财务人员法律风险培训

2008年7月5日，吴某因资金周转需要向陈某借款8500元。当日，吴某向陈某出具了欠条一张，欠条载明：今借到陈某人民币8500元。2010年8月，陈某因儿子升学向吴某催索此笔借款，但吴某以该借款已超过2年诉讼时效为由推诿，为此，陈某将吴某诉至法院。请问，法院能否支持陈某的诉讼请求？热身题-借条与欠条第一页，共34页。第二页，共34页。高级：资源——法律为我所用如合同前期防范、资本运作中级：武器——自己的权利受到侵犯要自我保护如货不对版可以要求退货、赔偿（80%）最低级：尺牍、规范——不能违法犯罪（99%）对法律的认识第三页，共34页。财务人员如何控制公司法律风险财务人员自身执业法律风险管理财务人员法律风险管理第四页，共34页。财务人员如何控制公司法律风险财务人员自身执业法律风险管理财务人员法律风险管理第五页，共34页。财务负责人的执业处境第六页，共34页。案例❶：岳阳恒立（000622）财务总监挪用资金案案情：中国证监会查明，2002、2003年度，公司采取虚增其他业务收入、虚增租赁收入、少计费用、少结转完工产品成本等方式，虚增收入，虚增利润。对于披露虚假信息的年报，公司财务总监刘帮智在2002年、2003年年报上签字确认，对上述违法违规事实应承担相应责任；大股东挪用公司资金1.06亿元，其中财务总监刘帮智签字同意划转500万元，其他均在无人签字的情况下刘帮智予以支付；刘帮智虚报发票4万元。​处罚：中国证监会对刘帮智公开谴责。2005年4月5日，刘帮智因涉嫌挪用资金于被岳阳市公安机关予以刑事拘留。因旧公司法和刑法均未设定挪用公司资金罪，最终，刘帮智因虚报发票贪污4万元被判刑期3年，缓期3年执行。第七页，共34页。案例❷：明星电力（600101）财务总监赵丽萍挪用资金、职务侵占、合同诈骗案​案情：明星电力董事长周益明授意财务总赵丽萍监通过设立异地子公司搭建掏空上市公司的平台，占用和拆借异地子公司资金7亿多元；虚构贸易交易，从上市公司套走1.48亿元资金；利用明星电力及其控股子公司向银行担保，伪造上市公司董事会决议，利用上市公司为其银行贷款提供担保，担保金额累计达5亿多元；上述行为导致上市公司遭受巨大损失。​处罚：公安机关以涉嫌挪用资金、职务侵占、合同诈骗等罪名于2005年底依法逮捕了公司董事长周益明以及财务总监赵丽萍。第八页，共34页。案例❸：真功夫财务总监职务侵占罪、挪用资金罪及抽逃出资案​在真功夫原董事长蔡达标涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪及抽逃出资罪的刑事诉讼中，真功夫的原财务总监洪人刚被指控为共同犯罪。根据检察机关的指控，2009年9月至2009年12月间，蔡达标指示财务总监洪人刚通过虚构合同，转走真功夫500万元，套现后转入蔡达标个人银行账号使用，公诉机关认为二人共同构成职务侵占罪；在2009年9月间，蔡达标指示洪人刚等人，虚构开发等项目支出，以预付款方式挪用公司资金共800万元且占用时间超过3个月，公诉机关指控二人共同构成挪用资金罪；2009年8月，蔡达标为使东莞某创业投资公司增资到3010万元，利用该公司向银行贷款，在同年8月24日使该公司第一次成功增资至1510万元后，即指示财务总监洪人刚将该公司注册资本人民币1500万元抽逃至深圳某公司，套现后存入蔡达标私人账户，后再由蔡达标投入东莞某创业投资公司进行第二次增资，使该公司注册资本达3010万元，公诉机关指控二人共同构成抽逃出资罪。第九页，共34页。虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪（适用于实缴制公司）欺诈发行股票、债券罪隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐薄、财务会计报告罪妨碍清算罪逃税罪违规披露、不披露重要信息罪，背信损害上市公司利益罪，内幕交易、泄露内幕信息罪等（上市公司财务总监）职务侵占罪挪用资金罪非国家工作人员受贿罪行贿罪/对非国家工作人员行贿罪与财务职业性相关的刑事责任罪名第十页，共34页。职务侵占罪刑法第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。立案标准根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当累计计算。量刑标准最高人民法院量刑指导意见（试行）规定：构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。第十一页，共34页。挪用资金罪刑法第二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。立案标准最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，超过3个月未还的；2.挪用本单位资金数额在1万元至3万元以上，进行营利活动的；3.挪用本单位资金数额在5000元至2万元以上，进行非法活动的。量刑标准最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》【三年以下有期徒刑、拘役量刑格】挪用资金超过3个月未还或进行营利活动，数额在3万元以上不满5万元的，基准刑为拘役刑；数额为5万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额1万元，刑期增加一个月。挪用资金进行非法活动，数额在1.5万元以上不满2万元的，基准刑为拘役刑；数额为2万元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加犯罪数额3500元，刑期增加一个月。【三年以上十年以下有期徒刑量刑格】挪用资金30万元或挪用资金3万元未退还的，基准刑为有期徒刑三年，每增加挪用资金数额8500元或未退还数额每增加4500元，刑期增加一个月。挪用资金10万元进行非法活动的或挪用资金1.5万元进行非法活动且未退还的，基准刑为有期徒刑三年，每增加挪用资金数额5000元或未退还数额每增加2000元，刑期增加一个月。第十二页，共34页。非国家工作人员受贿罪刑法第一百六十三条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。立案标准《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。量刑标准最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法发[1995]23号），索取或者收受贿赂五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；索取或者收受贿赂十万元以上的，属于“数额巨大”。第十三页，共34页。财务人员如何防范自身执业风险增强法律风险意识遵守规章制度，掌握专业技能忠实、勤勉第十四页，共34页。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。第十五页，共34页。财务人员如何控制公司法律风险财务人员自身执业法律风险管理财务人员法律风险管理第十六页，共34页。房地产公司的主要法律风险：与财务有关的内容：——影响我司资金——是否暂缓付款——违约金——影响我司现金流——资金占压、罚款——罚款——罚款、收入被没收——延迟结算；违约金——保修金结算，违约金——罚款——有些法律风险与财务直接相关；绝大多数法律风险最终表现为收入或现金流减少，或支出增加。资金合作方违约土地、总包等合作方违约我司逾期付款客户逾期付款土地闲置无证开工无证预售逾期交房房屋质量问题偷税……第十七页，共34页。财务人员审核合同重点关注哪些条款？1、价款：大写与小写是否一致总价与单价是否对应价格构成（物料、人工、运输、保险、税金等）是否有代扣代缴所得税等税收的义务2、付款条件/付款方式：付款条件是否明确？对方先履行义务还是我方先付款？付款时间是否明确？是否体现了集中付款制度3、收款方账号是否清楚(若涉及退款,则需明确双方帐号)4、发票的交付5、预付款、定金、违约金、赔偿金、滞纳金、罚款第十八页，共34页。第十九页，共34页。第二十页，共34页。合同内容举例双方确认：甲方还欠款5000元。合同约定：各方同意乙方提供的资金使用期为三年，满三年的资金按照年化利率10%计息。房屋租赁合同约定：“甲方将一幢临街楼房租给乙方使用，租期5年，第1年租金为30万元，后4年为35万元。”签约两年后，乙方合计支付了65万租金，拒绝再付款。甲方起诉要求乙方支付剩余租金105万，能否胜诉？委托拆迁合同：补偿标准住宅9500元/平米，非住宅40000元/平米；若实际拆迁补偿单价低于上述标准，开发商将节余补偿款的30%作为奖励支付给拆迁公司。第二十一页，共34页。定金是法律明确规定的债的一种担保方式，也是承担违约责任形式之一。合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回；合同不履行时，适用定金罚则，即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。适用定金时应注意：1、必须以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。2、定金担保有最高限额的规定。《担保法》第91条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”。《担保法解释》第121条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”3、定金是交付后才生效，也就是说，即使双方合同约定了定金，但是定金实际没有交付，则该定金条款不生效。定金1订金2严格讲订金只是一个习惯用语，而非法律概念。一般情况下，交付的订金视为预付款，主要作用在于解决收受订金一方的资金周转短缺，不具有担保的功能。在交易成功时，订金抵作价款，在交易失败时，订金应全额返还。一般来说，订金作为预付款，不具备定金性质，交付订金的一方主张定金权利的，人民法院不予支持。订金的数额，法律并无规定，由双方当事人自行约定，交易习惯中通常为合同总价的5%以内。第二十二页，共34页。押金3押金是民间交易过程中习惯上采用的方式，我国现行法律对于押金尚无明确的法律规定。在交易习惯中，押金具有担保功能，债务人或者第三人将一定数额的金钱或者等价物移交债权人占有，在债务人不履行合同的债务的时候，债权人可从押金中优先受偿。押金的数额由当事人自由约定，其数额可以高于或者低于主合同的标的额。押金仅具有担保合同义务人履行合同的作用，其对违约方的制裁仅以所交的押金为限。即，给付押金的一方当事人不履行合同义务的，无权收回押金；而接受押金的一方当事人不履行合同义务的，并不承担双倍返还押金的义务。保证金4这个概念用得很广，如合同保证金，投标保证金，期货交易中的保证金、甚至取保候审中的保证金等等。在现实经济生活中流行的保证金主要有两种形式：一种是合同当事人为保证其债权的实现而要求另一方提供的保证金。另一种形式的保证金，是双方在合同成立时候，为保证各自义务的履行而向共同认可的第三人（通常为公证机关）提存的保证金。保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用，但其没有双倍返还的功能。保证金留存或提存的时间和数额没有限制。双方当事人可以自行约定在合同履行前、合同履行过程中皆可；保证金的数额可以相当于债务总额。第二十三页，共34页。违约金5违约金，是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后，违约方应作出的独立于履行行为以外的金钱给付。违约金的作用：一是惩罚和保证。只要出现由于当事人过错，不履行或不适当履行合同事实的，不论是否给对方造成损失，都必须给付违约金。二是补偿侵害造成的损失。如受侵害方能举证证明违约行为所造成的损失大于违约金金额时，还有权请求违约方补偿不足部分。违约金因具有预定赔偿金的性质，当事人可根据违约可能造成的损失额自由约定数额或计算方式，但根据我国《合同法》第114条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。第二十四页，共34页。违约责任（一）VS定金违约金合同前收收方违约：双倍返还支付方违约：不予返还不超过合同总金额的20%违约后收按合同违约上限不得超过本金、过高可要求减少百分比日万分之几固定金额第二十五页，共34页。违约责任（二）VS违约金赔偿金可主张赔偿金约定违约金实际损失12第二十六页，共34页。合同履行过程中财务人员发挥哪些法律作用？1、避免错误付款：提前付款；超额付款；收款人错误审查付款时间、金额、收款人是否与合同约定一致，特别是是否具备付款条件以及合作方是否已履行在先义务。2、避免无合法理由的延期付款除非合同特别约定，否则公司内部规定不能对抗对外义务。3、必要时暂缓付款履行抗辩权与中止履行。4、及时将购房人、承租人逾期付款信息知会法务人员及时催交或起诉。第二十七页，共34页。先履行抗辩：互负债务，有先后顺序；甲乙先交货再付款乙不交货甲拒绝付款合同约定12月1日甲方交货，12月10日乙方付款，甲方未交货，乙方是否必须按期付款？先履行一方未履行、履行不符合约定后履行一方可拒绝履行第二十八页，共34页。同时履行抗辩：互负债务，没有先后顺序；甲乙交货付款乙不交货甲拒绝付款合同约定甲方交货，乙方付款，未约定时间和谁先谁后，应哪方先履行？对方未履行、履行不符合约定可拒绝履行第二十九页，共34页。可中止履行不安抗辩：应当先履行的一方；有证据证明对方有：①经营状况严重恶化②转移财产、抽逃资金，以逃避债务③丧失商业信誉④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形合同约定12月1日乙方付款，12月10日甲方交货。签约后甲方经营状况严重恶化，濒于破产，乙方是否必须按期付款？第三十页，共34页。案例：德意志银行十分钟的悲剧2008年9