用工十大风险讲义

劳动用工十大风险

与应对方略

1中国劳动保障报社法律事务中心一、劳资关系特点与走势分析1、职工维权意识提高,维权向极端化发展；2、劳资矛盾向劳政矛盾演化;3、工资争议成为焦点，群体性加薪事件增多；4、舆论引导不当，使劳资双方心理承受能力失衡；5、证据的搜集与反搜集意识提高，增加了劳资双方的不信任度；6、问题员工的管理成为难点；7、争议从权利之争转向利益之争，争议处理的专业化程度不断提高；8、对劳动者的保护不断强化，用人单位败诉率居高不下。2中国劳动保障报社法律事务中心风险之一求职欺诈与就业歧视

3中国劳动保障报社法律事务中心1、招聘中的知情权《劳动合同法》第八条：1、如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；2、用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。Q：如何把握知情权与隐私权的关系4中国劳动保障报社法律事务中心2、求职欺诈1、提供虚假信息：（不诚实员工）

——个人履历、业绩、工作经验、不良记录等；2、员工不知/隐瞒个人信息：

——职业病史

——重大疾病

——怀孕等3、回避法定或约定义务：（义务员工）

——原劳动合同未合法解除；

——曾签署保密协议或竞业禁止协议

5中国劳动保障报社法律事务中心3、招聘风险防范方法1、招聘启事、录用条件的严格设计；2、入职前的背景审查和合同审查；3、体检先行，后再面试；4、合同订立前的法律咨询和风险评估；5、合同中的聘用员工承诺条款；6、员工手册等制度的控制设计。6中国劳动保障报社法律事务中心4、招聘中应注意的问题1、避免出现就业歧视；2、离职证明要审查；3、入职登记表内容要全面；4、录用通知书要考虑其法律效力；录用通知设计要点7中国劳动保障报社法律事务中心6、就业歧视性别歧视；传染病歧视；残疾人歧视；民族歧视；种族歧视；户口歧视；地域歧视其他歧视。8中国劳动保障报社法律事务中心A、性别歧视用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。9中国劳动保障报社法律事务中心B、传染病歧视用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作除外。10中国劳动保障报社法律事务中心风险之二事实劳动关系的双倍工资

11中国劳动保障报社法律事务中心1、事实劳动关系的认定1、事实劳动关系的法律要件(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。2、事实劳动关系产生的原因；3、不签劳动合同到底对谁更有利？12中国劳动保障报社法律事务中心2、事实劳动关系的处理依据第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

13中国劳动保障报社法律事务中心3、风险对策（一）招聘方面：（二）合同订立方面（三）管理与处理方面（四）应诉技巧方面14中国劳动保障报社法律事务中心风险之三劳务关系应用不当风险

15中国劳动保障报社法律事务中心1、劳动关系与劳务关系的区别1、定义：劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。2、劳动关系与劳务关系的区别。16中国劳动保障报社法律事务中心2、司法解释中的劳务关系《司法解释三》：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。17中国劳动保障报社法律事务中心3、司法解释中的劳动关系《司法解释三》：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。按劳动关系引发的后果：1、依法订立劳动合同；2、依法参加社会保险；3、依法解除劳动合同并支付经济补偿金；4、依法订立无固定期限劳动合同。18中国劳动保障报社法律事务中心4、使用风险以及对策（1）向事实劳动关系转化；

（2）人身伤害往往比照工伤处理。19中国劳动保障报社法律事务中心5、风险对策1、劳务工要获得身份证明；2、劳务协议制定要完善；3、建议参加商业保险。20中国劳动保障报社法律事务中心风险之四录用条件欠缺与管理的随意性

21中国劳动保障报社法律事务中心1、试用期管理的误区1、试用期约定方式；2、试用期运用的误区：口头约定、只签订试用期协议、与合同期限不对等、试用期随意解除员工、随意延长、不缴保险、不发工资。3、试用期与见习期的关系22中国劳动保障报社法律事务中心2、风险对策1、依法确定试期的期限；2、完善设计录用条件；3、试用期考核流程要规范；4、试用期期限的顺延要明确；5、把握试用期解除的法律条件。23中国劳动保障报社法律事务中心3、试用期解除要件《劳动合同法》第39条第一款：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除。（1）有明确的试用期约定；（2）试用期应当与劳动合同期限相对；（3）有明确的录用条件和岗位职责要求；（4）证据表明劳动者不符合录用条件和岗位要求；（5）解除在试用期内提出。24中国劳动保障报社法律事务中心风险之五档案管理不善风险

25中国劳动保障报社法律事务中心1、档案在劳动关系体系中重要性1、档案管理的重要性2、档案与劳动关系的关联性；26中国劳动保障报社法律事务中心（一）档案管理不善风险1、赔偿员工损失：A、视同缴费年限损失；B、失业金损失；C、精神损失。2、确认劳动关系存续《企业职工档案管理规定》第十八条：企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。27中国劳动保障报社法律事务中心（二）长期两不找人员劳部发[1995]309号6.用人单位应与其富余人员、放长假的职工，签订劳动合同，但其劳动合同与在岗职工的劳动合同在内容上可以有所区别。用人单位与劳动者经协商一致可以在劳动合同中就不在岗期间的有关事项作出规定。

7.用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。

8.请长病假的职工，在病假期间与原单位保持劳动关系，用人单位应与其签订劳动合同。

9.原固定工中经批准的停薪留职人员，愿意回原单位继续工作的，原单位应与其签订劳动合同；不愿回原单位继续工作的，原单位可以与其解除劳动关系。28中国劳动保障报社法律事务中心（三）处理长期滞留档案的流程1、确定劳动关系是否解除；A、停薪留职；B、请事假；C、请病假；D、富余待岗；2、解除通知送达是否完善；3、确定是否发出档案转移通知。29中国劳动保障报社法律事务中心风险之六单方变更劳动合同

30中国劳动保障报社法律事务中心1、劳动合同变更1、《劳动合同法》第35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。2、变更难点：A、工作地点变更；B、岗位变更；C、工资变更。31中国劳动保障报社法律事务中心2、违法变更合同的后果1、员工有权拒绝；2、按原合同继续履行义务；3、劳动者因此辞职可主张经济补偿金。32中国劳动保障报社法律事务中心3、风险对策1、变更合同，首推协商；2、掌握单位的岗位变更自主权；3、掌握单位的薪资变更情形。33中国劳动保障报社法律事务中心34中国劳动保障报社法律事务中心风险之七考勤管理不善风险

35中国劳动保障报社法律事务中心1、考勤方式的类型与选择（1）人工考勤；（2）电脑考勤；（3）员工签到或签字确认方式；（4）混合考勤；（5）其他考勤。36中国劳动保障报社法律事务中心A、人工考勤（1）人工考勤的优劣分析；（2）如何通过合同提高人工考勤的效力；（3）人工考勤的注意事项。37中国劳动保障报社法律事务中心B、电脑考勤（1）电脑考勤的优劣分析；（2）电脑考勤中存在的主要风险；（3）电脑考勤应注意的问题。38中国劳动保障报社法律事务中心C、员工签到（1）员工签到的优劣分析；（2）员工签到中存在的常见风险；（3）员工签到应注意的事项。39中国劳动保障报社法律事务中心风险之八不当裁员风险

40中国劳动保障报社法律事务中心1、单位违法解除的情形A、解除事由不存在或证据不足；B、解除要件流程不完备C、解除缺乏依据；D、被解除主体具备特殊性；E、程序违法。41中国劳动保障报社法律事务中心2、用人单位单方解除合同的程序用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。42中国劳动保障报社法律事务中心3、违法解除的后果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。43中国劳动保障报社法律事务中心4、辞退员工应遵循的三个半原则事实清楚----证据法律准确----依据程序合法----流程看对象44中国劳动保障报社法律事务中心5、风险对策1、消除武断或主观主义的工作方式；2、完善《员工奖惩制度》或《劳动合同管理制度》；3、健全员工解聘程序；4、掌握常见解除方式的法律要件；5、有效运用协商机制；6、解除特殊员工的合同要谨慎。45中国劳动保障报社法律事务中心风险之九员工流动便利风险

46中国劳动保障报社法律事务中心1、劳动者辞职权的表现形式A、提前30日书面通知；B、提前三日通知（原为随时告知）解除：试用期内；见37C、可以解除；（1）、未提供劳动条件和安全条件的；（2）、不依法参加社会保险；（3）、规章制度违法给劳动者造成损害；（4）未及时足额支付工资的；（5）欺诈、胁迫或乘人之危订立合同；（6）法律法规规定的其他情形。D、立即解除（无须事先告知）：（1）、强迫劳动；（2）、违章指挥、强令作业危及人身安全。见3847中国劳动保障报社法律事务中心2、员工非法跳槽防范建议1、建立履约奖励制度；2、离职交接可做明确限制；3、离职证明成为管理法宝；4、采取有效措施避免员工辞职风险。48中国劳动保障报社法律事务中心3、职工辞职应注意的问题A、员工辞职应保留有效证据；B、确认辞职报告的真实性；C、辞职报告的文字表述很重要；D、理性看待员工辞职问题；E、员工不辞而别怎么办？F、员工不提前通知的对策。49中国劳动保障报社法律事务中心风险之十退工成本增加

50中国劳动保障报社法律事务中心1、经济补偿金的支付情形1、劳动者因单位违法辞职；2、协商解除由单位提出；3、单位限制性解除；4、经济性裁员；5、单位原因导致终止劳动合同；6、单位主体消失导致终止合同