能能享受到到股权激激励，促促使激励励对象更更好的为为公司服服务。通常，如如果要使使股权激激励的方方式应完完全符合合我国法法律法规规的要求求并减少少不确定定性，可可以采用用以下几几种方法法：1．新设设公司持持股。激励对象象作为发发起人发发起设立立一家股股份有限限公司（（如果激激励对象象比较多多，则可可以设立立两家甚甚至多家家公司）），由新新设的公公司作为为拟上市市公司的的股东持持有激励励股份，，并按激激励授予予比例向向激励对对象分摊摊权益。。2．委托托持股。。在激励对对象中选选取部分分代表作作为对外外股东，，其他对对象则与与其签订订委托持持股协议议，明确确各自权权益。3．期权权形式。。现有股东东向全体体激励对对象发放放期权，，约定在在激励对对象完成成业绩或或工作年年限等条条件后，，激励对对象可向向现有股股东以约约定价格格购入公公司股份份。但需需在招股股说明书书中明确确此项期期权激励励事宜，，在公司司上市后后，公司司原股东东与激励励对象按按照约定定方式实实施激励励。公司司现有股股东在公公司上市市后向员员工转让让股票，，避免了了上市前前转让股股票涉及及的公开开发行审审批问题题。建议议附加部部分约束束条款：：主要涉涉及个人人工作变变动、个个人业绩绩考核、、公司整整体经营营业绩等等指标。。（四）关关于实际际控制人人变更的的问题1．法定定条件根据规定定，拟上上市企业业最近3年内的的实际控控制人不不能发生生变更。。2．实际际控制人人的含义义实际控制制人是指指虽不是是公司的的股东，，但通过过投资关关系、协协议或者者其他安安排，能能够实际际支配公公司行为为的人。。3．变更更的认定定如果企业业股东由由原来的的自然人人变更为为该自然然人的亲亲属或有有较密切切关系的的其他人人，是否否能认为为为实际际控制人人发生了了变更呢呢？需要视不不同情况况而定，，如果该该自然人人与其亲亲属等对对公司股股权的实实际持有有人为同同一人事事先签有有相关协协议或事事后进行行确认，，则通常常可以认认为实际际控制人人未发生生改变。。二、企业业设立、、变革过过程中的的合法性性问题（一）股股东设立立出资时时的问题题1．出资资形式股东可以以用货币币、实物物、知识识产权、、土地使使用权等等可以用用货币估估价并可可以依法法转让的的非货币币财产作作价出资资；但法法律、行行政法规规规定不不得作为为出资的的财产除除外。根根据公司司法的规规定，可可以用货货币估价价并可以以依法转转让的非非货币财财产，但但实际操操作中股股权、劳劳务、信信用、自自然人姓姓名、商商誉、特特许经营营权等目目前尚不不允许作作为出资资。2．货币币出资（1）全全体股东东的货币币出资金金额不得得低于有有限责任任公司注注册资本本的30％，这这就意味味着无形形资产的的出资比比例最高高可达70%。。（2）外外币出资资返程程投资备备案，以以及外汇汇来源说说明3．非货货币出资资（1）以以非货币币资产出出资的必必需经过过评估，，同时，，已设定定担保的的财产必必需先撤撤销担保保然后才才可以作作为出资资。（2）非非货币出出资必须须是股东东合法拥拥有的财财产，不不存在法法律风险险。（3）非非货币出出资在公公司成立立后必须须如实转转让给公公司。实践中的的问题：：机器设备备、运输输工具和和材料等等实物的的购货发发票、货货物运输输单、提提货单、、保险单单、车辆辆行驶证证；房产产产权证证、在建建工程差差规划许许可证、、施工许许可证等等；A：没有有发票的的设备、、材料怎怎么办??合同、付付款证明明B盘盈的的设备、、材料怎怎么办C没有房房产证的的房产怎怎么办？？D没有土土地证的的土地怎怎么办？？出让合同同、出让让金交付付证明、、土管局局证明E没有专专利权的的技术怎怎么办？？F监管设设备怎么么办海关证明明G抵押资资产怎么么办债权人同同意（二）企企业发展展过程中中的增资资问题1．股东东增资2．净资资产转增增需进行审审计、整整体评估估3．资本本公积转转增资本公积积各准备备项目（（接受非非现金资资产捐赠赠准备））不能转转增资本本。4.利利润转增增（三）企企业设立立与变更更过程中中的批准准、备案案问题1．国有有、集体体企业转转换为私私有企业业中的问问题2．对于于定向募募集设立立的股份份有限公公司根据国务务院1995年年7月3日《关关于原有有有限责责任公司司和股份份有限公公司依照照〈中华华人民共共和国公公司法〉〉进行规规范的通通知》““原有股股份有限限公司重重新登记记后，应应向原公公司审批批机关备备案”。。三、关于于业绩连连续计算算问题（一）发发起设立立的股份份公司判断开业业时间不不满三年年、以发发起设立立方式成成立的股股份有限限公司是是否可以以连续计计算经营营业绩时时，需主主要发起起人为国国有大中中型企业业或者实实行企业业化经营营的国有有事业单单位；主主要发起起人以具具有经营营业绩的的经营性性资产出出资；最最近三年年内发行行人的经经营业务务，经营营资产、、管理层层未发生生较大变变化，最最近一年年内发行行人的股股东结构构未发生生较大变变化。（二）整整体改制制设立的的股份公公司判断开业业时间不不满三年年、以有有限责任任公司整整体变更更为股份份有限公公司的方方式成立立且有限限责任公公司连续续时间已已满三年年的发行行人是否否可以连连续计算算经营业业绩时，，需有限限责任公公司以变变更基准准日经审审计的净净资产额额折合为为股份有有限公司司的股份份；最近近三年内内发行人人的经营营业务、、经营资资产、管管理层未未发生较较大变化化，最近近一年内内发行人人的股东东结构未未发生较较大变化化。如果有限限责任公公司整体体变更为为股份有有限公司司，且变变更后运运行不足足三年申申请发行行股票的的，需连连续计算算原有限限责任公公司的经经营业绩绩，则应应具备：：（1）公公司不应应该改变变历史成成本计价价原则，，资产评评估结果果不应进进行账务务调整；；（2）公公司应以以变更基基准日经经审计的的净资产产额为依依据折合合为其股股份；（2）如如果有有限责任任公司变变更为股股份有限限公司时时，根据据资产评评估结果果进行了了账务调调整的，，则应将将其视为为新设股股份公司司。（三）外外商投资资企业的的上市改改制是否否可以连连续计算算持续经经营时间间按原账面面净资产产值折股股整体变变更为股股份有限限公司,,并且最最近3年年内主营营业务和和董事、、高级管管理人员员没有发发生重大大变化,,实际控控制人没没有发生生变更的的,可以以连续计计算持续续经营时时间。四、关于于原拟至至境外上上市的企企业转回回国内上上市的问问题前几年国国内股市市行情低低迷时，，大量境境内企业业都通过过红筹方方式准备备到境外外上市，，很多企企业因此此通过在在境外设设离岸公公司返程程投资设设立或收收购了境境内公司司，在这这两年股股市又迅迅速回暖暖的时机机，多数数企业又又开始希希望回到到国内上上市，但但已经完完成重组组架构的的公司要要重新到到国内上上市需要要解决以以下问题题：（一）需需要按照照国内规规定由有有限责任任公司改改制成股股份有限限公司。。由于拟上上市的公公司已经经被收购购并且企企业性质质变成了了外商投投资企业业，则改改制为股股份公司司时即属属于外商商投资的的股份有有限公司司，要按按照《关关于设立立外商投投资股份份有限公公司若干干问题的的暂行规规定》的的规定，，逐级报报请商务务部进行行审批，，程序和和过程都都较复杂杂，不象象一般股股份有限限公司，，向市一一级工商商局申请请登记即即可。（二）企企业可能能需要将将股份真真正转让让给外国国投资者者，以真真正符合合外商投投资企业业的企业业性质。。通过红筹筹方式的的设立的的外商投投资企业业，其本本质仍是是内资，，属于假假外资。。因此，，尽管从从法律上上来讲，，如果企企业在设设立境外外公司时时自然人人股东按按照规定定办理了了外汇登登记手续续，其上上市是不不违反法法律规定定的，但但由于证证监会会会顾及到到这类企企业上市市后会产产生的影影响，是是很难批批准的。。因此，，只有将将公司至至少25%的股股份真正正转让给给与企业业无关的的外国投投资者，，才可能能通过审审批。五、资产产财务问问题（一）土土地使用用权问题题1.拟拟上市公公司最好好可以拥拥有自己己的土地地使用权权，尤其其是生产产性企业业。2.如如果土地地为母公公司所有有，可以以由母公公司作为为增资将将其投入入到拟上上市公司司。3.对对于土地地使用权权性质为为国有或或集体的的，应提提前将其其转为出出让土地地。3.土土地上的的建筑物物的所有有权人应应当和土土地的使使用权人人一致，，即房地地合一。。（二）商商标使用用权问题题商标权作作为能为为公司带带来超额额利润的的一种无无形资产产，对公公司经营营业绩具具有重大大影响。。鉴于拟拟上市公公司前三三年业绩绩中包含含了商标标权给公公司带来来的超额额利润，，因此拟拟上市公公司商标标权处置置方式应应遵循以以下原则则：1．改制制设立的的股份公公司，其其主要产产品或经经营业务务重组进进入股份份公司的的，其主主要产品品或经营营业务使使用的商商标权需需进入股股份公司司。2．定向向募集公公司应按按上述要要求对商商标权的的处置方方式予以以规范。。3．拟上上市公司司应在获获准发行行前将商商标权处处置相关关的手续续办理完完毕，并并在招股股说明书书中充分分披露商商标权的的处置方方式。4．对商商标权以以外的其其他工业业产权、、非专利利技术处处置方式式应比照照商标权权的上述述要求进进行处理理。（三）对对公司资资产财务务的审计计评估中中应注意意的问题题1．有限限责任公公司整体体变更为为股份公公司时，，须对原原有限责责任公司司的经营营业绩进进行审计计。2．内资资企业股股改时只只需审计计期末净净资产，，但为准准确起见见，会计计师通常常会审计计一年一一期。3．部分分地区工工商部门门要求折折股时进进行评估估，评估估值不应应低于净净资产额额。4．拟上上市的公公司进行行股权转转让时，，尤其是是关联方方之间的的转让，，为符合合价值公公允的要要求，最最好按照照审计值值或是评评估值确确定股权权转让价价格。六、同业业竞争与与关联交交易问题题（一）同同业竞争争1．同业业竞争的的定义根据《首首次公开开发行股股票并上上市管理理办法》》的19条的规规定,发发行人人的业务务应当独独立于控控股股东东﹑实际际控制人人及其控控制的企企业,不不得与控控股股东东﹑实际际控制人人及其控控制的企企业从事事相同或或相似的的业务。。《公开开发行证证券的公公司信息息披露内内容与格格式准则则第1号号》第51条规规定发行行人应披披露是否否存在与与控股股股东、实实际控制制人及其其控制的的其他企企业从事事相同、、相似业业务的情情况。对对存在相相同、相相似业务务的，发发行人应应对是否否存在同同业竞争争作出合合理解释释。2．同业业竞争的的解决（1）原原则须避免发发行人经经营的业业务与控控股股东东、实际际控制人人及其控控制的企企业没有有相同或或相似之之处。（2）常常用方法法：a.修改改有同业业竞争的的企业的的经营范范围，剔剔除有竞竞争的业业务；b．由拟拟上市公公司收购购该有竞竞争的企企业；c.将有有竞争的的企业转转让给无无关联的的第三方方；d．注销销有竞争争的企业业。3．允许许存在同同业竞争争的情况况和要求求（1）允允许不会会产生实实质性同同业竞争争如有充分分依据说说明发行行人与竞竞争方从从事的业业务有不不同的客客户对象象、不同同的市场场区域等等，存在在明显细细分市场场差别，，而且该该市场细细分是客客观的、、切实可可行的，，不会产产生实质质性同业业竞争的的，则要要求发行行人充分分披露其其与竞争争方存在在经营相相同、相相似业务务及市场场差别情情况（2）充充分披露露应专节详详细披露露与竞争争方的业业务竞争争情况以以及对同同业竞争争的解决决措施，，包括：： 股份份公司在在发行前前或发行行后收购购竞争方方拥有的的竞争性性的业务务。 竞争争方将竞竞争性业业务作为为出资投投入股份份公司，，获得股股份公司司的股份份。 股份公司司对竞争争方进行行吸收合合并。竞争方将将竞争性性的业务务委托给给股份公公司经营营。股份公司司将竞争争性的业业务转让让给竞争争方。竞争方将将竞争性性的业务务转让给给无关联联关系的的第三方方。竞争方书书面承诺诺并做出出避免竞竞争和利利益冲突突的具体体可行措措施。（二）关关联交易易《首次公公开发行行股票并并上市管管理办法法》第十十九条：：发行人人的业务务应当独独立于控控股股东东、实际际控制人人及其控控制的其其他企业业，与控控股股东东、实际际控制人人及其控控制的其其他企业业间不得得有显失失公平的的关联交交易。1．关联联关系的的认定公司的关关联关系系主要是是指其在在财务和和经营决决策中，，关联方方直接或或间接控控制或施施加影响响的方式式或途径径。主要要包括关关联方与与公司之之间存在在的股权权关系、、人事关关系、管管理关系系及商业业利益关关系。对上述关关联关系系的判断断，应从从控制或或影响的的实质关关系加以以判断，，而不仅仅仅是基基于与关关联方的的法律形形式，应应披露关关联方对对公司进进行控制制或影响响的方式式、途径径及程度度。在企业财财务和经经营决策策中，如如果一方方有能力力直接或或间接控控制、共共同控制制另一方方或对另另一方施施加重大大影响，，将被视视为关联联方。如如果两方方或多方方同受一一方控制制，也将将被视为为关联方方。（《《企业会会计准则则第36号———关联方方披露》》，关联联方是指指：一方方控制、、共同控控制另一一方或对对另一方方施加重重大影响响，以及及两方或或两方以以上方同同受一方方控制、、共同控控制或重重大影响响的，构构成关联联方。））2．主要要的关联联方 根据据《企业业会计准准则第36号———关联联方披露露》，关关联方是是指：一一方控制制、共同同控制另另一方或或对另一一方施加加重大影影响，以以及两方方或两方方以上方方同受一一方控制制、共同同控制或或重大影影响的，，构成关关联方。。公司的关关联方应应从影响响与其发发生交易易的实际际情况和和关联关关系的本本质加以以判断，，根据《《股票发发行审核核标准备备忘录第第1号》》，关联联方主要要应包括括：（1）控控股股东东及其控控制或参参股的公公司；持有公司司5%以以上股权权的股东东或其直直接控股股的企业业（2）控控股股东东及主要要股东对对股份公公司有重重大影响响的法人人或自然然人；控股股东东及对其其有实质质影响的的法人或或自然人人（3）合合营企业业，联营营企业；；控股股东东所控制制或参股股的企业业，以及及合营企企业或联联营企业业（4）主主要投资资者个人人、关键键管理人人员、核核心技术术人员、、核心技技术提供供者或与与上述人人士关系系密切的的家庭成成员以及及其控制制的其他他企业。。公司董事事、监事事、总经经理（副副总经理理）、财财务负责责人、技技术负责责人、董董事会秘秘书，或或与前述述人员关关系密切切的家庭庭成员（（年满18岁的的子女、、父母、、兄弟姐姐妹、配配偶）及及所直接接控股的的企业。。（5）其其他对公公司有实实质影响响的法人人或自然然人。3．关联联交易的的种类关联交易易主要包包括：购购销商品品；买卖卖有形或或无形资资产，收收购兼并并；提供供或接受受劳务、、代理、、租赁、、管理方方面的合合同；提提供资金金、许可可协议等等担保抵抵押；研研究与开开发项目目的转移移；关键键管理人人员报酬酬；合作作投资建建立企业业、开发发项目等等。4．关联联交易的的规范要要求要求拟上上市公司司：（1）具具有直接接面向市市场独立立经营的的能力，，关注最最近一年年和最近近一期，，发行人人与控股股股东（（或实际际控制人人）及其其全资或或控股企企业，在在产品（（或服务务）销售售或原材材料（或或服务））采购方方面的交交易额，，占发行行人主营营业务收收入或外外购原材材料(或或服务))金额的的比例，，（最好好均不超超过30%)。。（2）具具有完整整的业务务体系，，关注最最近一年年和最近近一期，，发行人人委托控控股股东东（或实实际控制制人）及及其全资资或控股股企业，，进行产产品(或或服务))销售或或原材料料(或服服务)采采购的金金额，占占发行人人主营业业务收入入或外购购原材料料(或服服务)金金额的比比例，（（最好均均不超过过30%%)。（3）具具有开展展生产经经营所必必备的资资产，关关注最近近一年和和最近一一期，以以承包、、委托经经营、租租赁或其其他类似似方式，，依赖控控股股东东（或实实际控制制人）及及其全资资或控股股企业的的资产进进行生产产经营所所产生的的