中央银行最后贷款人法律制度的演变及对我国的借鉴

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档中央银行最后贷款人法律制度的演变及对我国的借鉴目录：1、中央银行最后贷款人法律制度的演变及对我国的借鉴2、神权法思想对中西方法律制度的影响之比较3、税收征管的法律制度改革及完善一4、第四章个人所得税法律制度习题及答案1中央银行最后贷款人法律制度的演变及对我国的借鉴黎四奇湖南大学法学院教授关键词:最后贷款人制度/挑战与冲击/回应内容提要:最后贷款人制度是金融安全网中的一道有力屏障。然而，在金融自由化与国际化的形势下，这一制度的理论基础受到一定的挑战与冲击，如适用对象的扩大问题、金融监管权与货币政策分离所引发的难题等。同时，这一制度运用所可能引发的道德风险问题也引起了人们的关注。因此，必须根据现行的金融关系对该制度进行相应的矫正，并运用“建设性模棱两可”原则来克服该制度的道德风险。最后贷款人制度是一国货币管理最高当局为化解银行风险，向暂时出现流动性困难，而非处于破产边缘的银行提供紧急援助的一种制度安排。从各国银行危机管理实践看，最后贷款人政策与存款保险制度被认为是国际上通行的银行安全网的两大基石。在各国的金融监管法律体系配置越来越专业化，实现银行业的监管权与货币政策相分离的情形下，在有效金融监管法则与理念整合的过程中这一制度正日益受到人们的关注。同时，由于金融合业化经营，银行业与证券业等之间的界限日益模糊，人们也开始了对这一制度进行了务实性的检讨与反思。因此，公正评判该制度对于构筑我国的金融防护网具有历史性的意义。一、最后贷款人制度的理论基础与评价该种制度的理论基础是最初由桑顿(Thornton,H)于1802年提出的。后来于1873年，巴杰特(Bagehot,W)发表其代表作——《伦巴第街》(LombardStreet)，在该著作中其对该制度进行了系统阐述，并强调中央银行在管理危机时被赋予“最后贷款人职能”的必要性。他们认为，最后贷款人的一般原则包括以下几个方面：其一是中央银行的最后贷款人政策应仅向陷入暂时性流动危机但资可抵债的银行提供援助，使之免遭经营失败的厄运(这决定了贷款必须是短期的);其二是中央银行紧急援助资金的数量不受限制，并执行惩罚性高利率;其三是央行应向提供良好抵押品的申请人安排流动贷款，抵押品价值以恐慌前的价格计算。除了以上三者之外，在实践中，还有两条比较典型的处理原则：一是央行的最后贷款人角色并非法律强行规定，而是由央行根据实际情况相机抉择的;二是在行使该制度时，央行不仅要判断银行的情况是流动性不足还是资不抵债，而且必须对该机构失败后是否会有严重的传染效应作出自己的判断。[1]评价：固然最后贷款人制度是各国构筑其金融安全网的一种有力手段，但是正是由于在某个银行出现危机时，央行的援助是有识别性的，只限于出现短期头寸不足的，而非出现资不抵债的银行。因此，在实践中由于信息不对称等因素的影响，央行往往被置于一种两难的境地：即一方面，若银行机构知道在自己出现流动性危机时会得到央行的支持，那么它就会放松风险管理，忽视稳健经营的重要性;如此，这种道德风险会使银行安全网出现不应有的漏洞;另一方面，若央行对出现流动性危机的问题机构撒手不管，就无法阻止恐慌心理的蔓延;市场参与者因信息不对称会产生“羊群效应”——人人都急于摆脱风险，结果却是在加剧风险，最后导致无人幸免。因此，从这一视角出发，在决定何时适用及如何适用最后贷款人制度时，央行往往处于一种比较被动的境地。实际上，考虑上述的五项原则，我们也不难发现这种理论的基础是欠结实的，因为尽管从操作上看央行这种职能的发挥并非法定的，而是相机之抉择，但是这正是问题的症结所在，因为在行使这项职能时央行不仅要面临如何识别问题银行究竟是存在流动性风险，还是存在破产风险的问题，同时还要面临援助后的道德风险问题。因此，无论结果如何，央行都要陷入解决旧问题而又出现新问题的怪圈之中。虽然最后贷款人制度自实行以来发挥了有效的作用，但在实践中从该理论本身出发，其要接受两个方面的考验：其一是央行自身可支配资源有限性问题。近几十年来几次大的金融危机表明，中央银行所能支配的资源毕竟是有限的，必须有选择地、谨慎地使用最后贷款人职能。英国学者Goodhart和Schoenmarker于1995年对24个工业国家银行业的研究显示，在全世界的104个银行危机案中，有73个被挽救，只有两例是中央银行单独拯救困难银行，其他的有问题银行都是通过中央银行、商业银行、存款保险计划以及政府联合提供的资金而得以挽救。[2]这些事例表明单纯的央行的援助能力是极其有限的;其二是受银行机构“太大而不倒”(toobigtofail)理论的挑战。若某些金融机构规模很大，即使其遭受的不是临时的流动性问题，而是面临破产。在此种情形下，中央银行考虑到其倒闭可能会导致整个金融体系的崩溃，而出面给予不必要的担保和贷款。传统的央行最后贷款人职能无疑加大这些大银行所产生道德风险，从而削弱市场惩戒的功能并增加风险的累积，市场深信会获得援助将导致过度冒险。从这个角度分析，虽然由央行出面向问题机构提供紧急救助以消除系统风险，是有利于金融稳定的，但是结果往往是在解决问题时央行又要面临新的问题。因此，央行在制定紧急救助方案时，其应关注的问题就是如何科学设计制度，使道德风险降至最小。为了确保金融体系稳定的政策目标，央行法中必须确立“让失败者出局”的市场法则。不过，在金融自由化与合业化的形势下，最后贷款人制度除了原有理论本身的内在不足外，又面临着新的挑战与冲击。对此，作以下探讨。二、最后贷款人制度所面临的挑战与冲击(一)金融合业对最后贷款人制度的影响防止银行挤提与执行货币政策是中央银行得以产生的原因。在这之中，中央银行的最后贷款人制度是达到上述两目标的重要手段。在分业经营的体制下，央行还可通过以银行体系为载体而达到其所设定的货币政策，及防止挤提现象的出现，然而随着金融机构间界限的日益模糊和公开市场业务的加强，货币政策的作用对象将并不局限于银行体系，而是应以整个金融体系为对象，那么在金融业务综合化的情况下，央行的最后贷款人的功能是否应延伸到除银行之外的金融机构呢?对此，学者们的看法并不一致。如英国学者RichardDale就认为，银行业与证券业的混合经营对最后贷款人职能的影响取决于对银行和证券业务交叉部分监管的不同方法。若银行与证券业务两者间的“防火墙”得以建立并确实有效的话，则最后贷款人职能将保持不变。若该防火墙没有建立或没有发挥作用，则很清楚最后贷款人职能可能会延伸到证券市场，以防止有问题证券公司的风险传染给银行。[3]然而，另有学者则认为，证券市场的发展意味着证券的发行和交易已成为货币和资产投资组合的越来重要的补充，从而使证券市场的崩溃将给整个金融与经济体系的正常运作带来比过去那种主要的亏损者是个别持有者和新证券发行者的时候更大的危害。结果，在监管原理上就有一个微妙和有意义的变化，它不再在很大程度上局限于对单个债务人和债权人的保护，而是与银行监管的原理相似，并存在最后贷款者，以确保对整个经济有益及其流动性的持续性提供不致受到影响。[4]无论上述观点孰是孰非，但有一点是大家都认同的，即在金融合业的情形下金融业的界限已模糊化，最后贷款人的职能已受到实质性的挑战。笔者认为，在银行业与证券业之间相互渗透时，金融风险也必然随着业务的拓展在两个行业之间流动。因此，若集团中的某个证券机构出现流动性问题时，若得不到及时的解决其后果必然会向集团内的银行业扩散。这一现象是央行在新形势下所不得不考虑的。即使央行以集团内设有“防火墙”为由而置之度外，但这种防火墙也并非是密不透风的。因而，无论从哪个视角出发，传统的最后贷款人制度的效力范围需要重新的定位。(二)金融监管权与货币政策分立之影响货币政策职能与监管权的分立趋势使最后贷款制度的执行环境变得更为复杂。如果在问题机构出现流动性危机时，央行的最后贷款人制度是其赖以迅速融资的唯一渠道的话，央行就应该直接肩负起银行的监管职能。实际上，承担维持金融系统稳定的央行，也需要有解决危机的能力和手段。然而，最近有不少国家如英国和澳大利亚，将央行货币政策与银行监管职能分离，这一变化预示着央行不再具有收集银行信息的优势，使得央行很难高效地执行最后贷款人职能。值得注意的是，央行的这一职能与商业银行向其客户贷款一样，都需要贷款人对借款人进行事前信用评估及事中监控。因而，没有监管职能的央行能否有效履行最后贷款职能是值得怀疑的。而与此同时，除了央行以外，没有哪家机构具备独立承担该项职能的实力。由于紧急援助需要央行有一套快速反应机制，因此对于英、澳等实现监管权与货币政策分离的国家而言，央行与监管者能否高效沟通、通力合作是今后依靠最后贷款人制度成功解决银行危机的关键。实际上，笔者认为这种职责的分离也产生了一种似是而非的现象，因为一方面法律规定央行不具有金融监管权，但另一方面央行可以凭借最后贷款人制度间接地对金融体系进行监督与管理。因此，如何把握央行通过最后贷款人制度间接干预银行业的度是值得我们探讨的，因为若这个度的范围太狭窄，则无疑会导致最后贷款人制度功能的正常发挥。然而，另一方面，若这个度的范围非常宽泛，则会导致央行与法定的银行业监管者两种权力的直接碰撞。因此，这样规定的合理性是值得人们进一步探索的。(三)最后贷款人制度的国际适用问题随着金融的日益国际化，金融风险的传播并非是以国有界的。相反，是以利率与汇率为媒介依危机发生地国为有圆心向周边国家蔓延与扩散。然而，这就引发一个问题，即当某一国际上活跃的银行出现短期流动性问题，或者从大的范围分析在金融交易链条中当某个国家出现流动性危机时，由谁来承担类似如最后贷款人制度问题，或者说通过何种方式来实现国际上的最后贷款人功能亦是值得我们考虑的问题。客观而言，在目前的国际经济关系链中，国与国之间几乎是一种“一损俱损，一荣俱荣”的关系状态。尽管为了解决短期的头寸不足，在国际货币法律制度中设计了国际货币基金组织的备用安排及特别提款权等制度，但是不难发现这些安排都存有先天不足，不足以解决上述难题。事实上，任何法律制度并非是静态的，相反是个动态的发展过程。就央行的最后贷款人制度而言，这也是一个与国内及国际金融形势的发展紧密相联的一个动态的发展过程。从上文的分析，我们发现除了该制度本身所存在的不足之外，如道德风险与援助之间的矛盾，在金融自由化与国际化的背景下，其也面临一些新的挑战与冲击。作者认为，实际上这些影响也从侧面印证了检验某一法律规则与制度合理性与有效性的标准就是观察它是否与其所调整的社会关系相协调相一致，同时也说明在经济国际化、市场国际化的情形下，法律规则不仅需要内国化，同时也有必要适当地国际化。如在上文中，其实还有一个问题也是值得我们探讨的，外资银行已日益成为一国银行体系的一个组成部分。尽管从本质上看，母国要对其流动性、清偿力及外汇头寸等承担主要的监管责任，但是在其出现流动性问题时，东道国中央银行应采取何种态度呢?这也是最后贷款人制度功能发挥中所必须关注的要点之一。三、对最后贷款人制度不足的补救与匡正(一)建议性模棱两可：解决道德风险的良方所谓建设性模棱两可(ConstructiveAmbiguity)是指中央银行在事先故意使其是否履行最后贷款人的条件变得模糊不确定，以最大限度地降低道德风险，并给予央行是否进行危机救助予以最大限度的自主判断。这一概念由美联储纽约分行总裁Corrigan，在其1990年对美国参议院所发表的演讲中提出。他认为，央行在实施最后贷款政策的时候，是否做、何时做、何做等实质内容事先是不确定的。最后贷款人制度的实施要依据央行对案例具体情况，产生背景，采取行动的成本收益分析等判断。在1997年这一理论被十国集团在《关于中央银行职能的报告》中得到重申：中央银行应从谨慎出发，关于是否、何时、在何种条件下提供支援的任何预先承诺都应该制止。此外，在做出这种决策时，要严格分析是否存在着系统风险。如果已经存在，要考虑应对系统传染效应的最优方式，须尽量减少对市场运行规则的负面影响。“建设性模棱两可”之目的是使市场无法洞悉央行救助的原则，从而防范道德风险，但是它并不非意味着中央银行不制定任何救助规则。实际上，“建设性模棱两可”标准蕴藏着的是一种主客观相结合的标准，以使最后贷款人制度的援用处于一种相对不确定的模糊状态，从而迫使金融机构加强自律。客观而言，随着金融危机形式的日益多样化，最后贷款人制度使用的方式也不可能完全通过规则细化，目前救助方式也是多种多样的，包括中央银行直接贷款援助;中央银行授意，组织大银行集资救援;由中央银行牵头，设立特别机构或专项基金提供财务援助;由中央银行出面担保，帮助问题银行渡过难关等。实践证明“建设性模棱两可”比制定明确的援助规则更具有可行性，能在实质上消除道德风险，但实施的效果取决于中央银行在救助事前，事中和事后的态度。对此作如下见解：事前的态度。在运用“建设性模棱两可”的过程中，中央银行在救助事前的态度主要归结为三个问题：一是如何处理银行“太大而不能倒”原则;二是救助条件是否披露;三是否制定明确的救助条件。具言之，中央银行应注意以下三点：其一是中央银行不必许诺对出现问题的银行全部实施救助，以避免“太大而不能倒”脱变为央行与大银行心照不宣的原则。[5]在“建设性模棱两可”的实施过程中，中央银行应当向公众宣布：虽然可能关系金融系统风险，大银行经营失败仍然不能避免被淘汰出局的风险。央行只是随时准备为剩余的银行体系铺设安全网络，防范某一大银行倒闭所可能引发的流动性风险传染和更严重的系统风险。这种立场将迫使未保险储户或贷款者不得不考虑如果银行倒闭带给他们的损失，减少大银行过度冒险的道德风险问题。其二是中央银行的救助原则不宜对外公布，通常央行做出决定必须在下一个公开市场日之前，在做出决定和执行决定的时滞之间，充满了带来金融风险的变数，如果央行救助的混合战略的各种可能性向公众披露，无疑将限制央行的判断能力。解决的方法是，央行在救助过程中应该始终保持良好的声誉，从而使外界无法猜测。这也是“建设性模棱两可”的核心。对此，英格兰银行的行长，EdwardGeorge曾这样表述过：“我们通常尽力将我们打算提供系统性支持的消息加以保密。若公众知晓我们如此关注系统的脆弱性，则可能会导致广泛的信任危机。公众也会猜测这种支持到达了什么程度，我们也会很快发现自己实际上承担了银行系统的全部责任。”[6]其三是中央银行应对最后贷款人制度的行使条件做出严格的限制。如日本银行规定只有满足下面四个条件时，才能向某一有问题银行提供资金：发生系统性风险的可能性很大;所有有关责任方都应承担责任来避免发生道德风险;没有其他替代方法，而且中央银行的援助是成功地解决问题所不可缺少的;中央银行的金融稳健性将不会受到破坏。英国学者也有人提出以下的参考因素：该机构规模与风险传染性;对特定市场的风险及金融中心的声誉影响等。[7]然而，根据“建设性模棱两可”，中央银行对问题机构提供紧急援助的几个条件只能是有问题银行获得央行支持的必要条件，而非充分条件。任何一家机构事先都无法找到充分的理由让自己坚信：在自己陷入流动性困境时一定能得到央行的救助。事中的态度问题。这主要涉及到两个问题，一是如何行使最后贷款人制度问题;二是是否披露受援银行的具体状况。对于这第一个问题，巴塞尔银行监管委员会给我们提供了实施救助流程：一是确定银行危机的性质和严重程度。问题银行通常会将它们最严重的问题隐藏起来，中央银行就需要借助外部审计或者独立的专家来检查，检查包括对银行净资产和现金流的评估。二是救助方式的确定。根据银行不同的问题，如资本充足率低、管理水平低、资产质量差、流动性低、盈利水平不足及风险管理能力弱等设计不同的处理方式，但是危机银行通常面临着一个或几个问题，需要将这几种处理方式综合起来使用。三是救助的时机。这取决于中央银行对于危机的判断，而不需要法律规定提供救助的最低要求，但是中央银行有责任做到在危机尚未蔓延之前采取行动。四是救助的程度。救助的程度通常取决于对银行危机性质和严重度的判断，如果发现银行出现资不抵债，应当尽快冻结银行的资产以避免尽一步的损失。五是行动计划。行动计划应当对银行的问题标本兼治，制定详尽的执行步骤，并取得银行董事会和股东的同意。六是行动的强制性，如通过罚金及制裁，以起到警告或减少银行业务波动性的效果，制裁必须落实到直接责任人，最严厉的做法是关闭银行或吊销执照。七是与其他机构的协商。在银行危机的识别和判断中，与其他监管机构的协作十分重要，这将有利于货币政策的统一。对于第二个问题，尽管各国都认为央行对问题银行提供紧急流动支持的信息应在适当的时候向公众披露，但很少有在提供紧急支援时就立即披露的。这样做主要是为了避免弱化公众的信心，防止引起银行挤兑以及尽量不影响受助银行的正常运行和声誉，中央银行在提供紧急救助时，应在保密与公开之间寻求一个均衡点，使央行既能确保有关措施的顺利实施，又能维护银行存款人及其他债权人的合法权益。事后的举措。尽管在事中阶段央行将最后贷款人制度的使用及救助的对象等信息置于保密状态，但是在处置过后央行有必要对公众进行信息公开，从而消除公众对这种“暗箱操作”所引发的不信任感。实际上，事后信息的公开在一定程度上也有益于金融安全网的构建，因为它能培育公众的金融风险意识，从而加强对银行机构的市场约束。评：尽管笔者比较推崇用“建设性模棱两可”标准来克服最后贷款人制度所引发的道德风险问题，但是制度法毕竟是人定法，其不可能是至善至美的。这一命题对于上述标准同样适用。实际上，该标准就是赋予央行的以大的自决权力来干预金融系统，但由谁来约束这种权力呢?这又引发了另一层面上的道德风险问题。固然如此，但有一点是肯定的，那就是为了制约银行机构的道德风险，央行最后贷款人制度的运用必定是摇摆于确定与不确定、主观与客观之间，因为我们并不能因为这种权力的行使存有瑕疵就抹杀其全部功效。(二)对最后贷款人制度新挑战的反思与建议金融合业导致金融业之间的界限模糊化。尽管金融防火墙制度能起到一定的隔离风险与责任的效果，但是这堵墙实质性的作用还是值得人们考证的。笔者认为，既然最后贷款人制度从其产生起是服务于货币政策与银行体系的，那么在银行业与证券化等交融的情况下，就有必要对该制度的效力范围问题进行重新的定位。从现实出发，作者比较赞成拓宽最后贷款人的适用对象范围。其适用标准是，若在某个金融集团内，由于其它非银行金融机构所出现的流动问题而影响到集团内银行公司的流动性时，中央银行可以考虑动用最后贷款人制度加以补救。反之，若央行置之不理，则有可能产生连锁性的反应，如非银行金融机构的危机向集团内的其他机构传播，从而危及整个集团。央行货币政策职能与金融监管权的分离无疑在很大程度上会削弱最后贷款人职能的发挥。其原因如下：其一是信息不对称问题。一旦央行丧失了对银行业的直接监管权，则也意味着央行失去了法定要求银行机构定期或不定期提交经营信息之权力。在缺乏充分、有效、及时信息的情况下，央行是很难启用“建设性模棱两可标准”来援用最后贷款人制度。因此，其最后贷款人制度功能的发挥必须依托或受制于银行业的监管者;其二是权力的度问题。货币政策和金融监管分立其初衷是提高监管效率，构建更有效的金融安全网。然而，在权力的范围界定不明确的情况下，则可能引发央行与银行业监管者之间的冲突与矛盾，因为最后贷款人制度是银行安全网构筑中的一道有力防线，但如何设定央行行使最后贷款人制度的权力边界呢?这是当事方都比较关注的问题。因此，在专业分工的情况下，若想央行的最后贷款人制度得到有效发挥，就必须解决两个问题：其一是权力的边界问题，即在金融立法中，必须将央行的权能与其他金融监管者的权能进行相对明确的划分。事实上，货币政策职能与金融监管权的绝对分离是不现实、也是不可能的，因为无论从哪一方而言，其有效职能的发挥都需要另一方的配合与合作，如央行在执行货币政策时，它必须依附于银行体系。银行业监管者的有效监管必须依靠央行不确定性的最后贷款人制度作为救援的底线。正因为如此，这种权力的划分或者说是职能的剥离本身就是一个比较相对的概念。如在传统上，德国这种分离似乎是比较好的，但其银行法仍然承认银监局的功能与德意志银行的功能密不可分。如德意志银行事实上广泛地参与银行监管;德国银监局负责制定和颁布联邦政府有关监管的规章制度，防止滥用内部信息、不定期收集监管信息以及监督重大的股权交易等;央行负责对金融机构的日常的监管，及在涉及银行资本金和流动性的重大政策问题上，银监局更需征得央行的同意等。另外，英国的金融改革也说明了这一问题。《1998年英格兰银行法》赋予英格兰银行独立制定货币政策的能力，同年，英国政府将英格兰银行、证券投资委员会和其它金融自律组织合并，成立了独立于英格兰银行之外的金融监管机构，即金融服务局。在2000年6月英国通过《金融市场与服务法案》，从法律上进一步确认了上述金融监管体制的改变。这样，英国就面临一个问题，即英格兰银行与财政部、金融服务局之间的权力界限问题。为了解决这一难题，在此之前英格兰银行、财政部及金融服务局就达成了一个《理解备忘录》，其确立了三方合作的基本框架，并规定了四项合作的指导原则：其一是明确责任的原则。即每一合作方都必须对其行为负责，每一方的职责分工应明确而具体;其二是透明原则。议会、市场及公众必须清楚谁对某一行为负责;其三是职责不得重叠原则，即每一机构都必须具有明确界定的职能范围，从而避免权责不清及工作的重复;其四是定期信息交流原则。尽管如此，对于英格兰银行而言，备忘录所设定的权力框架并非是完全确定的，因为其又规定英格兰银行对整个金融系统的稳定性负责，这主要是指最后贷款人职能问题。综上所述，我们不难发现即使法律上可以确定央行货币政策与金融监管权分离的基本原则，但是在事实上这种分离不可能是彻底的，因为最后贷款人制度的存在决定了这两种权力的边界永远是模糊不清，其边界只能是处于一种不确定的状态。笔者认为理想的做法是：在央行稳定金融体系的权力与银行业的监管权之间寻求一个适度的平衡点。一方面要避免央行行使最后贷款人制度的标准过于不确定与抽象，从而将银行业的监管者的权力架空及防止央行的权力过于膨胀;另一方面，又要保证央行的最后贷款人职能的范围不能过于狭窄，从而制约其救助行为。其二是信息交流问题。信息的畅通是确保央行能有效行使最后贷款制度的基础，所以建立央行与其他金融监管者之间的信息交流机制是至关紧要的。在此方面，英国作了大量的努力，其《理解备忘录》要求金融服务局必须向受其监管的公司在广泛的范围内收集信息与数据，同时金融服务局应与英格兰银行相互合作，以保证同样的信息不会被重复收集;其次，若两机构都要求银行机构提供相同的信息，则双方应进行协商，确定谁有信息的收集权。备忘录亦规定英格兰银行有权收集其所要求的信息;此外，备忘录要求英格兰银行的副行长作为金融服务局董事会的成员，金融服务局局长有权列席英格兰银行的会议。同时，在英格兰银行与金融服务局之间应当具有各种层次的接触，在这两家机构之间应确立补充性的安排，以加强双方的联系，并培养友好的合作气氛;再者，已建立的信息分享安排必须确保信息在两家机构之间进行合理的传播，且在一方提出要求时另一方有义务提供信息。基于这一目的，英国已成立了由财政部、英格兰银行及金融服务局三方代表所组成的常设委员会，该委员会每月开例会一次，来讨论对金融稳定具有重大影响性的个案。任何一方在其认为有必要时，都具有会议召开的发起权。[8]四、对中国最后贷款人制度与实践的检讨与反思(一)中国最后贷款人制度的现状与实践分析央行的最后贷款人制度也是我国银行安全网中的一个组成部分。对此，我国的法则有明确的规定，如《中国人民银行法》第28条规定，中国人民银行根据执行货币政策的需要，可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式，但贷款的期限不得超过一年;《防范和处置金融机构支付风险暂行办法》第22条规定，对于出现支付风险后必须通过人民银行再贷款方式给予流动性支持的金融机构，应由人民银行省级分行提出方案，报总行审批;999年12月颁布了《中国人民银行紧急贷款办法》，该办法对紧急贷款的前提条件、贷款用途、期限和利率等主要内容作了较为详细的规定，标志着我国银行安全网建设的新突破。那么，在实践中，我国中央银行对于陷入困境中的金融机构是如何救助的呢?这主要表现为以下几种方式：救助式，表现为危机机构实行再贷款、及安排增资扩股、债权转股权等方式进行拯救。具体案例有：1996年的湖北国际信托投资公司获注资;同年10月的光大信托投资公司不能支付到期债务，央行决定把部分债权转为股权约50亿元;1998年的郑州城市合作银行出现挤兑，1999年央行实施全面救助;并购式，具体案例有：1996年，贵州贵阳清镇红枫城市信用社发生支付危机，1999年归并贵阳市商业银行;1997年，海口33家城市信用社由海南发展银行收购并承付债务;及1999年，广东汕头商业银行出现全面支付困难，当年11月重组等事件。接管式，所涉的相关事件有：1995年10月由中国人民银行依法接管了中银信托投资公司;1997年12月和1998年6月中国人民银行又分别接管了永安财产保险公司和中国新技术创业投资公司，其中后者负债73.69亿元。撤销关闭式，所涉案例有：1998年，海南发展银行关闭，央行提供了40亿元的再贷款;1998年7月，建行恩平市支行被撤销，农行恩平市支行停业整顿，20家城乡信用社被行政关闭，损失国家资金68亿元;及1999年，广东国民信托撤销案等;破产关闭式，相关案例有：1999年1月被广东省高级人民法院宣告破产的广东国际信托投资公司，是我国第一家依法破产的金融企业，但广东省政府仍支付了该公司的境内自然人存款。[9]分析：尽管中国人民银行的救助方式比较多元化，表现为直接注资、并购、接管等形式，但是有一点是必须肯定的：最终的买单者都是人民银行或政府。这样一种最后贷款人制度的实践无疑助长了中国市场中的中资性金融机构的道德风险与依赖心理。无数次的拯救行动也表明中国人民银行在金融机构的危机中是最忠实的“消防队员”。如海南发展银行关闭事件就是一个最明显的说明。1996年12月海南发展银行作为证券市场上的净回购银行存在严重的还款能力不足，中国人民银行批准发行5亿元特种金融债券;1997年底到1998年3月间，中国人民银行除了批准同意海南发展银行可以全额动用存款准备金外，还向海南发展银行提供了31.51亿元的再贷款支持;1998年2、4月中国人民银行两次批准同意海南发展银行分别发行了9亿元和5亿元的金融债券，以支付到期的债务和储蓄存款。与此同时，还批准海南发展银行在省外设立分支机构吸纳资金，以便在省内机构出现支付危机时能提供一定的流动性支持。[10]除此之外，政府还通过各种变相的手段对金融机构进行支持。如1998年，财政部发行了2700亿元特别国债，用于补充国有商业银行资本金;1999年，国有四大商业银行向四大资产管理公司剥离了14000亿不良资产，财政为每家提供100亿元开办费;2004年，央行向中国银行、中国建设银行注资450亿美元。在这种以最后贷款人制度为肯定性的隐型担保制度下，道德风险的严重性是不言而喻的。事实上，央行的这些救援行动表明我国最后贷款人制度的实践存在一个严重的问题，即最后贷款人制度的运作根本就与该制度的理论基础不符，央行的援助不具有独立性与应有的不确定性。在救援中，央行并没有对流动性问题与破产问题作实质性的区分。毋庸置疑，这样的实践严重了加剧了被救机构的依赖心理，海南发展银行事件就是一个最好的印证。同时，其也极大了阻碍了中国国民应有的基本金融风险意识的培育，因为无论其所选择的金融机构的经营良好与否，政府都是忠实的担保者。这样一种心态无疑不利于巴塞尔银行监管委员会在新资本协议中所倡导的市场约束的形成。事实了，这种实践已受到了人们的批判，如有学者认为：“救援标准不明确，对哪些机构应该拯救，哪种程度应该拯救缺乏明确的法律规定，以致实践中对危机金融机构的救助基本上是无限度的支持，对所有出现危机的金融机构都实行贷款援助、对所有的存款者都实施赔偿的过度保护，客观上鼓励了银行进行投机行为，加剧了金融风险。”[11]从另一个层次分析，目前的最后贷款人制度的实践也有背于市场经济的基本原则，与法律所推崇的平等、正义的理念相悖。市场经济是法治下的竞争经济，其提倡机会平等下的公平竞争。然而，央行最后贷款人制度的实践恰恰违背了上述原则。众所周知，中国金融市场的主体已多元化，如就银行业而言，其主体由国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村合作信用社及外资银行等所组成。在央行违背最后贷款人制度运作的宗旨仅对国有商业银行进行救助或采取变相的方式直接注资的情况下，无疑在国有商业银行与非国有商业银行之间造成了人为的不平等竞争。央行的这种“保驾护航”行为不仅有损最后贷款人制度的严肃性，而且也扭曲市场激励机制，无法让审慎经营的银行继续审慎经营，严重阻碍了未来富有竞争力之稳健银行的产生。此外，我国货币政策职能与银行业监管权的分离也对央行的最后贷款人制度提出了挑战与考验。这一问题对我国而言可能更加严峻，尽管2003年的《银行业监督与管理法》从法律的层面确定了中国银监会接替了原来人民银行对银行业的监管权，但是中国央行与中国银监会的历史遗留问题并没有被厘清，这主要涉及信贷政策、支付结算监管、反洗钱及央行的统计信息等问题，而且从现实来看它们两者之间的关系也一时无法厘清。尽管这些职能与央行的最后贷款人制度无关，但是其效果会实质性地影响到该制度功能的发挥，因为若将上述职能继续保留于央行，则无疑会使中国银监会形同虚设，因为银监会职能的行使必然会受到央行的牵制。另一方面，从法律层面上分析，中国银监会是银行业的法定监管者，银行业主要对银监会负责。然而，事实证明在目前的情况下，银行机构在很大程度还受央行的管理。这种状况不仅一方面将银监会置于一种尴尬的局面，同时也增加了银行机构的守法成本。目前中国央行与中国银监会权责不清的状况无疑会极大地削弱最后贷款人制度的功效，同时在一定程度上也会导致金融监管程序的混乱。再者，从立法上考察，我国对央行最后贷款人制度的规定也存有不足之处，具体表现为：法则所规定的救助方式较为单一，主要为再贷款;在提供流动性支持时缺乏配套措施以惩罚银行的不谨慎行为;紧急贷款申请人所涵盖的主体比较狭小;贷款适用条件缺乏相对量化标准，随意性过大;贷款期限较长;未规定对受援机构的罚息利率制等。法律规定的不明一方面不仅加剧了央行行使最后贷款人制度的随意性，直接地扩大了央行干预金融监管的权力，从而可能引发未来央行与银监会两种权力的碰撞，而且在另一方面由于央行的最后贷款人制度的是否行使、如何行使及何时行使能给出现问题的机构合理的预期，在贷款期限长，及没有罚息的情况下，会直接地助长了道德风险的产生。(二)匡正之建议规则创新是矫正我国最后贷款人制度内在不足的最好良方。结合最后贷款人制度的理论基础与发展、及目前金融发达国家的成功实践，笔者认为我国可从以下几个方面对该制度进行匡正：其一是确立“建设性模棱两可”原则，以消除银行机构等对央行最后贷款人制度的依赖心理及合理预期。在具体的操作流程中，笔者认为可以采用前文所述的事前、事中及事后所应遵循的原则，如在事前阶段，对央行援助的条件进行严格保密，并向市场发出信息无论某一银行的规模大小与否都存在淘汰出局的可能性，从而对“大则不倒”的常理进行理性的说明。在事中阶段可以参考巴塞尔银行监管委员会所倡导的标准，如危机银行的性质与损害程度、救助方式的确定、救助时机、行动计划、行动的强制性等。在事后阶段，将相关的救助信息向公众进行披露，从而强化公众对政府的信心。笔者认为，在我国最后贷款人制度实践基本上是“有求必应”、及国民金融风险意识普遍低下的情况下，“建设性模棱两可”原则无疑是一剂良方。尽管如此，为了使最后贷款人制度所构造的金融安全网更加牢固，作者认为若有存款保险制度的配合，该制度运用的效果无疑会最佳化，因为存款保险制度不仅可以通过非足额保险的方式激发存款人应有的金融风险意识，而且它也可以使有问题银行能比较平稳、有序地退出市场，同时在可救助的情况下，也可以缓解央行资金相对不足的问题。另外，这两种制度的配合使用也可以实质性地消除中国特色的“隐性担保制度”。其二是立法理念的重构。笔者认为，对于最后贷款人制度的运作问题并不能进行严格的法律规则细化。否则，不利于发挥“建设性模棱两可”原则，而给银行机构产生确定性的预期。基于这一思维，法律规则只应就央行援助的方式、期限、可援助的对象、及惩罚性的利息等作出规定，而对何时援助、援助的程度及可能援助的条件等并不作具体的规定。其实质效果是使最后贷款人制度处于一种似乎确定，而又不完全确定的状态，从而消除可能的道德风险。其三是信息交流机制的构建。关于这一问题，我国已有相关的法律规定，如《中国人民银行法》第9条规定，国务院建立金融监督管理协调机制;第35条规定，中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。2003年12月27日通过的《银行业监督管理法》也做出了同样的规定。另外，2004年6月28日中国银监会、保监会与证监会通过了《金融监管当局分工合作备忘录》，该备忘录确立了分业监管、职责明确、合作有序、规则透明及讲求实效的五项原则。同时，对工作机制及信息的合作与交流作了比较具体的规定。其第十八条还规定：银监会、证监会、保监会召开“联席会议机制”和“经常联系机制”会议时，可邀请中国人民银行、财政部或其他部委参加。基于此，笔者认为从有效监管出发，我国可以该备忘录为基础，在中国人民银行、中国银监会、中国保监会、中国证监会及中国财政部五方之间签订一个类似于前文所提及的英格兰银行与英国财政部及金融服务局之间所达成的《理解备忘录》，该文件可以对各方的职责范围、合作机制、信息之收集与交流等重大事项作出详细的规定。尽管这种备忘性的文件只是当事方之间的一种“君子规定”，并无法律的约束力，但是它毕竟能重申一些法律的规定，能进一步明确各方的职责所在，能够互通信息的有无。因此，在法律规则供给相对滞后的情形下，这不失为一种比较经济的可行之法。其四是最后贷款人制度适用对象扩展的问题。金融合业在我国已日益增多，这也是我国金融业未来发展的趋势，这就触发一个最后贷款人制度适用对象调整的问题。笔者认为，在我国异质性金融集团日益增多的情况下，有必要将央行最后贷款人制度的适用对象扩大到非银行性的金融机构，若集团内的其它非银行性的金融机构出现了短期头寸不足而影响到银行业，并进而影响到整个集团时。事实上，从我国央行最后贷款人制度的实践来看，我们也发现央行的援助对象已不局限于银行机构，如1996年湖北国际信托投资公司与光大信托投资公司就接受了央行的援助。然而，现在问题的关键是对这些非银行的金融机构进行援助时，应适用何种标准?笔者认为，在决定对这些非银行金融机构是否进行援助时，其适用标准不应与原有的标准有所差别，如遵循惩罚性援助、限于流动性问题、及严格适用“建设性模棱两可”原则等。然而，在这种情形下，问题可能复杂得多，因为它可能涉及到银监会、证监会及保监会等多个监管机构，所以金融监管者与央行之间的协调便显得尤为重要。其五是中国人民银行与中国银监会之间的关系清理问题。尽管中国银监会是名义上的监管者，但是信贷政策、支付结算监管、反洗钱及信息统计等职能仍事实上由央行把持。从长远来看，这是对中国银监会的一种考验，同时也在一定程度上为最后贷款人制度的正常运作可能受挫埋下伏笔。因此，从构建有效的金融防护网出发，目前的法律有必要对这些历史问题进行澄清。五、结论尽管最后贷款人制度是构筑金融安全防护网的一种重要手段，但是如何在最大限度内缩小这种制度援用所滋生的道德风险是我们必须关注的要点所在。在新的金融情势下，规则的供给者们必须务实地对最后贷款人的适用范围进行公正的评判，同时在货币政策与银行监管权分离的国家立法者也有必要对两者之间权力的边界进行相对合理的界定。无论如何，笔者认为央行最后贷款人的权力永远理应是，也必须在主观与客观、确定与不确定之间徘徊，即必须遵循“建设性模棱两可”的原则。因此，在金融监管日益专业化的态势下，央行与其它金融监管权者的协调与合作对于该制度功效的发挥尤其重要。对于我国而言，笔者认为在恪守上述原则的情况下，还必须密切关注以下几点：一是要改变央行在该制度运用上“有求必应”的实践，从而树立比较良好的“守夜人”之形象;二是在最后贷款人制度或政府资金适用对象上应做到客观公正，不能仅限于国有性质的金融机构，从而维护金融市场的有序公平竞争;三是要事实上明确人民银行与银监会的权责范围，以免发生不必要的权力碰撞或可能将银监会之监管权架空现象的出现。注释:参考文献：[1]AndrewCampbellandPeterCarwright,BanksinCrisis:theLegalResponse,AthenaeumPress,Ltd.,(2002)p61.[2]Goodhart,C.andD.Schoenmaker,MonetaryPolicyandBankingSupervision,OxfordEconomicPapers,VOL.47(October),1995,p1-6.[3]JosephJ.Norton:BankRegulationandSupervisioninthe1990a,Lloyd’sofLondonPressLtd,1987,p132.[4]HenryCavanna:FinancialInnovation,RoutledgePress(1992),p89.[5]杨宇茵、纬恩.最后贷款人的“建设性模棱两可”[J].中国外汇管理,2003,(1):25-27.[6]E.George,ThePursuitofFinancialStabilityin(1994)BankofEnglandQuarterlyBulletin;pp60-66[7]Lastra,LenderofLastResort:aninternationalperspective,[1999]48InternationalComparativeLawQuarterly;pp.340and344.[8]AndrewCampbellandPeterCarwright,BanksinCrisis:theLegalResponse,AthenaeumPress,Ltd.,(2002)pp.57-59.[9]张宏、程明霞.财政为四大行买单千亿,“输血”金融能持续多久[N].经济观察报,2003-12-6.[10]刘华:海南发展银行倒闭警示今犹在[J].银行家,2004,(2):1253-125.[11]马卫华:WTO与中国金融监管法律制度研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002,123.精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档神权法思想对中西方法律制度的影响之比较论文关键词：神权法

法律思想

神权法影响论文摘要：神权法作为早前法律的一种重要形式，在人类文明的早期，对东方和西方的法律思想产生了巨大的影响。东西方法律思想却在后来逐渐分道扬镳。形成了中华法系和大陆法系两大法系。神权法对中西方法律制度的影响之比较运用了比较的思路和方法。从神权法的定义，各自发展趋势和造成影响方面深刻分析和比较了中西方法律的异同。同时，还探寻了中西方法律制度不同的根源。一、什么是神权法律思想一般指利用宗教迷信统治的阶级，为了取得人民的拥护，把他们的权利说成是神所授予的，把体现他们意志的法律说成是神所授予的法律。由宗教领袖直接掌握神权，实行神权政治的国家或地区，神权法就是教会法[①]。二．中国古代的神权法思想在中国从来没有出现凌驾于世俗政权之上的教会或教权。中国古代的神权法是从属于奴隶制王权和封建王权的。目的在于使王权和皇权神化。它最早盛行于夏，商，西周奴隶制时期。（一）夏代的神权法思想首先，中国神权法的始于夏代。禹传子，家天下。为了稳定和威慑民心，为了让父子相传的即位制度找到一种合理的解释。夏代开始鼓吹“君受命于天”。当时以国王为首的奴隶主贵族，极力的宣传他们秉承“皇天”之命来统治人民，这种君权神授的思想，有利于使他们的统治合法化，并赋予他们神圣不可侵犯的绝对权威。同时战争也看成替天行道。夏初继承了原始社会的审判传统，带有很浓厚的宗教色彩。（二）商代的神权法思想中国的神权法在殷商代进入高峰。殷商的奴隶主以迷信鬼神著称于世。《礼记表记》载殷人尊神，率民以事神。随着殷王权利的加强，还出现了一个主宰一切的至上神，帝，上帝。所有国家大事，甚至是否用刑，都必须占卜鬼神来做决定。中国的甲骨文，主要就是殷王及其文官向上帝，祈祷占卜的卜文。如“贞（卜问）：王闻不惟辟,贞:王闻惟辟”；“兹人井（刑）不”。仿佛殷王的一切都是上帝的旨意，其实只是给殷王的统治涂上一层神秘的色彩。殷商神权法最大的特征在于，往往强调殷商贵族和上帝之间的关系密切。能够经常在上帝左右。甚至宣称他们的祖先就是上帝的子孙。（三）西周的神权法神权法在西周发生了重大的变化，以周公为代表的西周贵族，吸取了夏、商对人民过于残暴而导致灭亡的教训，提出了一种新的君权神授的理念，认为天和上帝不是哪一个民族所特有的，而是全体民族所共同拥有的。天命谁属就是，就是看谁最有使人民归顺的德。所以他们大肆宣传惟命不于常，天命靡常。“皇天无亲，惟德是辅”。过去殷的先王有德，克配上帝。但后来的殷王“惟不敬厥德，乃早坠厥命”,而周王有德，故“皇天上帝改厥元子资大国殷之命”而大命文王。因此，天命归周，周王成了天之元子。中国古代的神权法是从西周开始衰落的，西周提出以德配天的口号，即是为取代商朝制造舆论，也是对神权法的动摇。统治者已经意识到凭神权来统治国家还是无法长治久安的，还必须有德治来辅佐。兼顾人事，重视民心向背。以理入法，走上了家族法和理论法的道路。（四）春秋至明清的神权法思想春秋时期是中国社会政治、经济、文化发展的重要变革时期。带来了法律思想的又一次大变化。“民本”、“人道”意识开始渗透到人们的政治生活，影响到人们的思想观念，进而使人们对于“神”、“人”的关系有了更进一步的认识，神的地位明显下降，人的主体性地位凸显出来。春秋时期由于生产力的发展，人们认识水平的提高，致使神权法思想趋于没落。从春秋开始，“天道”、“人道”已经开始分离，“人道”逐渐占据了更为重要的地位。管子、孔子等思想家就明确的提出了这种天（神）人相分，以人（民）为本的法律思想。董仲舒以先秦儒家思想为主，吸收道家观点和阴阳五行学说提出了新儒学思想。他一方面将先秦儒家学说神圣化、神秘化，使其上升符合“天人感应”神学目的论的永恒真理，将儒家原只是表达自身政治伦理观的一家之言推崇为政治、社会乃至家庭生活的最高准则；另一方面又吸收了法、道、阴阳五行各家以及殷周以来的天命神权观等各种有利于建立和维护集权专制政治思想的观点，从而使儒学变成了适应现实政治需要的精神武器和统治工具。体现在法律上，便是从法律的起源、本质、作用、目的以及运用等各方面统统加以神化的说明。由秦朝的严刑峻法到汉初的无为而治，再到汉武帝时以儒家思想为主，兼采法、道、阴阳各家主张正统法律思想的确立，原始的、古老的、朴素的神权法思想逐步的被封建社会的正统法律思想取代。从魏晋南北朝律学的产生，隋唐法律思想的法典化使正统法律思想得到了进一步的完善，宋明时期理学对正统法律思想的冲击，最后明末清初启蒙思想家的法律思想的，进而传统的神权法思想在人们的心目中越来越淡化了[②]。（五）神权法对中国古代法制的影响1．对立法的影响（1）由于以神权法作为立法的思想，夏商周的法律都打着天命的旗号，假借天意进行立法。统治阶级宣称，法律是由上天制定的，他们只是代替天来实行。所以法由天定，王代天而实行，是这一时期，立法最显著的特征。尚书中称，夏讨伐有扈氏是在替天行刑罚。“天用剿绝其命，今余惟躬行天之罚……[③]（2）法律的不可预知性。由于鼓吹法律是由天神制定的，与此相呼应法律都带有神秘的色彩。其中，不公布具体的法律使法律处于秘密状态，所带来的神秘色彩和威慑作用是最为显著的。在夏商周时期，法律为少数奴隶贵族所密藏和独占的年代，法律的制定、修改、解释及其适用，绝不允许平民染指和与闻。“刑不可知，则威不可测”[④]。（3）法律的形式主要是王命。在法律具有浓郁的神秘色彩的神权法时代，王和少数贵族和神职人员是唯一能和神沟通的人。国王的命令自然就是法律。主要有，誓，诰，命三种形式。誓，是国王的命令。在神权法时代，战争是最大最残酷的刑罚。誓，主要用于军事行动之前的集结。同时也是一种统治者和上天订立的管理国家和人民具有约束力的言辞。《周礼·秋官·士师》载：“曰誓，用之于军旅。”商汤伐夏桀，作《汤誓》曰：“尔不从誓言，予则孥戮汝。”[⑤]诰，是告诫的意思。主要针对国王向君臣下属发布的命令或指示命，指君主的命令。[⑥]2．对司法制度的影响（1）国王是最高的法官。国王代天帝掌管天下，拥有至高无上的权利，自然也是最终的裁决者。（2）神判和天罚是夏商司法审判的特点。天罚即奉天罚罪，代天行罚，国王防止权力受到挑战。借对上帝和祖先神的崇敬，假托受其授命和保佑，巩固自己的权威。违背王命，就是获罪于天，必须受到惩戒。审判时假借神意判刑罚罪，这是人类社会早期普遍具有的一种习惯和审判方式，早期民族都带有这种痕迹。中国就有“獬豸决讼”，触不直以去之的审判方式。“神判”又多通过动物、卜卦等表现的出来，有的则用将诉讼双方投河、伸手入油锅等方式，由神灵的名义，以神秘的自然现象判断谁为有过错一方，释放无罪者。（3）证据制度①神明的暗示，用所谓的神兽的某种特殊的行为作为定罪的依据。如“獬豸决讼”。触不直者，也是证据认定的过程。=2\*GB3②卜辞。殷商出土的大量甲骨文资料显示，甲骨文卜辞在商代是重要的定罪证据。通过牛骨或龟壳上火烧过的纹路，作为上天的启示，以此来认定证据。三、欧洲古代的神权法有人认为和专制的东方比起来，西方文明相对较为民主。实际上希腊古典时期结束后西方相继形成了马其顿亚历山大帝国和罗马帝国，他们也实行专制，取缔了原小国寡民的城邦制民主政治。罗马皇帝查士丁尼在法典中把君权同神权结合起来，第一次提出君权神授的思想，宣传皇帝直接得到“天惠”来统治人民，使君权神圣化，从而使东罗马帝国逐渐发展成为一个神权君主国家。与此同时，以罗马教廷为代表的基督教会更是倡导宗教高于王权、教权至上的专制统治。自查理曼帝国时期，教皇给国外加冕，西方的世俗政权开始至于神权法之下。（一）中世纪的神权法在中世纪的欧洲，上帝在相当程度上占据着至高无上的地位，因此，维护上帝的权威，就成了中世纪法律的一个基本的落脚点。在这个时代，法律从属于圣经;一切法律，都被编织在上帝安排的整体性的秩序框架之内;上帝构成了一切法律的意义所在。中世纪的导师托马斯·阿奎那把“神法”置于“人法”之上，把圣经置于世俗法律之上，就是对神权法的正当性论证与理论化表达。中世纪神权法旨在维护的神灵权威，并非真正地由神灵或上帝来享有。神灵的权威实际上是由神灵的代言人来享有的。神灵的代言人就是以教皇为核心的教会组织。这就是说，神权法表面上维护的是神灵权威，实际上维护的是宗教机构、神职人员的权威，以及这种权威背后的各种利益。从时间界限来看，英国贵族菲尔麦1680年出版的《父权制，或国王的自然权力》一书是神权法时代最后的回光返照，洛克1689年出版的《政府论》(上篇)则从理论上宣告了这个时代的终结[⑦]。（二）神权法对中世纪欧洲法律制度的影响1．对立法的影响（1）单一的法律结构。所有国家都接受教会法的调整。不同的国家，民族只要是信仰上帝的，适用的法律都是由教会制订的统一的法律。在单一法律体系即教会法调整下，所有国家都是一种单一国家结构。（2）法律至上的立法理念。教会法与西方的法律至上即合法性原则的传统有着密切关联。在西方，国王服从法律被认为是理所当然的。但“法律至上”这一信念首先不识指，依法而治，而是指国王本身受法律约束。如果国王的命令是错误的，过往的臣民在某些情况下有权拒绝服从他的命令。中世纪的西欧，由于不能形成一个绝对的至高无上的人格化权威。而是权威的多元化格局，这就为法律至上的观念的生长提供了土壤和前提条件。正是教会法奠定了把法律看作是信仰的精髓这一西方的法治传统，这也揭示了教会法在西方历史上的地位和精髓。2．对宪法的影响（1）教会与王权的二元分离结构，有时被称为二权分立。这是非常重要之点，它构成了近世宪法制度最重要的历史来源。（2）而在教会内部，教皇的权利也不是绝对至高无上的。首先，教皇违法教会法也是会被罢免的。其次，教皇的行为违反教会的地位，既有拒绝服从的权利。最后，教皇的权利必须合法且被正当行使。中世纪的神权政治家托马斯·阿奎纳就曾认为，服从的权利本身必须是合法的，服从应以权力的正当行使为前提。近代宪法中的政府权力的有限性宪法制度可以从这里找到其部分渊源。3．对民法的影响（1）影响最大的在于婚姻家庭制度方面。宗教对于婚姻的影响力十分强大，例如某些国家对于婚姻合法形式的认定，有在教堂行仪式的规定。分居必须达到一定的时间限制才能离婚的规定也是缘于教会法。教会法注重保护妇女被丈夫抚养的权利。这也被西方的“抚养寡妇财产”的制度所肯定。（2）近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会的法学家。“自由施舍土地制度”被看作是英国信托制度的早期来源。“占有救济”在现行的法国民法中仍然可以发现。关于占有合法的要件有：必须在任何时候都不知道被占有物属于他人时，方可有效。成为了大陆法系民法的一个原则。4．对刑法的影响[⑧]（1）对主观方面因素重视的传统。儿童、精神病患者以及由于意外事件而出现的不法行为是不可以加以惩罚的。这为后世的刑法理论提供了最有借鉴意义的模式。（2）强调灵魂的进化和道德的矫正。教会强调囚禁型优先于死刑，给与犯罪者一个反省自己罪孽的机会。这是实际上是后世教育型的雏形。（3）定罪量刑方面，强调在上帝面前一律平等。这是近世法律平等原则的先声。（4）压制进步思想带来的副作用。迫害行为引起了民众的极大不满，后世立法时不干预言论自由和进步思想。5．对诉讼法的影响（1）坚持法官“良心原则”。认为法律存在于法官心中。赋予教会法官更多的自由裁量权。对后来英国的衡平法院的诉讼中而且也可以在近世西方刑事诉讼的一些原则和实践中，看到这一原则的痕迹[⑨]。（2）创立纠问式诉讼程序。虽然纠问式后期被镇压异端者滥用，剥夺了被告人未自己辩护，提供有利证据，知道起诉者姓名的权利。但不可否认，它的本意应该是维护被侵犯者弱者和被起诉方双方权利的一次进步。四、中西方神权法之不同

从以上分析中我们可以看出中西方神权法在产生的影响，产生的时期，产生的原因，包括对神权法的定义方面都有着很大的不同。（一）产生的时期不同。中国古代的神权法产生于文明早期的奴隶社会。而西方的神权法产生于文明相对成熟的中世纪的封建时代。（二）产生的主要原因不同。中国古代的神权法是为了蒙蔽百姓，维护统治者长治久安的政治考虑所诞生的西方的教会法是为了调整庞大的信教群众群体内部矛盾而产生的，所以教会法其实是一部世俗法，它的诞生与近代的其他法律的诞生原因是完全相同的。（三）神权的定义不同。中国古代的神权法产生时，还没有形成现代意义上的宗教，只有一些巫术，图腾崇拜，祖先崇拜，灵魂崇拜。西方的神权法就是教会法。神这一宗教概念，在中世纪的欧洲趋于成熟。是一个现代意义的政治组织。教会权力至高无上。具备教义，专业人员，仪式，活动和众多的教徒。（四）产生的影响不同。在中国神权法带来的是片面影响，如司法制度的仪式性，以增加其威严感。而在西欧，神权带来的是广泛而深远的影响，神权法对现代法律体系也产生了积极作用。五、中西方神权法不同之原因浅析（一）生产力和生产关系。生产力和生产关系导致了中西方神权法诞部的不同步性。西方的神权法不是诞生在文明的早期萌芽阶段，而中国的神权法，产生于文明早期，逐渐随着生产力的发展而消亡。主要原因在于西周后期春秋和战国特殊的政治背景，使得百花齐放的不仅仅是思想史，也包括了生产力发展。牛耕的推广和铁器的使用，使人民从靠天吃饭而大兴祭祀以求丰收的愚昧中解放出来。神的神秘色彩和控制力量也逐渐减弱。神权法的衰弱，与春秋时中国历史上第一个生产力大发展的历史曲线不谋而合，也充分的说明了这点。而在西欧国家，文明早期古希腊地理位置的优越性使他们注重航海技术的发展，因为通过航海地中海对岸古埃及的文明在希腊得到了传承。当时的希腊铁器正在推广，政治上的调整使奴隶制民主使人包括奴隶在内有全面发展和学习的自由，也使生产力高度发展。后来的古罗马人虽然在建筑技巧方面流芳百世，但是这对生产力发展的积极影响较小。同时，长年征战和横政暴敛反而抑制了生产力的反展。（二）宗教本身的特性。由于对古罗马残暴统治不满而出现的基督教，实际上一种融合了多种文明而形成的宗教。他包括了希腊文明，这其中亚里士多德的学生亚历山大大帝的帝国扩张战争，功不可没。其次是罗马文化，制度和法律这两个瑰宝被基督教所吸取，这也是为什么教会法是在罗马法基础上的进步的原因，形成了一条没有被间断的法律文明脉络。最后一种是日尔曼文明，这种文明的贡献是对中世纪封建制度的形成，让教会法在更大程度上得到传播。教会之所以能在欧洲大地上盛行起来，一个重要的原因就是强大的包容性带来了极强的群众基础。中国古代的神权法产生时，还没有形成现代意义上的宗教，只有一些巫术，图腾崇拜，祖先崇拜，灵魂崇拜。从古代奴隶社会中国的祭祀大概描述中我们可以得出以下结论：对象即神都是抽象的图腾，或先人的灵位。天帝这样一位神宰万物，众人都臣服于他，只存在于人们的意识里，但形象极其模糊。除了祭祀活动外，谈不上教义，仪式，统一的组织，专业的神职人员，和有明显区分度的信徒。最重要的一点是自封建社会形成以来（三）宗教与政治的关系的不同。在中国君权神授的观念自西周“以德配天”开始动摇，春秋战国百花齐放的思想史有一个统一的主题，谁才能一统天下？各家学说的重点都放在了使用怎样的政治体制或治理方法才能实现善政，而撤底地抛弃了君权神授。加上嫡长子继承制的确立，皇权的合法性不再需要宗教证明。而中国统治者对皇权的需要在于麻痹人民，和对长生不老的渴求。但这两项需求无法改变宗教对统治者的依附地位。这一状况在欧洲却有着大大的不同。欧洲统治者和宗教相互依存，政权需要宗教来证明其合法性，而宗教也需要统治者来给与他们利益。因为欧洲的教会从其经济本质上来说就是地主阶级。而几代王朝的更迭中，教会确是不倒翁。而统治者，唯有从君权神授中寻找合法性以及为自己的行为辩护。欧洲的统治者依附于神权，受教会的制约。（四）法律意识的不同。在古代中国以人治为本位，道德观念管理天下。导致法律体系中民法严重失衡，只有发达的刑罚。法治意识的淡漠和对法律认识的片面性是中国神权法只能是昙花一现的直接原因。而在欧洲从古罗马继承下来的法治思想，博大精深，有人曾经评价罗马人三次征服世界：“第一次用武力，第二次用宗教[⑩]，第三次则是用法律[11]。”参考文献1．【美】E·博登海默著；邓正来、姬玉武译,《法理学-法哲学及其方法》华夏出版社，1987年版2．王立民主编，《中国法制史》，上海人民出版社，2003年版3．何勤华主编，《外国法制史》，法律出版社，2003年版4．李富诚，《宗教的功能及其对法制的影响》，【J】资料来源dffy/faxuejieti/zh/200311/20031118154627.htm，访问日期2009年2月20日5．《教会法的历史地位》，资料来源fjtu/fjnu/courseware/1216/course/_source/web/lesson/char8/j4.htm，访问日期2009年2月20日。6．《讼卦的意义》，资料来源：blog.sina/s/blog_4a4f92c9010008jd.html访问日期2009年2月20日7.《中国法律思想史》，资料来源bbs.yuloo/archiver/tid-631789.html，访问日期2009年2月20日8．于逸江，《夏、商、周三代神权法的嬗变》，【J】求是学刊，1997，019.李煜东，《论西方中世纪神权专职统治的必然性》，【J】,新浪博文，2009,0110．四知狂人《中国古代神权法思想简述》，【Ｊ】，法律博客网站，2009,01注释：[①]《神权法思想》资料来源：百度互动百科hudong/wiki访问日期2009年2月10日[②]《中国神权法思想简述》，四知狂人，法律博客网站，访问日期，２００９年４月２０日[③]《中国法制史》，上海人民出版社，王立民主编，2003年版，第10页[④]《中国法制史》，上海人民出版社，王立民主编，2003年版，第61页[⑤]《中国法制史》，上海人民出版社，王立民主编，2003年版，第10页[⑥]《中国法制史》，上海人民出版社，王立民主编，2003年版，第11页[⑦]《西方法律史的演进的启示》载于/web/Info/2009-01/091625302655.html访问日期2009年2月20日[⑧]《外国法制史》，法律出版社，何勤华主编，2003年1月第三版，第90页[⑨]《外国法制史》，法律出版社，何勤华主编，2003年1月第三版，第97页[⑩]指基督教[11]指现代大陆法系又称罗马法系，因为主要法律制度均来自于古罗马精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档税收征管的法律制度改革及完善一提要：税收征管法律制度是税收程序法。本文对我国现行税收征管法律制度的形成、现状和存在问题进行了分析;论述了改革税收征管法律制度，建立与社会主义市场经济相符合的税收征管法体系的必要性与原则;在此基础上，作者详尽阐释了现行税收征管法律制度改革与完善的内容，并提出了相应的立法建议。税收征收管理，实质上是一个行政执法过程。因此，税收征纳各方只有按照法定的方式、方法和步骤来进行自己的征纳税活动，依法行使征税权力和履行纳税义务，才能形成规范、有序的征纳关系和良好的税收征纳环境。当前，按照发展社会主义市场经济的总要求，我国正在积极建立统一、公平、法治、开放的税制。为了保障新税制的有效实施，进一步加强和改进税收征管工作，适应加入WTO和推进依法治税的需要，必须对我国现行的税收征收管理法律制度进行改革和完善，构建统一、公正、效率的税收程序法律体系，为税务机关的行政执法和纳税人依法保护自己的合法权益提供完善的法律保障，以充分发挥税收在组织收入、调控经济中的职能作用。一、我国现行税收征管法律制度的形成、现状和问题(一)我国现行税收征管法律制度的形成。我国现行税收征管法律制度是随着新中国的建立和改革开放的发展而逐步形成的。依据税收征管的立法情况，可以把这一过程分为三个阶段。第一阶段，无专门立法阶段。这一阶段自建国至1986年4月21日颁布《税收征收管理暂行条例》前。为了统一全国财经政策，前政务院于1950年1月颁布了新中国成立后的第一部统一的税收法规，即《全国税政实施要则》。《全国税政实施要则》是一部综合性的税收法规，不仅对货物税、工商业税等14种税的实体问题进行了规定，而且还规定了高度统一的税收管理体制，即税收立法权和税种的开征、停征、税目与税率增减调整的权力都归中央，税收的减免权大部分由中央政府掌握，各级税务机关受上级局和同级政府双重领导等。因此，《要则》是一部“实体”与“程序”规范不分的法规。由于我国长期实行高度集中的计划经济体制，税收的宏观调控和组织财政收入的职能被忽视，税收法制不健全，《要则》颁布后的很长时期一直没有制定专门的税收征管法，有关税收征收管理的规定分散在各个实体税收法规之中，税收征管的程序法律制度处于“分散”状态。第二阶段，统一立法阶段。这一阶段自1986年4月21日至1992年12月31日，即《税收征收管理暂行条例》的实施阶段。为了改变税收征管制度分散、混合、不规范的状况，适应当时正在进行的税制改革，1986年4月21日国务院颁布了《税收征收管理暂行条例》。《条例》的颁布，标志着我国税收征管制度开始单独立法，初步实现了税收征管制度的统一化和法制化，对于促进依法治税，加强税收监督管理，保证国家财政收入起到了积极作用。但由于历史的原因，《条例》存在不少缺陷：一是税收征收管理法律、法规的适用不统一、不规范;二是税收行政执法权薄弱;三是税收征管法规不适应经济形势发展的要求;四是对纳税人权利的保护和税务人员执法的制约不够;五是税收征收管理暂行条例的法律效力有待提高等。第三阶段，开始进入法治化阶段。这一阶段自1993年1月1日起《中华人民共和国税收征收管理法》正式实施至今。1992年9月4日七届全国人大常委会第二十七次会议通过了《中华人民共和国税收征收管理法》，于1993年1月1日起施行，1995年2月28日八届全国人大常委会第十二次会议对个别条款作了修改。《税收征收管理法》是我国调整税收征纳程序关系的第一部法律，是税务机关税收征管的基本法。为了保证《税收征收管理法》的有效实施，国务院以及财政部、国家税务总局又颁布了《税收征收管理法实施细则》、《关于实行分税制财政管理体制的决定》、《发票管理办法》、《税务稽查工作报告制度》等。这些法律、法规和规章的制定、颁布与实施，使税收征管的各个方面和环节基本做到了有法可依，我国税收征管工作开始步入法治化轨道。(二)我国税收征管法律制度的现状与特点1、初步建立了税收征管法律体系。《税收征收管理法》通过后，国家和各地方又相继制定了与征管法配套实施的法规、规章和规范性文件，从而大体形成了以税收征收管理法为“龙头”和“母法”，以税收征收管理各专门法和单行法为重要组成部分的税收征管法律框架。表现在：第一，税收征管综合性方面，制定了《税收征收管理法》(1992年)、《税收征收管理法实施细则》(国务院1993年)、《关于贯彻实施税收征收管理法及其实施细则若干问题的意见》(国家税务总局1993年)、《国务院办公厅转发国家税务总局深化税收征管改革方案的通知》(1997年)、《税收征管业务规程》等。第二，税收征管体制方面，制定了《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》(1993年)、《国务院办公厅转发国家税务总局关于组建在各地的直属税务机构和地方税务局实施意见的通知》(1993年)、《国务院办公厅转发国家税务总局关于调整国家税务局、地方税务局税收征管范围意见的通知》(1996年)等。第三，税务管理方面，制定了《税务登记管理办法》(国家税务总局1998年)、《发票管理办法》(财政部1993年，经国务院批准)等。第四，税款征收方面，制定了《国务院关于批转国家税务总局加强个体私营经济税收征管强化查账征收工作意见的通知》(1997年)、《关于加强依法治税严格税收管理权限的通知》(国务院1998年)等。第五，税务稽查和税务行政处罚方面，除了国家制定的《行政处罚法》(1996年)，还制定了《税务稽查工作规程》(国家税务总局1995年)、《税务稽查工件报告制度》(国家税务总局1995年)、《税务案件调查取证与处罚决定分开制度实施办法(试行)》(国家税务总局1996年)等。第六，税务争议的解决方面，除了国家制定的《行政诉讼法》(1989年)、《国家赔偿法》(1994年)、《行政复议法》(1999年)，还专门制定了《税务行政复议规则(试行)》(国家税务总局1999年)、《税务行政应诉工作规程(试行)》等。第七，税务代理方面，制定了《税务代理试行办法》(国家税务总局1994年)等。第八，打击税收犯罪方面，1997年通过的新《刑法》中专门涉及税收犯罪的就有14个条文，并在第三章第六节中单独规定了“危害税收征管罪”一节等。2、统一了内外税收征管制度。《税收征收管理法》第2条规定：“凡依法由税务机关征收的各种税收的征收管理，均适应本法。”从而使我国此前内外有别的税收征管制度实现了统一，相对于企业所得税等少数实体税种现在依然实行的内外两套税法，在税收程序法上率先实现了“国民待遇”。这不仅有利于促进企业之间的公平竞争，也有利于扩大对外开放，在税收法律制度上尽快同国际接轨。3、明确了税收立法权。税收立法权是制定、修改、解释或废止税收法律、