1Z301000　建设工程基本法律知识

第23页1Z301000建设工程基本法律知识【各章分值分析】【内容框架】第一节1010法律体系第二节1020法人制度第三节1030代理制度第四节1040物权制度第五节1050债权制度第六节1060知识产权制度第七节1070担保制度第八节1080保险制度第九节1090责任制度第一节法律体系1.我国法律体系基本框架（7大类）序号部门调整关系包括的主要法律1宪法及宪法相关法规定国家的政治制度、社会制度宪法、组织法、选举法、自治法、国籍法2民法商法■三类主体间（平等主体）公民间法人间公民与法人间■两类关系财产关系人身关系■民法通则■合同法■物权法■侵权责任法■公司法■招标投标法3行政法行政主体与三类主体行政相对人行政法制监督主体行政主体内部四种关系行政管理关系行政法制监督关系行政救济关系内部行政关系■行政处罚法■行政复议法■行政许可法■环境影响评价法■城市房地产管理法■城乡规划法■建筑法4经济法调整经济关系■统计法■土地管理法■标准化法■税收征收管理法■预算法■审计法■节约能源法■政府采购法■反垄断法5社会法■劳动关系■社会保障关系■社会福利关系■残疾人保障法■矿山安全法■劳动法■职业病防治法■安全生产法■劳动合同法6刑法犯罪和刑罚刑法7诉讼与非诉讼程序法法律流程■民事诉讼法■行政诉讼法■刑事诉讼法■仲裁法【易混点】民商法行政法经济法社会法■民法通则■合同法■物权法■侵权责任法■公司法■招标投标法■环境影响评价法■城市房地产管理法■城乡规划法■建筑法■统计法■土地管理法■标准化法■税收征收管理法■预算法■审计法■节约能源法■政府采购法■反垄断法■残疾人保障法■矿山安全法■劳动法■职业病防治法■安全生产法■劳动合同法【出题方式】■考某种法律部门包含哪些具体的法（多选题）■考某种具体的法，属于哪一个法律部门（单选题）2.法的形式（共七类）法律形式名称特征制订单位公布形式宪法宪法全国人大法律XX法，民法通则全国人大及常委会国家主席签署主席令行政法规XX条例国务院总理签署国务院令部门规章XX规定、办法、实施细则国务院各部委部门首长签署命令地方法规（自治、单行条例）XX地方XX条例地方（省级及设区的市）人大及常委会市级报省级四个月内批准省级人大制订的由人大主席团发布其他的均由地方人大常委会发布公布地方政府规章XX地方XX规定、办法、实施细则省级和设区的市、自治州人民政府省长、市长签署命令国际条约XX公约、条约、协议、宪章、盟约【辨析】名称辨析部门调整关系条例XX条例行政法规XX地方XX条例地方法规规定、办法、细则XX规定、办法、细则部门规章XX地方XX规定、办法、细则地方政府规章3.法的效力层级■宪法至上■上位法优于下位法■特别法优于一般法■新法优于旧法【重点难点】情况规定一般规定■特别法优于一般法■新法优于旧法同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决（谁制定就由谁定）4.法的冲突情况处理方式1同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）2（更重视人大、地方）3由国务院裁决4由国务院裁决5.《立法法》规定的只能制定法律的事项（十项）■国家主权的事项■各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权■民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度■犯罪和刑罚■对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚■税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度■对非国有财产的征收、征用■民事基本制度■基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度■诉讼和仲裁制度6.法规的备案项目内容哪些法需要备案行政法规地方性法规自治条例和单行条例、规章哪些法不需要备案宪法法律备案时间公布后30日内行政法规报全国人大常委会备案部门规章报国务院备案第二节建设工程法人制度1.法人的条件（四条件）■依法成立■有必要的财产或经费■有自己的名称、组织机构和场所■能够独立承担民事责任2.法人的分类3.法人资格的获得4.项目经理部的法律关系■项目经理与施工单位之间是委托代理关系■项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任■项目经理部行为的法律后果由企业法人承担分公司没有法人资格，子公司具有法人资格第三节建设工程代理制度1.代理的法律特征■代理人必须在代理权限范围内实施代理行为，但在授权范围内可有独立的意思表示■代理人应该以被代理人的名义实施代理行为■代理行为必须是具有法律意义的行为，不产生法律后果的行为不属于代理■代理行为的法律后果归属于被代理人2.代理的种类（三种）3.可以被委托为诉讼代理人的人员■律师、基层法律服务工作者■当事人的近亲属或者工作人员■当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民4.招标代理机构的资质条件（三条件）■有营业场所和资金（有钱）■有专业技术力量（有技术）■有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家库（有人才）招标资质认定级别很高，是国务院或省级建设行政主管部门5.【知识扩充】连带责任（债务）的特点■连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务■债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务■连带债务人在履行了全部债务后，其他债务人与债权人的债务关系结束■履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其他债务人追偿6.代理行为的终止委托代理行为终止条件法定代理或指定代理终止条件■代理期间届满或者代理事务完成■被代理人取消委托或者代理人辞去委托■代理人死亡■代理人丧失民事行为能力■作为被代理人或者代理人的法人终止■被代理人恢复民事行为能力■被代理人或代理人死亡■代理人丧失民事行为能力■指定代理的单位取消指定■被代理人与代理人之间的监护关系消灭7.代理的要点■被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托■代理人也可以单方辞去委托■均不必以对方同意为前提，通知到达对方时代理权消灭■单方取消或辞去委托给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失8.转代理与复代理项目内容转代理委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，事先没有取得的，应当在事后及时告诉被代理人被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外复代理代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理被称为复代理被代理人-代理人-复代理人复代理人不是原代理人的代理人，而是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担9.无权代理项目内容概念行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为项目自始未经授权超越代理权代理权已终止后果被代理人予以追认，则转化为有权代理被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担特例本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理10.表见代理项目内容概念虽无代理权，但表面上足以使人相信有代理权的行为性质表见代理是无权代理，但是有效代理构成三要素须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由行为人本人存在过失相对人为善意后果代理行为有效，是为了保护善意相对人的合法权益被代理人在承担责任后，可向无权代理人追偿特例相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施法律行为，代理行为无效（相对人不是善意）11.特殊情况代理的责任承担【归纳总结】代理中的责任承担的记忆原则■可明确判断过错只在一方的，由此方承担责任■如果双方均有责任或过错，则双方承担连带责任第四节建设工程物权制度1.物权的特征■物权是支配权：一方可作出，无须对方配合■物权是绝对权：无条件，不针对特定相对人■物权是财产权：体现为财产利益权利■物权具有排他性：一物一权2.物权的种类（三大类）3.土地所有权（公有制两种形式）项目内容全民所有制（国有土地）由国务院代表国家行使权力城市市区的土地属于国家所有劳动群众集体所有制（集体土地）农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有以外，属于农民集体所有宅基地和自留地、自留山属于农民集体（注意不是属于农民个人）农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年4.建设用地使用权■概念建设用地使用权只能存在于国有土地上取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利■建设用地使用权的设立建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立可采用出让或划拨两种方式设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立建设用地使用权的流转、续期和消灭5.地役权的概念■为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同的约定利用他人不动产的权利，是用益物权■他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地【典型案例】在他人土地上通行的权利就是一种地役权需役地A供役地B6.地役权的设立■地役权自地役权合同生效时设立，非强制要求登记■当事人要求登记的，可登记■未经登记的，地役权有效，但不得对抗善意第三人■注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定7.地役权的变动－不得单独转让需役地及需役地的用益物权转让时供役地及供役地的用益物权转让时受让人同时享有地役权地役权对受让人具有约束力需役地A供役地B8.物权的设立、变更、转让和消灭9.不动产登记（产权证）与合同效力（买卖合同）的关系项目内容一般情况合同自合同成立时生效未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不需要登记）特殊规定但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）10.物权的保护方式项目内容民事责任归属、内容发生争议请求确认权利无权占有请求返还原物妨害物权的行使请求排除妨害可能妨害物权请求消防危险造成损毁请求修理、重作、更换请求恢复原状请求损害赔偿行政责任违反行政规定，应承担行政责任刑事责任构成犯罪的，追究刑事责任第五节建设工程债权制度1.债的特点■概念按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务■债权与物权的区别－债权是相对权，而物权是绝对权债权主体的相对性：只能向特定的人主张权利、履行义务债权内容的相对性债权责任的相对性2.建设工程债发生的根据（四种）3.建设领域侵权之债归结总结项目责任承担施工噪声施工单位建筑搁置物、悬挂物发生脱落、坠落（不能证明自己没有过错的）所有人管理人使用人建筑物倒塌建设单位与施工单位承担连带责任建筑中抛掷物、坠落物可能加害的建筑物使用人4.无因管理【概念】无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。【概念要点】1.没有法律上特定的义务，也没有受他人委托；2.自觉地为他人管理事务或提供服务，使对方受益。5.不当得利（不应当+利已+损人）■指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为■得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人第六节建设工程知识产权制度知识产权的类型及特征1.知识产权的基本类型2.我国知识产权的基本类型（6类）3.知识产权的法律特征（无形财产权）■财产权、人身权的双重属性－（如版权收益+署名权）■专有性－绝对排他性■地域性－空间效力受地域限制■期限性－超过法定期限，权利自动消灭专利权1.专利法的保护对象（三类）2.授予专利权的条件3.专利的新颖性项目内容新颖性规定不属于现有技术，也没有任何单位或个人就同样的发明或实用新型在申请日以前向专利部门提出出申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中在申请日前6个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的他人未经申请人同意而泄露其内容的4.专利权的期限（自申请日计算）■发明－20年■实用新型－10年■外观设计－10年5.专利审批制度项目内容初步审查和公布申请自申请日起满18个月，即行公布也可根据申请人的请求早日公布实质审查自申请日起3年内，专利部门可根据申请人请求进行实质审查申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，视为撤回专利部门认为有必要可自行进行实质审查专利权的授予经实质审查没有发现驳回理由的，发给专利证书，同时予以登记与公告专利自公告之日起生效商标权1.商标专用权的内容以及保护对象■商标专用权的内容（两项权能）使用权－注册人充分支配和完全使用的权利禁止权－禁止他人未经许可使用■商标专用权的保护对象经国家商标管理机关核准注册的商标分为商品商标和服务商标两大类商标专用权只包括财产权，商标设计者人身权受著作权法保护2.商标注册的审查与批准项目内容初步审定和公告商标局应自收到商标申请文件之日起9个月内审查完毕，符合规定的予以初步审定公告初步审定包括形式审查和实质审查异议程序自公告之日起3个月内可提出异议商标局自公告期满之日起12个月作出是否注册决定，特殊情况可延长6个月一般只有先权利人、利害关系人可提出异议，但使用了不得作为商标使用和注册的标志，任何人都可提出异议核准注册对无异议或异议不成立的，予以核准注册3.注册商标的期限与展期■注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）■可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年■应在到期前12个月内申请，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标4.注册商标的转让和使用许可项目内容转让转让人和受让人应当共同向商标局提出可将商标连同企业或者商誉同时转让，也可以将商标单独转让商标注册人对其在同一或类似商品上注册的近似商标，应当一并转让使用许可商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用注册商标著作权1.几种作品著作权的归属类型著作权归属案例单位作品单位招标文件投标文件委托作品合同约定合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权归受托人一般职务作品著作权由作者享有单位可优先使用作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用咨询公司的策划案特殊职务作品作者享有署名权著作权的其他权利由单位享有单位可以给予作者奖励图纸地图软件2.特殊职务作品主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等。3.知识产权的期限类型时间起算点专利权■发明－20年■实用新型－10年■外观设计－10年自申请日起算商标权■有效期为10年■可无数次续展，每次续展10年自核准注册之日起算著作权署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制自然人作品－作者终生及其死后50年，截止于自然人死亡后第50年12月31日看作者单位作品类－50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日看发表4.软件著作权的归属项目内容一般规定软件开发者谁是软件开发者谁在软件上署名，谁就是开发者合作开发软件合同约定委托软件合同约定如无合同，或合同未约定，著作权归受托人享有国家机关下达任务开发的软件由项目任务书或合同约定如无明确约定，由接受任务的单位享有5.软件著作权的限制项目内容软件合法复制品所有人享有的权利安装制作备份（不得给他人使用，并在丧失合法复制品所有权时销毁）为改进功能性能进行必要的修改特殊规定为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。6.建设工程专利权的保护概述7.知识产权的民事责任中赔偿损失数额的确定■按权利人的实际损失确定■实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定■以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定第七节建设工程担保制度担保的概念1.担保与担保合同两合同四主体主合同（债权债务合同）从合同（担保合同）债权人债务人担保权人担保人2.担保的方式（五类）保证1.保证的内涵【概念】保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。银行出具的称保函，其他保证人出具的称保证书。【注意】债务人不能做保证人，保证人必须由第三方承担2.保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同）■被保证的主债权种类、数额■债务人履行债务的期限■保证的方式■保证担保的范围■保证的期间■其他3.保证方式（两种）4.保证人的资格5.保证责任的范围（五类）■主债权■利息■违约金■损害赔偿金■实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任。6.保证中的特殊情况处理类型规定债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任债务转让应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任7.保证期限8.建设工程施工中常见的保证种类（四类）种类主体间关系保证内容施工投标保证金投标人向招标人提供避免投标人在投标有效期内随意撤回投标书，或在中标后不签订合同，不提交履约保函施工合同履约保证金中标人向招标人提供保证施工合同顺利履行工程款支付担保招标人向中标人提供保证按照合同约定支付工程款预付款担保承包人向发包人提供避免承包人拿到预付款后跑路或挪用抵押权1.抵押的特点■抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）■不转移占有抵押物2.可以抵押的财产■建筑物和其他土地附着物■建设用地使用权■以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权■生产设备、原材料、半成品、产品■正在建造的建造物、船舶、航空器■交通运输工具■法律、行政法规未禁止抵押的其他财产3.不得抵押的财产■土地所有权■耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施■所有权、使用权不明或者有争议的财产■依法被查封、扣押、监管的财产■其他4.抵押权的生效5.抵押物的转让6.同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则质押权1.质权的种类2.抵押与质押的区别（两大区别）项目抵押质押对象不动产特殊大型动产一般动产占有形式不转移占有转移占有留置1.留置项目内容概念指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿对象仅限于动产规定不能通过合同约定产生留置权（无留置合同）留置可基于以下合同保管合同运输合同加工承揽合同定金1.定金项目内容概念一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保形式定金应以书面形式约定生效定金合同从实际交付定金之日起生效数额定金数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%2.定金的处理第八节建设工程保险制度建设领域保险总结险种保险对象性质建筑工程一切险项目自愿安装工程一切险项目自愿工伤保险施工企业职工强制建筑职工意外伤害险施工企业从事危险作业的职工自愿建筑工程一切险1.建筑工程一切险的内涵保险项目内容建筑工程一切险对象建设工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等原因自然灾害和意外事故时间在建设过程中（开工前、竣工验收后不保）第三者责任险原因与工地相关的意外事故引起第三者的人身伤亡和财产损失谁是第三者一定不是参建主体的员工2.投保人与被保险人项目内容投保人发包人（建设单位）发包人委托承包人投保的，保险费由发包人承担被保险人业主或工程所有人承包商或分包商技术顾问3.保险责任范围项目内容建设工程一切险自然事件（灾害）意外事故第三者责任险保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（注意是工程给第三人带来的损失，不是第三人给工程带来的损失）被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其他费用【易混点】关于地震建筑物竣工移交后投保财产保险，地震属于除外责任，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。4.建筑工程一切险的除外责任（10条）①设计错误引起的损失②自然磨损③因原材料缺陷或工艺不善引起的损失④非外力引起的机械或电气装置本身损失⑤维修保养或正常检修费用⑥文字资料及包装物料的损失⑦盘亏⑧领有公共运输执照或已保险的运输设备损失⑨工地内及周围已有的财产⑩期限终止前已竣工验收或实际占用的部分【归纳解析】建筑工程一切险的除外责任（4231）类别除外责任内容一必然的、正常的、无法避免的损失自然磨损非外力引起的机械或电气装置本身失灵损失维修保养或正常检修费用盘亏二责任事故设计错误引起的损失因原材料缺陷或工艺不善引起的损失三保险范围外、期限外的损失文字资料及包装物料工地内及周围已有的财产期限终止前已竣工验收或实际占用的部分四已有其他保障领有公共运输执照或已保险的运输设备损失5.保险期限安装工程一切险1.安装工程一切险的除外责任（与建设工程一切险不同的地方）■因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用■由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失■施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失■安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任，也不承担其维修期的保险责任2.安装工程一切险的试车考核期■保险期内一般包括一