美国众筹监管规则体系中发行豁免的类型和内容,比较法论文

美国众筹监管规则体系中发行豁免的类型和内容,比较法论文众筹(Crowdfunding)起源自欧盟，却兴起于资本市场发达的美国。众筹这一专业术语自2006年首度出现以来，已经逐步为学术界和实务领域所接受。就其本质而言，众筹能够讲是众包理论(crowdsouring)指导下商业形式向金融服务领域延伸的结果①，具有微金融(micro－finance)的典型表征②。凭借大数据和云计算，以及移动互联软硬件的全球覆盖等众多优势，众筹作为互联网金融创新的结果迅速拓展了庞大的客户群体，在美国业已成为一种规模发展的新型融资形式③。然而，众筹融资蓬勃兴起的同时也带来了监管层面的担忧，十分是众筹运营形式的多样化和互联网金融监管技术的不到位加深了监管的难度和成本。所以，制定一套有效平衡消费者保卫和融资效率，实现众筹融资长效运行的规则体系是必不可少的。美国在这一方面无疑走在了前面，BarackObama总统甚至将之称为自(1933年证券法〕(theSecu-ritiesActof1933，简称(证券法〕)以来的又一次规则变革者(agamechanger)④。故此，笔者旨在通过对美国众筹监管规则体系的梳理及其详细制度比拟分析的基础上，阐述JOBS法案之于众筹发行豁免的详细类型和规则内容，并借之以管中窥豹，探寻求索后危机时代美国金融监管规则构造的理念变革与功能价值的再平衡。一、众筹融资的规模发展和风险因素近年来，众筹融资逐步呈现规模发展的趋势。Massolution研报表示清楚2018年、2018年和2020年全球众筹融资额分别为5．3亿、15亿和28亿美元，2020年将会到达51亿美元。2007年全球有缺乏100个众筹融资平台，到2020年底已超过460个，成功为100多万个项目募资，覆盖社会公益、创业、艺术、影视、音乐、互动数字媒体等多个类别。从地区分布来看，北美和欧洲是众筹最活泼踊跃的地区。2020年全球众筹融资总额的95%来自于北美和欧洲。华而不实，北美地区众筹融资额为16亿美元，接近60%;在全球活泼踊跃的众筹融资平台中，美国的占比超过40%，是全球最大的众筹市场，涌现了诸如Ki-va、Kickstarter、IndieGoGo、Fundable和AngelList等一系列知名众筹网络平台①。除此之外，从募资形式来看，2020年众筹融资募得的27亿美元中，52%通过捐赠形式，44%通过借贷形式，4%通过股权形式。欧洲是股权形式使用最广泛、增长最快的地区，略少于25%。全球近三年来成立的股权众筹(equity-basedcrowdfunding)融资平台中，欧洲占大部分，年增长率为114%②。然而，随着JOBS法案使得股权众筹合法化，股权众筹在美国获得井喷式发展是能够预期的。(一)众筹融资的行业形式众筹通常被以为是一种基于互联网平台，从广大的投资者群体中获得的少量资金并通过长尾效应实现融资目的的新融资方式。然而，历经常年的实践与探寻求索，如今众筹融资行业形式并不仅局限于凭借互联网平台进行资金募集，呈现多样化的趋势。以投资回报的类型为根据进行类别划分，众筹融资的主流形式包括:1．捐赠类;2．奖励劝诱类，又称附条件反应形式;3．预购类;4．债权类和股权类。在这里基础上，众筹衍生出了收益分享、实物融资和混合形式等众多其他形式。在JOBS法案和美国证券监督委员会(U．S．SecuritiesandExchangeCommission，简称SEC)监管规则颁行之前，众筹融资因缺乏法律根据而不得通过证券发行的方式向社会群众募集资金，众筹平台仅能够推出奖励(reward)或十分待遇(perks)等方式向公众寻求捐赠以企图躲避(联邦证券法〕的监管，诸如向奉献人分发CD、贺卡和印有标志的T恤等纪念产品。同时，在SEC明确表态之前，由于触发证券监管的巨额违规成本使得实践中也很少有企业敢于冒大不韪以公司股票或债券等形式通过网络平台向公众募集资金。诸如，名噪一时的蓝带事件(thePabstcam-paign)揭开了众筹融资立法的序幕，并一度引发屡次国会听证会③。实际上，国会并不需要通过专门立法的形式确立证券发行类众筹的合法性，由于SEC本身就享有豁免该类交易的权利④。但是，鉴于急剧膨胀的行业发展势头，SEC之于本身投资者保卫首要价值的考量，加之资金门户的评判标准的不确定，难以平衡效率与安全的价值目的和保障投资类众筹证券发行豁免的有效性。而且，对于SEC的过度赋权极易由于行政权利的滥用与寻租导致官员腐败，并引发公众对于SEC自由裁量权正当性的质疑。所以，SEC曾一度否认众筹形式的合法性，并施以严苛的惩罚处置。(二)众筹行业的风险负担众所周知，中小企业针对非成熟投资者进行小额集资具备高风险性，主要缘于小型企业本身存在的短板，诸如普遍存在流动资金短缺、破产率高和自我交易的可能性大等。20世纪80年代美国便士股欺诈事件的毁坏灭亡性爆发就是一个为实践所明证的历史教训①。故此，众筹作为中小微企业大范围募资(thegeneralsolicitation)的典型形式，焕发活力的同时也引发监管层面的风险忧虑。允许不成熟投资者投资高风险项目而没有充分的信息披露要求，这是以过度牺牲投资者保卫的基本监管目的来迎合中小微企业与众筹行业降低信息披露成本的需求为代价②。众筹是一种新兴行业形式，当前有关其业务探寻求索和监管尚未成熟，风险因素冗杂，诸如市场风险、道德风险、合规性风险和政策风险等。随着JOBS法案的颁行，众筹合法性的明确界定，庞氏骗局等欺诈现象成为众筹融资最大风险点乃是毋庸置疑的，而这也一直为学界和实务领域所诟病。在众筹监管立法的经过中，很多对JOBS法案投反对票的民主人士，以及对该法案实效持审慎态度的消费者保卫组织均以为这将导致既往一贯主张强化金融监管的历史回流，引发投资者保卫的担忧;美国养老基金、退休人员协会等游讲组织和SEC主席MaryJoWhite也对JOBS法案的颁行持反对意见③。而且，SEC的实践经历体验同样表示清楚放松监管势必增加证券欺诈的可能性，诸如20世纪90年代(D条例〕504规则小额私募发行豁免的滥觞④。当时即使没有经过州一级的登记注册，根据504规则发行小额私募同样能够免除(联邦证券法〕强迫信息披露的要求。当时在纽约，同样不需要经过州的登记，这导致了大量不良从业人员滥用504规则在纽约向那些缺乏金融业务经历体验的群体兜售总额不超过100万美元的有价证券，并通过拉高出货等证券市场操纵行为从资本市场上圈钱，即以不法宣传等方式人为地抬高二级市场的交易价格直到第一手购买者以可观的利润出售完本身的股票，却给新投资者留下好像废纸般的股票和无法挽回的经济损失。除此之外，低投资门槛必然吸引大量非成熟投资者，长尾效应明显，加之众筹平台监管的实践效果未经证实，一旦出现违约，造成系统性风险的可能性大。二、美国众筹监管立法的逻辑途径讲究美国众筹融资监管立法的进程，我们能够发现其制度设计并非一蹴而就⑤。2018年9月，共和北卡罗纳州代表PatrickMcHenry向美国众议院提交首个众筹草案，即(2018年线上招募资金与防止诈欺及不当隐匿资讯法〕(草案)(S．1970)，并于2018年11月3日经众议院审议通过。但是该草案并没有经美国参议院第一次会议审核通过。几经修改，二次草案于2020年3月8日经众议院审核通过后纳入JOBS法案①，并于3月13日引入参议院二次会议讨论(S．2190)。参议院对众筹豁免的条款进行了大幅度的修改，以(参议院1884修正案〕(简称修正案)替换了原来众议院的版本，并以73赞同票的高通过率获得两支持②，最终于2020年4月5日由美国总统奥巴马签署颁行，即(初创期企业推动法案〕(theJumpstartOurBusinessStartupsAct)，简称JOBS法案③。众筹豁免条款虽遭到广泛的支持，但是也并非没有质疑的呼声，主要是之于融资效率的极度追求而放松金融监管引发人们对于投资者保卫的担忧。如哥伦比亚大学法学院教授JohnCoffee曾就参议员Brown最初的众筹草案(S．1791)中有关证券经纪人注册豁免的相关内容做出批评，以为:囿于十二个月期限内筹资限额为一百万美元的限制，众筹融资的发行人很可能是一些从未有过相关证券业务经历体验的企业，甚至连财务报表都没有的企业。因而，这样的证券发行极易导致欺诈行为，由于发行人本身就可能是皮包公司。④除此之外，美国消费者联合会和北美证券管理者协会同样表示出了本身关于众筹融资欺诈和风险负担的警示⑤。鉴于此，为争取参议员的广泛支持，十分是民主成员的支持以保障法案的顺利通过，参议员JeffMerkley、MichaelBennet和ScottBrown联合发起的修正案作出了投资者保卫的适度改良以减少众筹融资风险，诸如要求资金门户提供发行人信息和非流动性讲明，审核投资人教育状况和风险负担能力，并设立关键投资人保卫措施，如投资限额等，以防不经意间掏空其所有的储蓄资金。但是，参议员CarlLevin仍然在参议院公开发表演讲，以为:这是一种自欺欺人的讲法，我们将进行的是最彻底的放松监管规制的尝试，并强烈冲击几十年来所一度坚持的投资者保卫的努力。即便修正案增设了一些很受欢迎的投资者保卫的限制性条款，但远不充分。一旦通过该法案，带来的不是经济的增长，而是大量金融欺诈与滥用行为在资本市场上的簇生，将衍生下一次会计丑闻、股市泡沫和金融危机。⑥而且，参议院多数鞭DickDurbin也曾表示:我们终将懊悔参众两院通过该法案，由于它降低了证券发行信息披露要求，并埋下将来欺诈的风险种子。⑦自此，以JOBS法案第三章节(2020年线上招募资金与防止诈欺及不当隐匿资讯法〕(Ti-tleIII，theCＲOWDFUNDAct，简称众筹法案)所规定的股权众筹形式的正式确立为代表，众筹行业形式在美国获得合法性地位并纳入SEC监管视野，进一步的监管制度由SEC拟议规则详细设定。SEC应JOBS法案的要求，于2020年10月23日一致投票通过了众筹融资监管拟议规则(theProposedCrowdfundingＲule)，并在2020年11月5日于(联邦公报〕上刊登，并征求公众意见，截止期限为2020年2月3日⑧。当前，关于众筹融资监管的SEC最终规则尚处于制定的经过之中。三、众筹发行与豁免的类型及其规则框架当代通信及网络技术的蓬勃发展使得人们间沟通、沟通和互动的方式、渠道日益变得多样与丰富。鉴于众筹融资渠道的不同，众筹能够分为证券发行类众筹和非证券发行类众筹①。鉴于不同规则的监管和豁免要求，证券发行类众筹能够采取多样化发行方式。然而在各种众筹形式中，证券发行类众筹，包括股权众筹和债权众筹无疑是最为引人瞩目的，十分是JOBS法案的颁行使其合法性得以正式确立。笔者旨在结合(联邦证券法〕和各州的(蓝天法〕，以及最新颁行的JOBS法案和刚刚结束公众意见征求的SEC众筹监管拟议规则，以发行方式和豁免要求为依托进一步厘清证券发行类众筹的行业细分，并讨论其相应募资方式的利与弊。(一)认证式众筹，又称私募众筹(Ac-creditedCrowdfunding)认证式众筹，是指随着私募发行(privateplacement)大范围募资或广告劝诱禁令被废止，众筹同样能够根据(D条例〕发行证券进行资金募集。根据美国判例法，在20世纪80年代，各地方式方法院在审理根据第4(2)条私募发行豁免纠纷案件时，一般均审核投资人的经济状况和从业经历体验来断定信息披露的程度和范围。通过举证责任倒置的方式来确认投资人能否为合格投资者或有充分的渠道获得相应的信息，加大私募发行人的责任承当和败诉风险，即购买者或投资人能够根据第12(a)(1)条款要求法院撤销相应证券交易行为。故此，为应对私募发行的不确定性，SEC充分利用本身的豁免权利，通过(D条例〕为私募发行创设安全港(safeharbors)，明确其豁免标准②。(D条例〕设定了三种详细的豁免类型，华而不实最普遍采取的私募发行根据是506规则，主要是由于其没有募资额度的限制，而且融资对象为合格投资者(accreditedinvestors)和不超过35个非合格投资者(unaccreditedinvestors)。与之相比拟，504规则和505规则私募发行有额度限制，分别为100万美元和500万美元，而且505规则发行同样遭到不超过35个非合格投资者的人数限制。但是，在JOBS法案对(D条例〕修正之前，506规则规定了所谓的同一原则(theintegrationdoctrine)，即发行人为了享受证券发行豁免的待遇，在短时间内人为地将本应以联合发行方式发行的证券拆分成两次或者屡次发行，仍视同为一次发行。这样能够防止发行人采用化整为零的方式躲避SEC监管限制。然而，此次SEC拟议规则作出了例外规定，废止广告劝诱禁令并允许中小微企业根据第4(a)(6)条款众筹豁免和(D条例〕私募发行豁免同时进行融资，以有效解决麦克米伦融资缺口(MacmillanGap)难题③。鉴于JOBS法案第二章就业创造者的资本获取途径(TitleII，AccesstoCapitalforJobCreators)，即(D条例〕第506(c)条款的规定，要求SEC修改原有规则，在小额证券发行中解除大范围募资和广告劝诱的限制，只要发行对象是经发行人采取合理性步骤(reasonablesteps)确认的合格投资者。简而言之，该类众筹证券发行以合格投资者为主要目的客户，没有融资额度的限制。(二)零售式众筹，又称网络众筹(ＲetailCrowdfunding)众筹法案通过新增(证券法〕第4(a)(6)条款，创设了一种以普通群众为融资对象，集资限额为100万美元的新型融资方式，即零售式众筹形式①。这类众筹在实践中常通过互联网平台媒介吸纳社会闲散资金，因而，又被俗称为网络众筹。要求所有被SEC或者自律监管组织(aself-regulatoryorganization，SＲO)定性为经纪自营商或资金门户的众筹融资网络平台进行证券发行、销售均可豁免证券一般公开发行的严格注册要求，即(证券法〕第5(c)条款有关证券发行登记注册的强迫性要求。除此之外，鉴于第4A条款特定小额证券交易的要求，JOBS法案进一步具体阐述了众筹融资豁免的资格要求，详细包括:1．根据第4A(a)条款，证券发行的中介平台须经SEC或SＲOs登记注册，即经纪商和资金门户的资格要求;2．第4A(b)条款有关发行人的相应要求，诸如向SEC提交具体的信息披露，包括:潜在的投资者、资金门户或经纪商、发行人的法律地位和联络信息、项目计划书、主要负责人和公司股份比例超过20%的大股东、上一年度内的纳税凭证和财务报表(发行额度到达50万美元的需经第三方机构审议)、企业所有权和资本构造(包括股东优先权等)，以及证券发行的评估方式方法等;3．重大信息的错报和漏报的法律责任;4．限制转让和惩罚机制等。据美国中小微企业协会的调查，自2008年金融危机以来的四年内约有43%的中小微企业存在营运资金短缺且没有适宜的融资途径的现象。而19%的中小微企业企业主愿意通过证券发行类众筹融资方式获得发展资金②。能够讲，零售式众筹作为一种新兴融资形式，在私募发行获得宏大成功的基础上，有效填补公开与非公开证券发行市场的间隙，进一步丰富中小微企业融资渠道选择。(三)注册式众筹，又称州内众筹(Ｒegis-teredCrowdfunding)(证券法〕第3(a)(11)条赋予各州居民或企业能够从事州内证券发行，而免于联邦证券发行的注册要求。因而，根据JOBS法案第四章小企业融资(TitleIV，SmallCompanyCap-italFormation)的要求，即通过SEC于2020年12月18日颁行的(证券法3(b)下小额发行和其他发行豁免的修订〕拟议规则(ProposedＲuleAmendmentsforSmallandAdditionalIssuesEx-emptionsUnderSection3(b)oftheSecuritiesAct，简称(A+条例〕)和各州证券发行监管的蓝天法进行众筹募资:以一般群众为主要融资对象，并遭到一定限制条件的约束，诸如发行前必经SEC明确发行许可等。这种以公开发行方式的众筹能够进一步细分，包括小额公开发行类众筹和公开发行类众筹③。由于融资空间的资源约束，该类众筹融资规模有限，而且注册标准与联邦注册程序同样烦琐，加之跨区证券发行时存在多重区域审查，成本负担严重，难以实现丰富多层次资本市场融资需求制度设计的初衷。因而，JOBS法案修订原来的(A条例〕，进一步放宽小额公开发行众筹注册豁免的门槛(诸如允许小额公开发行人自愿选择按照公开发行证券的要求而放弃豁免SEC注册，以换取和后者同样的各州蓝天法的自动豁免权利)和提高了非豁免公开发行类众筹的融资额度(由500万美元提高到5000万美元)，以便承销商参与注册式众筹融资并提高效率。关于以上三种众筹发行方式的异同，具体信息可参考表1(华而不实斜体标注部分为争议点)④。四、启示JOBS法案自起草到颁行一路引发学界和实务领域的广泛关注，有不少学者以为这是对此前法案一定程度的否决，甚至轻率地断言美国资本市场监管趋势的大转向。然而，亦有学者将之解读为一种寻求证券法制再平衡的尝试，希望通过区别对待、定向宽松实现抓大放小宽严相济，换个角度理解，就是向协调筹资人与投资者两方利益的美国(证券法〕第2(b)条款所规定的基本理念的回归①。笔者旨在以众筹监管立法为切入点，借之以管中窥豹，尝试探寻美国资本市场规则构造经过中基本功能价值和理念变革的主要取向。(一)建立、健全中小微企业融资多层次资本市场体系中小微企业融资难一直是世界性难题，即便是在资本市场高度发达的美国，这一金融构造性失衡问题仍然存在。中小微企业是美国最为活泼踊跃的经济气力和就业创造者。但是，由于小微企业融资渠道狭窄、资金匮乏，十分是金融危机引发全球经济动乱不安以来，即使近年来经济虽有回暖趋势却上行缓慢，中小微企业融资仍然举步维艰、发展窘困。这一重要市场成分的不断萎缩，导致资本市场低迷，社会经济凋敝，行业整体创新能力下降。为此，考虑到小额集资的特殊性，美国资本市场也尝试允许其通过私募和小额公开发行等方式募集发展资金。然而，实践表示清楚这些小额集资规则体系并没有实现规则构造的初衷，已逐步被边缘化②。这主要由于缺乏有效豁免规则，标准化的证券发行要求催生了高昂的发行费用(甚至超出融资项目本身的融资额度)，诸如律师及会计费用、注册费用、信息披露成本、人力资源和合规性审查等，这是很多中小微企业难以负担的。故此，基于成本收益的考量，中小微企业迫切需要寻求一种新的、经济的融资渠道以填补该市场空白。众筹一度被称为草根金融，从狭义上讲，可看作一种允许初创企业凭借互联网中介机构向广大公众募集资金的融资方式